PGN - USO DE LA FUERZA PUBLICA - Exceso en la respuesta de esta según jurisprudencia del c

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad del Estado por extralimitación de la fuerza pública RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Uso de la fuerza estatal según Corte Interamericana de Derechos Humanos USO DE LA FUERZA PÚBLICA-Exceso en la respuesta de esta según jurisprudencia del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por daños causados con el uso de armas de dotación oficial según sentencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Se acreditó probatoriamente la existencia de un daño antijurídico De lo anterior, considera esta Delegada que las pruebas permiten determinar que para el momento de los hechos, se infringieron los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad por parte de los uniformados frente a la comunidad y en especial frente al civil…., demostrando así la existencia del daño antijurídico causado por los uniformados de la Policía Nacional, con el uso del arma de dotación oficial, el cual es imputable a la entidad demandada, bajo el título de riesgo excepcional, al no controlar el manejo del arma por los policiales cuando se encuentran portando las armas de dotación, comprometiendo de esta manera la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada frente a las víctimas, al encontrarse acreditados los elementos de la responsabilidad administrativa frente a los hechos ocurridos el 06 de noviembre de 2011, en la ciudad de Santa Marta.

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Por parte de miembros de Policía Nacional/ REGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Por riesgo excepcional/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Deber de incoarla contra uniformados responsables por condena impuesta De esta manera, esta Delegada considera que se debe declarar la responsabilidad administrativa y patrimonialmente a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en que se vio comprometida por el accionar desproporcionado e irresponsable de los miembros de la Policía Nacional, el día 06 de noviembre de 2011. Corolario a lo anterior, y teniendo en cuenta que los hechos en que resultó herido el señor… se produjeron por el uso indebido, imprudente o desproporcionado de las armas de dotación lo que nos pone frente a un régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional y que la misma deja abierta la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (59940) 47001233300020140011301 posibilidad de declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación en cabeza del Ministerio de Defensa – Policía Nacional, debe recordarse el deber de incoar acción de repetición en contra de los policiales responsables del daño antijurídico producido, lo anterior de conformidad con el Artículo 90 de la Constitución Política y en concordancia

con la Ley 678 de 2001. De otro lado, es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso se demostró que la responsabilidad que debe imputarse al Estado es la del régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, esto es, que la justificación deviene del desarrollo de una actividad que comporta un riesgo de naturaleza anormal, pero intrínseco a la actividad, como es el uso de las armas de fuego, por tanto ésta Delegada solicita respetuosamente se CONFIRME la sentencia apelada, y reitera el deber de incoar la acción de repetición contra los funcionarios responsables de la evidente falla en el servicio PRUEBAS OBRANTES-Evidencian que lesión de víctima fue a causa de un uso indebido y desproporcionado de armas de fuego por Policía Nacional Esta Delegada del Ministerio Público sugiere respetuosamente al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia recurrida proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de fecha 14 de junio de 2017, pues el material probatorio obrante, obliga a concluir que la lesión de que fue víctima el señor…..ocurrida el 06 de noviembre de 2011, fue a causa de un uso indebido, imprudente o desproporcionado de las armas de fuego en que incurrió la Policía Nacional. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co

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Expediente No. (59940) 47001233300020140011301

CONCEPTO No. 029 / 2018

Bogotá, D.C. 28 de febrero de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora Marta Nubia Velásquez Rico.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 47001233300020140011301 (59940)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: José Alfredo Mendoza Rosado y Otros DEMANDADO: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / Se encuentran acreditados cada uno de los elementos de responsabilidad del Estado por extralimitación de la Fuerza Pública / Se configuró la falla en el servicio / El uso de la Fuerza Pública se establece como un criterio de última ratio para repeler un delito o agresión / Deber de incoar acción de repetición / Garantía de no repetición / Principio de Restitum in integrum.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda.

