PGN - URGENCIA MANIFIESTA - Se autoriza por la ley 80 de 1993 en su artículo 42

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 19.383) El defensor del justiciable Álvaro Roncancio Arenas interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia que le fue adversa y por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga confirmó la de condena que profirió el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, en relación con el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

La Corte Suprema de Justicia declaró la demanda ajustada a los requisitos de forma, y sobre su viabilidad corresponde al Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- SITUACIÓN DE HECHO.

En su condición de Alcalde del municipio de Rionegro (Santander), elegido para el período constitucional 1998-2000, Álvaro Roncancio Arenas, en cumplimiento de la Ley 388 de 1997 debía adoptar el Plan de Ordenamiento Territorial antes de la fecha limite del 24 de enero de 1999. El 1° de septiembre del año anterior, con ese fin declaró la Urgencia Manifiesta, argumentando la escasez de tiempo para convocar a proceso licitatorio público, y contrató el 23 del mismo mes la asesoría de la firma Asesores Socioeconómicos del Sector Solidario “ASOEC” por un valor de $90.000.000 para la elaboración del respectivo proyecto, sin

que hubiera comunicado al organismo de control fiscal de la localidad la situación excepcional.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

La Contraloría del municipio resolvió mediante las respectivas resoluciones que la declaración de la Urgencia Manifiesta por parte del burgomaestre no se ajustó a derecho e iniciada con base en ella la investigación penal contra éste, 2 una vez se lo escuchó en indagatoria, se dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como autor de los presuntos ilícitos de Prevaricato (por acción y omisión) y Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales. Contra la medida cautelar se interpusieron los recursos ordinarios y también se ejerció la petición de solicitud de control de legalidad, pero se la mantuvo en firme. Agotada la instrucción, el mérito probatorio del sumario se calificó, mediante providencia del 14 de agosto de 2000, con preclusión de la investigación respecto del Prevaricato en sus dos modalidades y Resolución de Acusación únicamente por el delito de Contrato sin Cumplimiento de requisitos legales. La resolución calificatoria se mantuvo en firme por el funcionario que la dictó al resolver adversamente las pretensiones del recurso horizontal que se interpuso mediante decisión del 31 de agosto de 2000 y en esta fecha cobró ejecutoria la acusación. La fase procesal del juzgamiento la adelantó normalmente el Juzgado Segundo Penal del Circuito, que rituó el juicio público oral y finalmente por medio de la sentencia del 16 de abril de 2001 condenó al procesado de acuerdo con los cargos imputados, a las penas principales de 4 años de prisión y 20 salarios

mínimos legales mensuales de multa, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad y se abstuvo de condenarlo en perjuicios. En virtud de la apelación del defensor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el suyo del 24 de agosto de 2001, confirmó el fallo y sólo sustituyó la pena de prisión por la domiciliaria.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia en nombre y representación del único condenado, se interpone el recurso extraordinario de casación, al socaire de la causal primera, fundado en dos motivos: (i) La violación mediata por errores de hecho en la apreciación de la prueba; y, (ii) La infracción directa de la ley de carácter sustancial. 3.1.- Primer cargo (principal). 3 Sostiene el actor que por falso juicio de apreciación en el examen de las pruebas incurrió el sentenciador en la aplicación indebida del artículo 146 del Código Penal y la correlativa exclusión evidente del artículo 32, numeral 10, del nuevo estatuto punitivo y el 7° del instrumental penal. Reprocha que no se hubiera reconocido el error de tipo, cuando contrariamente a lo que supuso el juzgador, la investigación demostró que el burgomaestre se resolvió por la declaración de la Urgencia Manifiesta con la creencia absoluta de que era jurídicamente procedente en vista de la falta de tiempo para seleccionar el contratista por medio de una convocatoria pública y cumplir con la elaboración y aprobación del Plan de Ordenamiento Territorial dentro del plazo legal estipulado. Añade que el funcionario así mismo creyó que su

