PGN - URGENCIA MANIFIESTA - Toda calamidad pública o hecho que pueda calificarse como fuer

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA

Dependencia: Procuraduría 2ª Delegada para la Contratación Estatal.

Radicación # 0721596-98 Disciplinado y/o investigado: Mario Camacho Prada Cargo y entidad: Gobernador de Santander

Quejoso: Fecha Queja: Fecha Hechos: 24 de Octubre de 1996

Asunto: Fallo de primera instancia.

Bogotá D. C., 13 FEBRERO. 2001 DESPACHO PROCURADOR DELEGADO Procede el despacho a adoptar la decisión que en derecho corresponda una vez agotados los trámites de la investigación disciplinaria No 0721596-98, emanando fallo de primera instancia.

1. ANTECEDENTES El Gobernador de Santander MARIO CAMACHO PRADA declaró la urgencia manifiesta mediante la resolución No 5306 de Octubre 24 de 1996 para la ejecución de las obras de infraestructura vial necesarias para garantizar el servicio de transporte por la vía San GilMogotesSan Joaquín Onzaga, al igual que la interventoría de estas obras.

La Contraloría de Santander mediante resolución No 000680 de Junio 23 de 1998, resolvió no aprobar la resolución que declaró la urgencia manifiesta por considerar que se violaron los principio de transparencia y equidad al no acudir a los mecanismos de selección objetiva y como consecuencia de ello no feneció los contratos que se suscribieron en desarrollo de dicho acto administrativo. Por ello remite el respectivo informe a la Procuraduría Departamental de Santander. El 21 de septiembre de 1998 se ordenó la apertura de investigación, el 14 de

diciembre de 1998 se formularon auto de cargos; el 22 de julio de 1999 el Procurador Delegado para la Contratación Estatal, declaró la nulidad de todo lo actuado y dispuso rehacer la actuación; el 20 de Agosto de 1999 se le formularon al disciplinado nuevamente cargos; en septiembre 13 de 1999 se envió el expediente a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal; el 26 de Abril del 2000 es recibido el expediente por la Procuraduría Segunda Delegada para fallo de primera instancia.

2. CARGOS La Asesora Grado 24 adscrita al despacho del Procurador General de la Nación procedió a formular cargos de la siguiente manera.

2.1 Primer Cargo 1 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA "Del material probatorio allegado, se advierte que Usted Dr. MARIO CAMACHO PRADA, en su condición de Gobernador del Departamento de Santander presuntamente incurrió en falta disciplinaria por incumplimiento de los deberes que como servidor público le imponen tanto la Constitución y la Ley como son los de desempeñar con diligencia y eficiencia el servicio encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que implique el abuso indebido del cargo o función al: "Omitir la invitación pública y la solicitud de ofertas conforme a lo previsto 8 en el decreto 855 de 1994 arto 3 inciso 1 y 5 para la celebración del contrato No 02 de febrero 13 de 1997 suscrito con el ingeniero ALVARO SABOGAL GUTIERREZ para

ejecutar las obras para el mantenimiento de la vía San GilMogotesSan JoaquínOnzaga por valor de $69'907.912 Y declarar de urgencia la ejecución de dichas obras con el fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, no obstante no haberse interrumpido, desconociendo de esta forma el deber de selección objetiva de que trata el arto 29 de la ley 80 de 1993, e incurriendo en falta disciplinaria al tenor de la ley 200 de 1995" Normas violadas en el primer cargo: Constitución Política Art. 6, 123, 305. Ley 80 de 1993 Art. 29. Decreto 855 de 1994 Arts 2 y 3 Ley 200 de 1995 Art. 38 y 40. 2.2 Segundo Cargo “No coordinar las actuaciones necesarias para conjurar el problema vial presentado en la Vía San Gil Mogotes San Joaquín, Onzaga, del cual tenia información desde el mes de enero de 1996 según comunicaciones de los Alcaldes de los Municipios de San Gil y Mogotes, efectuando las obras planeadas presupuestadas y proyectadas desde el comienzo de su mandato, pues la prueba documental demuestra que la obra se encontraba registrada en el Banco de Programas y Proyectos de la Secretaria de Planeación Departamental y que contaba con los recursos para financiar la obra durante la vigencia de 1996, omisión que genero el deterioro de la vía con el consecuente deslizamiento de la banca. Con esta conducta pudo infringir el art. 209 de la Constitución Política, e incurrir en falta disciplinaria al tenor de la ley 200 de 1995."