El señor José Alfredo Mendoza Rosado y otros, por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio de la acción de reparación directa demandan a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que sea declarada responsable civil y administrativamente, y por ende se le ordene el reconocimiento de los perjuicios materiales a título de lucro cesante y morales, daño a la vida de relación, daños a la salud e integridad física y fisiológica y daño a su proyecto de vida y sea condenado en costas a la parte demandada a favor de los actores, como consecuencia de las lesiones de que fue víctima el señor José Alfredo Mendoza Rosado, ocurrida el 6 de noviembre de 2011 en la ciudad de Santa Marta, departamento del Magdalena, por miembros activos de la Policía Nacional. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (59940) 47001233300020140011301 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Magdalena –Sala de Oralidad, en sentencia de fecha 14 de junio de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, manifestando en síntesis lo siguiente:  Que luego de un juicioso estudio valorativo de las piezas probatorias

relacionadas se encuentra plenamente acreditado el supuesto jurídico de la imputación a cargo de la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL, en los hechos suscitados el 06 de noviembre de 2011, cerca al CAI San Jorge, en donde luego de presentarse una riña entre la comunidad y los miembros de la policía, resultó gravemente lesionado el señor José Alfredo Mendoza Rosado, al recibir un disparo en el pecho.  Que los testimonios referenciados colocan a los agentes de la Policía en la escena incriminatoria, toda vez que la disputa se presentó por los malos tratos ejercidos por los funcionarios públicos, quienes en ejercicio de sus funciones emplearon la fuerza de forma excesiva y lesiva del ordenamiento jurídico.  Que con los testimonios de los señores Uver Alfonso Rivas Gómez y Juan Carlos Pinto se estableció que los únicos que manipularon armas eran los agentes de la policía presentes en la revuelta, pero que no se identificó al agente, pues este portaba casco de motocicleta.  Que para la Corporación es suficiente la identificación del personal que en representación de una institución causó un daño a un civil, sin tener este la carga de soportarlo, pues no fue motivado por la víctima, para tener acreditado el supuesto de la imputación jurídica y declarar responsable a la entidad administrativamente demandada.  Que en relación con los perjuicios materiales – lucro cesante, se tomó en consideración el dictamen expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Magdalena, en el que se determinó que el porcentaje de pérdida de

capacidad laboral y ocupacional era del 37%. Y con base en este porcentaje se efectuó la liquidación de los perjuicios, para lo cual la Sala atendiendo razones de equidad y atendiendo que no se acreditó el salario que estuviere devengando el señor Mendoza Rosado, se presumirá que el señor devengaba como salario, el mínimo legal mensual, siendo un total de $90.142.253,71 Respecto de los perjuicios morales reflexiona la Sala que de acuerdo a la gravedad de la lesión en el pecho del señor José Alfredo Mendoza Rosado, se cataloga su situación en el rango igual o superior al 30% e inferior al 40%, debido 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (59940) 47001233300020140011301 a la pérdida parcial de capacidad definida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena. Con base en los registros civiles allegados se reconoció indemnización al señor Mendoza Rosado, a sus hijos, hermanos y madre, y por último se negó el reconocimiento de los perjuicios a favor de la señora Claudia Patricia Guerrero Sierra, en calidad de compañera permanente de la víctima, por no haberse probado dicha condición. 1.3. Argumentos de la apelación. 1.3.A. El apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional,

sustentó recurso de apelación, solicitando al Ad Quem efectuar la revocatoria de la decisión proferida en primera instancia y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda, lo anterior con fundamento en lo siguiente:  Que el A quo desconoció el principio de la comunidad de la prueba, pues si bien algunos testigos del extremo actor señalaron que había sido un policial el que había causado la lesión con una arma de dotación, cierto es también, que los testimonios de las institucionales son coincidentes al afirmar que no hubo disparos por parte de algún policía, por lo que se debió haber negado las pretensiones, para lo cual se fundamentó en el precedente del Consejo de Estado en relación con los daños causados con armas de fuego, en el que precisó que debe aplicarse la teoría del riesgo excepcional y en este orden, el demandante debe probar la existencia del daño y el nexo causal entre este y una acción u omisión de la entidad demandada para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial.  Que en el caso concreto no se encuentra acreditado que el arma con la cual se causó el daño fuere de dotación oficial y que la misma hubiera sido accionada en un acto propio del servicio por parte de un miembro activo de la institución, lo que demuestra la ausencia de elementos que configuran la responsabilidad de la administración. 1.3.B. El apoderado de la parte demandante, dentro del proceso referido incoó recurso de apelación, solicitando que en sentencia de segunda instancia, se revoque el punto quinto de la parte resolutiva de la providencia que puso fin a la primera instancia, en relación con el resarcimiento de los perjuicios morales sufridos por la demandante