localidad por su situación especial de alto riesgo y basado en la información del Secretario de Planeación, podía verse avocada a una calamidad o catástrofe natural que le generaría una responsabilidad mayor, si no tenía acceso a los recursos nacionales a través de los Fondos de Cofinanciación. Destaca que pese a su carácter de órgano apenas consultivo no se podían desconocer los debates y conclusiones del Consejo de Gobierno que ponen de manifiesto la respectiva acta y las declaraciones de sus miembros, las cuales acreditan que el acusado obró de buena fe ya que todos coinciden en afirmar que sólo después del estudio de la situación concreta se llegó a la convicción de que la Urgencia Manifiesta era la única solución viable. En concreto señala el recurrente que entre otros aspectos las inferencias erróneas del Tribunal por inexactas observaciones de los elementos de la sana crítica, como son la lógica, la ciencia y la experiencia, son manifiestos los siguientes: 1.- Considera que la razón para deducir que el procesado contó con suficiente tiempo para realizar la contratación del proyecto del Plan de Ordenamiento Territorial mediante la Licitación Pública porque la Ley 388 que lo ordenaba se expidió en 1997 y había sido ampliamente divulgada por el Gobierno Nacional al punto que delegó en el Jefe de Planeación su asistencia a un seminario de capacitación sobre el tema, era equivocada porque se olvida que el funcionario asumió el cargo en el mes de enero de 1998 y era regla de experiencia la dedicación casi exclusiva de los primeros meses al empalme entre las administraciones saliente y entrante, como tampoco reconoce que para la elaboración del Plan se exigía perentoriamente la socialización con la

comunidad, agremiaciones, juntas de acción comunal y diversas autoridades municipales, los ajustes presupuestales, que en el caso del municipio de marras no tenía disponibilidad para procesos licitatorios en ese año. 4 Según el libelista no fue apropiado concluir que sólo para encubrir una actitud omisiva o de diligencia se utilizó en el mes de septiembre la figura legal de la Urgencia Manifiesta que se encontró como solución mágica para cumplir con el plazo de la elaboración del Plan de Ordenamiento Territorial en el Consejo de Gobierno, porque contrario a ello los hechos demuestran que era apenas el tiempo prudencial y necesario para que la nueva administración asumiera su responsabilidad, tanto así que logró ser el primer municipio de Santander en tenerlo ajustado a los lineamientos de la ley. 2.- También fue errado considerar que la elaboración del Plan de Ordenamiento Territorial no tenía un carácter o era un caso excepcional que diera mérito a la contratación de la asesoría mediante el mecanismo de la Urgencia Manifiesta como quiera que no se trataba de la conjura de una catástrofe o situación calamitosa, porque según el actor no es cierto como consideró el Tribunal que hubiera transcurrido el suficiente tiempo para la licitación pública ya que por la situación de alto riesgo geológico de Rionegro y la ampliación del programa para la obtención de recursos de financiación de entidades nacionales, se ubicaba en una situación critica ante la posibilidad de no cumplir con el mandato del Legislador, cuando en relación con las otras municipalidades la elaboración del Plan era de suma y mayor importancia. 3.- En su concepto, carece de lógica y sentido común concluir que admitir la

buena fe del Alcalde significaba predicar su ignorancia sobre las exigencias de la figura de la Urgencia Manifiesta que no era posible por su vasta experiencia administrativa superior a los veinte años, porque era inferir un conocimiento técnico jurídico especializado del simple desempeño de funciones de archivero, citador y labores secretariales u operativas como las que había cumplido el servidor público, que por no poseer título universitario, tampoco tenía dominio de la temática administrativa o contractual. 4.- Se opone a la apreciación de que por la selección del contratista sin un proceso de licitación pública se pretermitió el principio de selección objetiva, porque según asegura por tratarse de una situación de Urgencia Manifiesta era posible la contratación directa con la mejor de las ofertas. Resalta que esto último no fue objeto de ningún reparo por los investigadores del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía y el sólo el hecho de que la sociedad con la que se contrató sólo hubiera sido creada en el año 1997 no le restaba idoneidad, ya que su organización estaba acorde con las múltiples empresas consultoras que se formaron a raíz de la expedición de la Ley 388 de 1997 y ofrecían los servicios especializados respecto del complicado proceso de ordenamiento territorial. 5 Finalmente, cuestiona que se hubiera considerado al acusado incurso en el delito sólo por pretermitir los requisitos de la licitación pública y en su lugar realizar la contratación directa de asesoría con fundamento en la declaración de una Urgencia Manifiesta no ajustada a derecho, porque se desconoció el requisito o ingrediente subjetivo que exige el tipo penal relacionado con el provecho ilícito a favor propio, de un contratista o de un tercero, sin el cual no