Normas Violadas en el segundo cargo: Constitución Nacional Art. 6, 123, 209 y 305 Ley 200 de 1995 Artes 38 y 40 Las faltas fueron catalogadas en el pliego de cargos de la siguiente manera. “Las faltas endilgadas al Dr. MARIO CAMACHO PRADA, se catalogan provisionalmente como graves de conformidad con los numerales 1,4,6 y 7 literales a} y b) del articulo 27 de la ley 200 de 1995, esto es teniendo en cuenta que la conducta del investigado se encuentra revestida del elemento, culpabilidad como 2 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA factor integrante de la falta disciplinaria, su actuación se torna desconsiderada para con los administrados de una parte al no permitir la participación de varias personas en la escogencia del contratista y de otra parte por cuanto al desarrollarse las funciones oportunamente se habría evitado la ocurrencia de una situación como la reseñada en el acá pite de este proveído, pues el estado de la vía era ampliamente conocido, se contaba con los estudios, diseños, presupuesto, inclusión de Plan de Gobierno Departamental y se omitió actuar a tiempo,"

3. DESCARGOS En los descargos del disciplinado, la apoderada se permitió hacer las siguientes observaciones: 3.1 En cuanto al primer cargo Manifiesta que la explicación jurídica de la actuación cuestionada, debe partir de la comprensión de la norma que faculta la declaratoria de la urgencia, esto es el Art. 42 de la ley 80 de 1993 la cual señala como uno de los motivos legales que amparan esta facultad, cuando se amenace la continuidad del servicio, sin que se precise en

la norma ninguna calificación especial, como lo quiere deducir por vía de interpretación disciplinaria la providencia de cargos, al señalar que esa urgencia se decreto, no obstante no haberse interrumpido el servicio en forma total y definitiva. 3.2 En cuanto al segundo cargo De otro lado, considera la apoderada que no puede deducirse responsabilidad disciplinaria por el conocimiento previo que el funcionario tenga de las condiciones que originan la urgencia manifiesta, ni tampoco de que se encuentre registrada como proyecto en el Banco de Programas y Proyectos, de la Secretaria de Planeación Departamental, las obra a ejecutar durante la declaratoria de urgencia.

4. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA 4.1 Encuentra el despacho que la Asesora Grado 24 de La Procuraduría General de la Nación aplicó indebidamente en el primer cargo las normas que hacen relación al decreto 855 de 1994 en el articulo 3° ya que ellas hacen referencia a aspectos que tienen que ver con la Contratación Estatal en aspectos de menor cuantía y la prestación de servicios profesionales para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas.

La Asesora Grado 24, complementariamente considero transgredido el inciso 5° del artículo 3° de la ley 80 de 1993 el cual establece: a Para la celebración de los contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía de la respectiva entidad estatal, además de dar cumplimiento a lo

establecido en este artículo deberá invitarse públicamente a presentar propuestas a través de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un término no menor de dos días. No obstante la entidad podrá prescindir de la publicación de dicho aviso cuando la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permita, de lo cual dejara constancia escrita". 3 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA En este sentido se presenta una indebida aplicación de las normas ya que las realmente debieron indicársele al disciplinado, eran las relacionadas, con los requisitos que exige la ley 80 de 1993, en su artículo 40 en el tema de la urgencia manifiesta, ya que el acto de declaración y los contratos posteriores son las bases sobre las cuales debió realizarse el respectivo análisis. 4.2 En cuanto al segundo cargo es bastante superfluo y lleno de ambigüedad, ya que antes de endilgar una conducta normativa, en este tipo de conductas es indispensable, elaborar un análisis previo de los hechos sociales o acontecimientos tales como determinar si en ese momento la situación vial del departamento era de normalidad o anormalidad, para poder llegar a la conclusión de afirmar si en verdad existían serios motivos para la declaración de la urgencia manifiesta o simplemente era un fenómeno de lluvias torrenciales que no causa una emergencia vial. La consideración de la Contraloría Departamental y del auto de cargos presentado por la asesora grado 24, en el sentido de señalar que en ningún momento se presentaba interrupción abrupta del servicio de transporte carreteable, existiendo paso relativo para vehículos en algunos tramos de la vía, por ello no era viable la

declaratoria de la urgencia manifiesta, es equívoco, confuso y carente de hermenéutica ya que no se podía esperar la destrucción total de la vía para establecer una institución jurídica tendiente a colocar fin a una anormalidad grave para el desarrollo de la región. El hecho de que los proyectos de las obras se encontraran registrados en el Banco de Datos y Proyectos, no significa en manera alguna que cuando se presente una situación excepcional, como lo es el deterioro y destrucción que pueda sufrir una vía, se puede acudir a la declaratoria de urgencia manifiesta. El primer punto a determinar en la presente decisión es saber si se presentaron las situaciones que pueden dar lugar a la declaratoria de urgencia manifiesta, para ello se requiere un estudio previo en donde se conjugue el análisis de los hechos de acuerdo con el acervo probatorio y su relación con las normas aplicadas al caso concreto. Ahora bien, el artículo 42 del Estatuto de Contratación Estatal, establece que existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionados con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección y concurso. La leyes bastante explícita al señalar que la urgencia manifiesta permite la celebración del contrato de manera directa, siendo una de las situaciones