se podía predicar la responsabilidad penal. A su entender, ningún elemento de prueba indicaba siquiera indiciariamente el propósito de provecho ilícito, y por la falta de aplicación del principio de resolución de duda a favor del procesado asevera que se infringió el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal. 3.2.- Segundo Cargo (subsidiario). Alega la violación directa de la ley de carácter sustancial por la aplicación indebida del artículo 146 del Código Penal de 1980, debido a la falta de subsunción de la conducta realizada por el alcalde al supuesto de hecho del tipo penal, que a diferencia del precepto del nuevo Código Penal que reformó los elementos del delito, exigía para su estructuración el ingrediente subjetivo consistente en el “propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero”. Sostiene que esa tendencia especial o animus lucrandi no aparece probado en el proceso y ningún cometario generó de los juzgadores de instancia.

4.- CONCEPTO.

A partir de la promulgación de la Ley 388, el 24 de julio de 1997 (diario Oficial 43091), las administraciones municipales y distritales contaban con un plazo máximo de 18 meses que fenecía el 24 de enero de 1999, para que mediante la concertación democrática formularan y aprobaran el Plan de Ordenamiento Territorial. Según se precisó por la propia Corte Constitucional, “La función de ordenamiento del territorio comprende una serie de acciones, decisiones y regulaciones, que definen de manera democrática, participativa, racional y planificada, el uso y desarrollo de un determinado espacio físico territorial con

arreglo a parámetros y orientaciones de orden demográfico, urbanístico, rural, ecológico, biofísico, sociológico, económico y cultural. Se trata, ni más ni menos, de definir uno de los aspectos más trascendentales de la vida comunitaria como es su dimensión y proyección espacial”1. 1 Sentencia C-795 de junio 29 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 6 En su responsabilidad de cumplir con ese cometido el alcalde del municipio de Rionegro (Santander), en el mes de septiembre de 1998 contrató por valor de $90.000.000 la asesoría de la firma ASOEC para la elaboración del respectivo proyecto, sin el debido proceso de la licitación pública, sino en forma directa al amparo de la Urgencia Manifiesta que declaró para tal propósito. Por esta forma de proceder se lo condenó en relación con el punible de Celebración de Contratos Estatales sin el cumplimiento de los requisitos esenciales, según el actor con evidente violación indirecta y también directa del artículo 146 del Código Penal que define y describe dicho delito, por indebida aplicación, en dos cargos, respectivamente: 4.1.- Primer Cargo (Principal). Sin especificar en concreto el elemento probatorio sobe el cual recae el error de hecho, denuncia el incumplimiento de los postulados de la sana crítica por las inferencias erradas, a juicio del Letrado, en las que incurrió el Tribunal para dar por demostrado el delito y la consiguiente responsabilidad del acusado. En realidad su propósito no va más allá de presentar una nueva valoración probatoria vista desde su particular perspectiva de defensor, que dista de

precisar la incoherencia y fallas de raciocinio en la argumentación del juzgador, o su choque con los principios de la observación científica o en contra de los juicios que se forman a partir de comportamientos sometidos a una identidad circunstancial que arrojan las reglas de la vida. En su afán de dar por demostrado el yerro intelectivo del sentenciador, a manera de contra-indicio resalta algunas circunstancias que a su entender de no haber sido desatendidas hubieran llevado a justificar el proceder de buena fe del funcionario, tales el hecho de haber asumido el cargo el 1° de enero de 1998 y hasta el mes de septiembre del mismo año cuando declaró la Urgencia Manifiesta para facilitar la contratación directa de la asesoría, se debía tener no como una actitud omisiva sino por el contrario el tiempo prudencial que la situación de empalme entre las Administraciones saliente y entrante requerían, como también la atención prioritaria otras tareas del gobierno municipal. Ninguna duda queda de la complejidad que implicaba para los municipios y Distritos la adopción de dicho Plan, como quiera que los instrumentos tendientes a orientar el desarrollo sostenible de la localidad en lo relacionado con el uso equitativo, racional y social del suelo, tanto urbano como rural, la defensa del espacio público, la preservación del patrimonio ecológico y cultural, la prevención de desastres, etc., en aras de lograr el mejoramiento de la calidad 7 de vida de sus habitantes, demandaba del acuerdo interinstitucional y la consulta ciudadana aún antes de que el Alcalde presentara el proyecto a consideración del Concejo Municipal, así como de la revisión por parte de

entidades ambientales, el Consejo Territorial de Planeación, amén de los conceptos de gremios económicos y profesionales, Juntas Administradoras Locales, y demás. Pero, no obstante, el opugnante en puridad de verdad no demuestra y menos se advierte en la sentencia un error de valoración cuando tras la contabilidad de los meses transcurridos desde la posesión del burgomaestre y la fecha de la contratación concluyó que contó con el tiempo suficiente para cumplir con el requisito legal de la licitación pública porque a partir de su condición de candidato para dirigir los destinos del municipio debió estar enterado y llamarle la atención por la amplia divulgación de una ley de inocultable importancia para los entes territoriales locales, que lo obligaba prioritariamente al liderar la implementación del programa como gobernante. De ninguna manera se torna carente de racionalidad o forzada la conclusión judicial porque es caprichoso y contrario a la realidad por lo perjudicial que resultaría que el empalme entre las Administraciones se prolongue por tantos meses, y sobre la importancia del Plan de Ordenamiento Territorial estaba efectivamente sabido y atento el alcalde si se advierte que a un curso de capacitación envió a su Jefe de Planeación en el primer trimestre del inicio de su gestión. La falta de previsión de partida presupuestal en la vigencia fiscal que dejó la pasada Administración que estuviera destinada a costos de la consultoría, tampoco justifica como lo pretende el censor el hecho de la Urgencia Manifiesta para la contratación directa, porque sin explicación meritoria es evidente que dejó transcurrir el tiempo y sólo hasta el mismo 1° de septiembre de 1998

sancionó el Acuerdo mediante el cual el Cabildo Municipal le otorgó facultades con el objeto de obtener los empréstitos necesarios para ese fin, sin que se sepa de actos o iniciativas gubernamentales anteriores, menos de convocatoria a sesiones extraordinarias del Consejo en caso de que hubieran resultado necesarias. El órgano consultor del Consejo de Gobierno, opinó que el proceso de licitación pública demandaría un tiempo no menor de 75 días desde la expedición de la respectiva resolución, su reporte a la Cámara de Comercio, apertura, cierre, evaluación, adjudicación, legalización y perfeccionamiento del contrato, y con fundamento en ese concepto que además mencionó el carácter inaplazable de adoptar el instrumento técnico y normativo del Plan de Ordenamiento Territorial, el alcalde declaró la urgencia manifiesta con el fin de realizar la inmediata 8 contratación de los servicios de consultoría como se le había insinuado era lo aconsejable. Pero además señala que a la pronta contratación para cumplir con el mandato de la ley obligaba la ubicación de la localidad en una zona de alto riesgo geológico. La figura excepcional de la declaración de Urgencia Manifiesta encaminada a impedir la paralización de un servicio público se autoriza por la Ley 80 de 1993, artículo 42, según las necesidades de la Administración mediante acto administrativo motivado cuando se presentan situaciones especiales calamitosas o desastrosas, emergencia económica, social o ecológica, en la que se prescinde del proceso licitatorio público para la contratación, debiéndose hacer de manera directa, sin que ello obste para acatar cabalmente el principio

de selección objetiva dado que se debe escoger de todos modos la mejor oferta. Las razones que expuso la Contraloría Municipal para resolver que la Urgencia Manifiesta declarada por el alcalde no se ajustó a derecho fueron el desvío de poder que se puso de manifiesto no sólo por la falta de comunicación a ese órgano de control fiscal local sino también la falsa motivación en el respectivo acto administrativo, como quiera que la contratación de la consultoría se trataba de una situación normal, previsible y el tiempo que se había tenido para cumplir con el requisito legal del concurso público había sido suficiente desde el inicio de la administración. El casacionista simplemente anuncia el desatino del juzgador de negar la existencia de una crisis que diera lugar a la declaración de Urgencia Manifiesta, que califica de errada inferencia deducida de los hechos indicadores en los que se funda, pero en realidad no acredita ninguna violación a los principios de la lógica, de la ciencia o las reglas de la experiencia común que se considerara como en el caso de marras no se trató de de enfrentar situaciones especiales calamitosas, de fuerza mayor, desastre, etc., y si de otro extremo se hubo presentado por la ubicación geográfica del municipio alguna falla geológica o catástrofes anteriores, no tenían ninguna conexidad ni eran determinantes para ello. Las razones que expone el procesado, que actuó bajo la creencia absoluta de la procedencia jurídica de la figura administrativa que puso en práctica porque no contaba con el tiempo suficiente para la convocatoria a una licitación pública, y conforme a las cuales se alega por el opugnante un error excluyente