excepcionales en las cuales se puede prescindir de la licitación o concurso, cuando se presenten hechos de la naturaleza como los son las calamidades naturales, incendios, terremotos, avalanchas, destrucción total o parcial de un carreteable, derrumbes y taponamiento de vías pueden, entregándole un radio de acción al administrador en la que puede actuar para colocar fin a una situación anómala. 4 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA Toda calamidad pública, o hecho que pueda calificarse como fuerza mayor o caso fortuito, es decir hechos que no puedan preverse ni evitarse, permiten al jefe de la entidad, mediante acto administrativo motivado en los hechos antes anotados, declara la urgencia manifiesta permitiendo la contratación sin los tramites de la licitación pública. Tenemos que se encuentra probados que se el Octubre 18 de 1996, la Dirección Técnica de la Secretaria de Obras Públicas del Departamento de Santander presentó un informe que sirviera de fundamento para la declaratoria de la Urgencia Manifiesta, mediante la resolución 5306 de 1996, sumado al análisis integral de los documentos allegados, como es la copia de acta de iniciación de obra de fecha noviembre 8 de 1996, el contrato de Obra Publica No 02 de febrero 13 de 1997, mediante el cual se oficializó un contrato que no propiamente debía ser escrito en sus comienzos por las mismas necesidades existentes, sumado al estudio de conveniencia previa, nos hace llegar a la conclusión que si se presentó en aquel momento una situación que podía agravarse, pudiendo llegar a la paralización total

de la vía mencionada, siendo procedente y adecuado diseñar unos correctivos con el objetivo de que la carretera no se taponara definitivamente y dejara sin comunicación a la región, creando así una situación de crisis económica y social para los habitantes de la misma. Profundizando los sucesos previos a la decisión de urgencia manifiesta, se encuentra que en el mes de agosto de 1996, se presentó una creciente de una quebrada en el sitio geográfico denominado "la Afanadora" la cual averío y causo el desprendimiento del carreteable de ese sector a dos kilómetros del Municipio de San Gil; dos meses después de ese suceso de la naturaleza, que causo grandes grietas en la vía, las cuales en el parecer de las autoridades locales especialmente el Alcalde del Municipio de San Gil, amenazaban con terminar de tirar la banca, según publicación elaborada en el diario vanguardia Liberal el 23 de Octubre de 1996. Por ello al día siguiente del acontecimiento relatado en el párrafo anterior el Gobernador del Departamento de Santander MARIO CAMACHO PRADA, procedió a declarar de urgencia manifiesta, para la ejecución de obras de infraestructura vial necesarias para garantizar el servicio de transporte por la vía San Gil -MogotesSan JoaquinOnzaga, al igual que la interventoría sobre las mismas. Igualmente dispuso ordenar la iniciación de trabajos y obras de infraestructura Vial indispensables para garantizar el servicio de transporte. El día 8 de noviembre de 1996 le comunicó al contratista que a partir del día 8 de noviembre de 1996, se deben iniciar oficialmente los trabajos objeto de su contrato. El día 11 de noviembre de 1996 se iniciaron las

obras encaminadas a conjurar la emergencia que amenazaba convertirse en desastre, mediante la construcción de un muro de contención. Es decir once días después de decretada la medida se dio aplicación a la misma. Luego es dable afirmar que se dio una de las causales señaladas en la ley 80 de 1993, por hechos anteriores o concomitantes al acto que asilo disponga y siempre que sea necesario mantener la continuidad del servicio. De los testimonios recaudados se percibe que el Gobernador del Departamento de Santander MARIO CAMACHO PRADA, se encontraba ante una situación de carácter excepcional ya que las vías de comunicación que integran a los Municipios de San 5 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA Gil -MogotesSan JoaquínOnzaga, por el periodo de lluvias, adicionada al lamentable estado de las mismas contribuyeron a que un problema endémico de carácter estructural condujera a un hecho critico del taponamiento parcial, derrumbe de la banca, baches complementada a la caída del Puente Pescadero que llevó a que el tráfico pesado de esa vía se introdujera por una carretera que no pose la las características acordes con las del tráfico pesado y tuviera que soportar el volumen de vehículos especialmente tractomulas que contribuyeron a la destrucción parcial del carreteable. Por ello se vio en la necesidad de decretar la urgencia manifiesta. La existencia de una partida presupuestal, para la pavimentación de la vía troncal central Mogotes, en manera alguna constituye prueba de que el Gobernador del Departamento de Santander MARIO CAMACHO PRADA, haya obrado en contra del

Estatuto de Contratación Estatal, al declarar la Urgencia Manifiesta, ya que la reconstrucción de la banca y la construcción del muro es una gestión pública, bien distinta de la pavimentación de una carretera. El carreteable en el trayecto San GilMogotes, tiene 23 kilómetros de longitud y en total hasta Onzaga tiene 80 Km de extensión, sin que exista principio de prueba que afirme que era previsible saber la producción del hecho natural del deslizamiento ocasionado por la quebrada. El registro e inscripción en el Banco de Proyectos y Programas, bajo ningún punto de vista impide que se acuda a la declaratoria de urgencia cuando se presenten las situaciones contenidas en el articulo 42 de la ley 80 e igualmente el Estatuto de Contratación Estatal, no excluye la posibilidad de acudir a la urgencia manifiesta cuando el proyecto se halle inscrito en el Banco de Programas de inversión, ya que esta figura lo que permite es la contratación ágil y sin que se requiera los tramites de la licitación publica, en razón de que la misma situación así lo exige Ahora bien, la urgencia manifiesta fue declarada sobre rubro presupuestal existente para tal evento, no existió exceso sobre las apropiaciones para llevar esos gastos en la respectiva vigencia fiscal y complementariamente se constituyo la respectiva reserva presupuestal con la finalidad de darle ejecución a los contratos durante el año de 1997. El gobernador de Santander hizo el reconocimiento de ley en el sentido de no exceder las prohibiciones establecidas en el decreto 679 de 1994, en su articulo 26. De otra parte tenemos que de acuerdo con los siguientes testimonios los hechos que

tuvo el gobernador como soporte para declarar la urgencia vial en el Departamento de Santander efectivamente ocurrieron es así como: Edgar Avendaño afirma que en ciertos puntos de la vía MogotesSan GilSan Joaquín-Onzaga habla colapsado la banca de la vía o superficie de la vía impidiendo el paso vehicular. Expresó que la vía de comunicación se había derrumbado y era necesario llevar a cabo un muro de contención. En otras partes del trayecto se presentaban fisuras y grandes huecos y por ello era necesario tomar medidas urgentes acudiendo a la figura de la urgencia manifiesta. José Elpidio Anaya Bueno, expresa que se adoptaron las medidas con prontitud inspeccionando las zonas afectadas por parte de la Secretaria de Obras Públicas en una zona de trazado geométrico bastante difícil, sumada a la explotación minera que hacen los habitantes de la región, en su parecer por ello fue necesario la utilización de la urgencia manifiesta. 6 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA Edgar Cote Gravino, dice que la única transversal que no estaba en condiciones ni de construcción ni por diseño geométrico de recibir el volumen era la de MogotesSan GilSan JoaquínOnzaga, la cual fue utilizada por la necesidad de cubrir la emergencia vial presentada por el colapsamiento del Puente el Pescadero sobre el Río Chicamocha en la troncal central que de Bucaramanga conduce al centro del país. Afirma igualmente, que la vía quedo tan deteriorada que se inició un ambicioso proyecto para la recuperación de la misma, acudiendo a instituciones internacionales

y al gobierno nacional. De acuerdo con lo anterior vemos como el disciplinado al declarar la Urgencia lo que perseguía era solucionar el problema vial que se presentaba en el departamento, e igualmente los contratos que celebró con relación tendía a solucionar el problema por lo que no se presenta quebrantamiento; de las normas que se le indicaron en el oficio de cargos, en consecuencia se procede a absolver de los cargos que se le imputaron. En mérito de lo expuesto el PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACION ESTATAL RESUELVE PRIMERO: ABSOLVER al Doctor MARIO CAMACHO PRADA; identificado con cedula de ciudadanía No 13.843.977 de Bucaramanga, en su condición de Gobernador del Departamento de Santander, conforme a los planteamientos esbozados en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR por la Procuraduría Regional de Santander; la presente decisión al investigado, quien de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 110 de la ley 200 de 1995 tiene la facultad de pedir su confirmación dentro de la ejecutoria del fallo.

TERCERO: COMUNICAR esta decisión al quejoso quien tiene la facultad de interponer recurso contra la presente decisión dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de I notificación de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 151 de la ley 200 de 1995.

CUARTO: CONSULTESE con el superior inmediato si contra la presente decisión no se interpone recurso alguno de acuerdo a lo preceptuado en el Art. 110 de la ley 200 de 1995.

QUINTO: DEJENSE las constancias ya anotaciones de rigor por la Secretaria de

esta Delegada.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

MARIO GERMAN IGUARAN ARANA

PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACION ESTATAL

Exp No 072-159698

MAGIA I JEPP

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