de la tipicidad subjetiva, dolosa o culposa por no estar previsto el delito en esta última modalidad, fueron ampliamente analizadas por los sentenciadores que las desestiman por ser carentes de bases jurídicas y probatorias. 9 El mismo inculpado admitió en su injurada que por ser Rionegro un municipio ubicado en la cuarta categoría requería de proceso licitatorio público para contratar la consultoría por valor de $90.000.000 y con acierto concluyó el Tribunal que cualquier error insuperable de su parte era inaceptable porque lo único que lo guiaba era celebrar la contratación directa a toda costa y para ello dejó pasar el tiempo pese a la fecha límite que se avecinaba de la que tuvo conocimiento y de las voces de alerta de su colaborador sobre la importancia de adoptar el programa que regiría al municipio. Hechos posteriores a la expedición del acto administrativo y la contratación misma, también sirvieron de indicios de su conocimiento acerca de la ilicitud del acto que realizaba, porque se denota que quiso ocultar la revisión de la actuación con la omisión del envío de toda la información oportuna al órgano de control fiscal, que se vio en la necesidad de un requerimiento oficioso. No hay duda de género alguno que el inculpado obró a sabiendas de que procedía en contra del Derecho, porque además su experiencia administrativa no era escasa, como quiera que en el pasado había ocupado los cargos importantes de asistente del Presidente del Concejo, Secretario de ese cabildo y Secretario de Gobierno. En realidad, las manifestaciones y reflexiones genéricas que expone el

recurrente, no son de suficiente entidad para demostrar la falta de fundamento razonable de la decisión judicial que impugna, y lo único que dejan al descubierto es el propósito de oponer su propio criterio al del juzgador, sin que muestre su disquisición la existencia de un error en el raciocinio cometido por los funcionarios en su labor de juzgar, o haga aparecer nítidamente la arbitrariedad de las conclusiones de la sentencia. La forma de argumentar no pasa de ser un simple alegato de instancia, por cuanto olvida que el ejercicio del recurso de casación, por su carácter extraordinario y ámbito restringido, no permite reabrir un nuevo examen jurídico probatorio mediante la simple presentación de criterios que se estiman más autorizados a los del juzgador. La simple disparidad de criterios entre el demandante y el sentenciador no sirve para predicar un desconocimiento de las reglas de la sana crítica de la valoración de la prueba que contiene el fallo, amparado por la doble presunción de acierto y legalidad. La falta absoluta de razón de la pretensión, sumada al desarrollo inadecuado del cargo obligan a su desestimación. 10 4.2.- Segundo cargo (subsidiario). La denuncia de la violación directa por indebida aplicación del artículo 146 del Código Penal que rigió el asunto porque se dio por establecido, sin estarlo, el “animus lucrandi” del burgomaestre cuando contrató la asesoría del proyecto del Plan de Ordenamiento Territorial, desde su enunciado deja entrever que se pone en cuestión la falta de prueba de uno de los elementos integradores del tipo penal que se requerían necesariamente para la determinación del proceso

de adecuación típica, lo cual sería propio del desarrollo que corresponde a la infracción mediata o indirecta de la ley sustancial, por error de hecho debido a falso juicio de existencia que llevó a suponer la demostración del delito. El reproche en realidad carece de desarrollo adecuado, e independientemente de los defectos de técnica tampoco la razón es la que acompaña a la pretensión del Letrado. Por tratarse el delito de Celebración de Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales de un tipo penal en blanco, para establecer cuales son estos últimos, su contenido normativo se debe colmar tanto con los principios constitucionales que se desprende del modelo y fines esenciales del Estado, como con los parámetros legales y reglamentarios de obligatoria observancia en el trámite contractual estatal En la sentencia C917 del 29 de agosto de 2001 por medio de la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del delito en comento, realizó el estudio histórico que llevó a su consagración legal y en ese propósito precisó: “… cuando la actividad del Estado en esta materia aumentó, debido, en especial, al incremento de las obras públicas y al desarrollo de actividades en el campo de las comunicaciones, en la prestación de servicios en salud y educación, etc., se abrió el camino no sólo para que se formara una rama independiente del derecho administrativo, que es la contratación administrativa, sino para que la justicia ordinaria penal, adquiriera competencia para conocer de las conductas en que ha podido incurrir el funcionario o empleado público que intervino en la celebración del contrato administrativo y si, en abuso de sus cargos, sacaban ventajas de ella, bien fuera para

favorecerse a sí mismo o a terceros. Se planteó, entonces, una gran discusión sobre si esta clase de conducta por parte del servidor del Estado debía constituir un delito o sólo merecería reproche ético o ser sancionada disciplinariamente. 11 El legislador de 1936 zanjó la discusión y elevó a delito la conducta, así: ‘Artículo 162. El funcionario o empleado público, que al intervenir por razón de su cargo en la celebración de algún contrato o licitación pública, en la liquidación de efectos o haberes públicos, o en el suministro de los mismos, se concertare con los interesados o especuladores para obtener determinado resultado, o usare de cualquier maniobra o artificio conducente a ese fin, incurrirá en prisión de uno a ocho años’ (Código Penal de 1936). En el artículo 167 del mismo Código, la conducta también comprende al ‘funcionario o empleado público o el que transitoriamente desempeñe funciones públicas, que directa o indirectamente se interese en provecho propio en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo, incurrirá (…)’ La forma como quedaron redactadas estas normas fueron objeto de numerosas críticas. Por ello, quienes trabajaron en los anteproyectos encaminados a modificar el Código Penal de 1936 (modificación que culminó con la expedición del Decreto Ley 100 de 1980), realizaron los primeros intentos para que estas conductas ocuparan un capítulo propio en el Código, y que se denominara ‘negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas.’ Así quedó

establecido y el capítulo trae tres modalidades de delitos: 1violación de régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (art. 144); 2interés ilícito en la celebración de contratos (art. 145); y, 3para lo que interesa en este caso, el artículo 146: ‘contrato sin cumplimiento de requisitos legales.’ En el nuevo Código Penal, el Capítulo IV se denomina ‘De la Celebración indebida de contratos’. Se observa que al artículo 146 mencionado, la Ley 80 de 1993, Estatuto de contratación en la administración pública, artículo 57; y la Ley 190 de 1995, Ley conocida como anticorrupción, artículos 18 y 32, le han introducido modificaciones. En tal virtud, el artículo quedó así: ‘Contrato sin cumplimientos de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales. Cabe señalar que el nuevo Código Penal, en el artículo 410, también aquí demandado, está consagrado el mismo delito, con la diferencia 12 de que suprimió la expresión ‘y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero’.” El provecho ilícito que se busca obtener con el delito, no ha de ser

necesariamente de carácter económico o pecuniario, como equivocadamente lo insinúa el recurrente y la actual regulación que contiene el nuevo Código Penal no conlleva un trato benéfico respecto del anterior, sólo que el actual responde a una mejor técnica legislativa ya que tal finalidad especifica va implícita en la pretermisión de los principios que gobiernan la contratación estatal en lo que tiene que ver con la transparencia, economía y responsabilidad, amen de los pilares en los que se sustenta la función administrativa. Es claro que ante cualquiera de los diversos ámbitos de la administración, sea la legalidad, ora la moralidad, o la economía, con el ilícito en cuestión se busca además de propender por el bien general preservar que la contratación pública se ajuste íntegramente a la legalidad; sea transparente e imparcial. Ahora bien, como los estados subjetivos especiales del autor que nutren la ilicitud de su conducta, a la par que el dolo, pertenecen al mar inescrutable de la consciencia, con frecuencia se infiere del análisis en conjunto de todas las circunstancias que rodean la ejecución del hecho, siendo su fuente común de prueba, la indiciaria. En el caso particular del alcalde con capacidad funcional para contratar y cualificación especial, por contratar directamente con una empresa de cuestionable idoneidad, se llegó a la convicción o certeza de su interés de infringir el principio de selección objetiva, privando a otros de participar en igualdad de condiciones. Pero no fue su interés por no cumplir con el requisito legal de la licitación

pública con el fin de escoger la propuesta más favorable para la administración, el único del cual se derivó su propósito de obtener un provecho ilícito para sí, el contratista o un tercero, porque a la certeza de esta intencionalidad contribuyó el hecho de la adjudicación del contrato sin mediar un estudio y evaluación técnica adecuados de las dos propuestas recibidas, esto es, se tuvieron en cuenta únicamente los factores de tiempo y valor, y no la experiencia, organización y demás aspectos, lo cual fue dete