Claudia Patricia Guerrero Sierra, compañera permanente del señor José Alfredo Mendoza Rosado, víctima directa de las lesiones derivadas de los hechos que originaron el proceso de la referencia, fundamentando en síntesis, lo siguiente:  Que no comparten los argumentos del Tribunal al señalar que no se demostró la condición de compañera permanente del señor José Alfredo Mendoza Rosado, pues en el testimonio de la señora Debis Serrano Luna se señaló que el señor Mendoza Rosado tenía la señora de nombre Claudia. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (59940) 47001233300020140011301  Que dicho testimonio no fue apreciado con otras pruebas que reposan en el plenario como son los registros civiles de nacimiento de los menores hijos de la pareja formada por José Alfredo Mendoza Rosado y Claudia Patricia Guerrero Sierra.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos. 2.1.1. Problemas jurídicos planteados por el Ministerio de Defensa – ejército Nacional.  ¿No era necesario por parte del Tribunal dar aplicación al principio de comunidad de la prueba, respecto de las diferencias que existen entre los testimonios de las partes para hacer una valoración acertada de los hechos y así haber negado las

pretensiones de la demanda?  ¿En el caso sub examine, se puede declarar la existencia de responsabilidad de la administración - Ministerio de Defensa – Policía Nacional sin haber acreditado la existencia del nexo causal entre el daño causado por un arma y la posesión de la misma por parte de miembros de la policía nacional, en la lesión causada al señor José Alfredo Mendoza Rosado, en hechos ocurridos el 6 de noviembre de 2011? 2.1.2. Problemas planteados por la parte demandante. ¿Es procedente el reconocimiento de los perjuicios morales a la compañera permanente de la víctima con la valoración conjunta de un testimonio y de los registro civiles de nacimiento de los hijos tiene, con quien se pretende demostrar el vínculo? 2.1.3. Problemas planteados por el Ministerio Público:  ¿Conforme las circunstancias fácticas que fundamenta el presente concepto, era procedente hacer uso de la fuerza y de las armas de fuego, a sabiendas que los civiles no portaban armas de fuego?  ¿El hecho de que en la investigación disciplinaria adelantada en el departamento de Policía Magdalena no se hubiere formulado cargos ni se hubiese proferido fallo sancionatorio al uniformado vinculado a la indagación preliminar, debe exonerarse a la institución Policía Nacional, por las lesiones causadas al 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (59940) 47001233300020140011301 ciudadano Mendoza Rosado, habiéndose establecido que no había más armas al momento de los hechos? 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado Encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, determinando que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, los cuales deben ser causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo el Consejo de Estado, en pronunciamientos recientes ha explicado que “los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado”1. 2.2.2. Existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo del Estado – Policía Nacional. En este sentido tenemos que, la Constitución Política de Colombia radica el deber de defensa de la Nación en las Fuerzas Militares y la protección de la población civil principalmente en cabeza de la Policía Nacional, la cual además debe velar y garantizar la convivencia pacífica de los habitantes, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 218 de la C.P., el cual consagra: "Artículo 218. La ley organizará el cuerpo de Policía.

La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. (…) 2.2.3. Uso de la fuerza pública. Al respecto el Consejo de Estado sobre el tema del uso de la fuerza pública ha explicado lo siguiente: 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Expediente: 29939. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (59940) 47001233300020140011301 “El uso de la fuerza y, concretamente, la necesidad de segar una vida humana se establece como un criterio de ultima ratio, es decir, que se trata del último recurso al cual debe acudir la fuerza pública para neutralizar o repeler un delito o agresión. Asimismo, el deber de protección de la vida, honra y bienes que se radica en cabeza del Estado, se torna más exigente en tratándose de personas frente a las cuales es posible o probable que se concrete o materialice un riesgo de naturaleza prohibida. En términos funcionalistas, se tiene que el Estado, como estructura en cabeza de la cual se radica el poder político y público y, por consiguiente, el monopolio de la fuerza armada, no sólo está obligado a precaver el delito sino también a

responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que, pudiéndose evitar, se concreten por omisión en el cumplimiento del deber legal contenido en los artículos 2 y 218 de la Carta Política. (…) No significa todo lo expuesto que, en asuntos de responsabilidad patrimonial del Estado, siempre que se ponga fin a una vida humana haya lugar a decretar una indemnización de perjuicios, puesto que, dependiendo del régimen o título jurídico aplicable es posible que se haya acreditado una causal eximente de responsabilidad por ausencia de imputación, o que se establezca un comportamiento diligente y cuidadoso, circunstancias que enervarían las pretensiones de la demanda en esos casos concretos, comoquiera que, en todo proceso en que se juzgue la responsabilidad de la administración pública, en los términos del artículo 90 de la Carta Política, se necesitará de la acreditación del daño antijurídico y de la imputación del mismo a una entidad de derecho público.”2 2.2.4. Exceso en la respuesta de la fuerza pública. En sentencia del Consejo de Estado del veintidós (22) de junio de dos mil once (2011) radicado número: 05001-23-25-000-1995-00048-01(20716) Magistrado Ponente Enrique Gil Botero sobre la desproporción en el uso de la fuerza pública se dijo: (…) “Efectuadas las anteriores consideraciones, y en atención a los medios probatorios señalados, para la Sala es evidente que en el caso concreto se incurrió en una falla del

2CE. De fecha 26 de septiembre de 2012, Rad. 05001-23-31-000-1995-00575-01(24677). M.P. Enrique Gil Botero. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (59940) 47001233300020140011301 servicio por exceso de la fuerza pública3, como quiera que el resultado fue desproporcionado en relación con la inminencia de la circunstancia” 2.2.5. La responsabilidad patrimonial del Estado por daños causados con el uso de armas de dotación oficial. De manera excepcional, casos como el sub judice son fallados bajo la óptica de la falla en el servicio, apartándose del parámetro general del régimen de riesgo excepcional. Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado4: “En la actualidad, cuando se debate la responsabilidad del Estado por daños causados con el uso de armas de fuego de dotación oficial, por regla general se aplica la teoría del riesgo excepcional5; en este sentido la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la Administración 3 “A la luz de la realidad que se deja expuesta, el sentenciador encuentra que el caso sub examine no permite concluir prima facie, que por haberse dado la legítima defensa, la administración no responde. Si ella resultó excesiva, como en puridad lo fue, el centro de imputación jurídica

demandado debe llevar su cuota de responsabilidad, y, por lo mismo, indemnizar los perjuicios causados en la proporción que corresponda. La ley colombiana, se enseña, sólo reconoce como legítima la que resulta proporcionada a la agresión. En ningún caso bendice o patrocina los excesos. Por ello el profesor Alfonso Reyes Echandía, en su obra "Derecho Penal, Parte, General. Editorial Temis", enseña: "La correspondencia entre defensa y agresión debe subsistir tanto en relación con los medios empleados, como respecto de los bienes puestos en juego. Esta proporción, en todo caso, no ha de entenderse en forma abstracta y de manera absoluta; es necesario determinar concretamente cuándo la defensa de un determinado bien o el empleo de cierto instrumento justifican el sacrificio del interés perteneciente al agresor. En todo caso la valoración judicial de esta adecuación ataque-defensa, aunque obviamente se realiza ex post facto, requiere por parte del funcionario que deba calificarla un juicio ex ante, vale decir, un esfuerzo mental que lo sitúe idealmente en el escenario de los hechos, en forma tal que su decisión se ajuste en la medida de lo posible a la situación vivida por los protagonistas" (Obra citada, p. 170) (Destacado de Sala). “Dentro de la misma perspectiva discurre el profesor Juan Fernández Carrasquilla, cuando predica: "En cuanto a los bienes en conflicto, la proporcionalidad es la misma necesidad de la defensa. El agredido solo está autorizado para causar el menor mal posible en las circunstancias del caso, de ningún modo para el “revanchismo”, y esto quiere decir que ha de dirigir su reacción contra

el bien menos importante del agresor dentro de los que es necesario lesionar, conservando la utilidad de la defensa para suprimir el peligro de la agresión. Así, si es suficiente con matar al perro azuzado, no se tolerará la lesión corporal de quien lo incita; si lesionar es suficiente, no se permitirá matar; si basta con asustar o amedrentar, no se toleran lesiones o muerte...” (Derecho Penal Fundamental. Volumen II. Temis, pp. 337 y ss.). “(…) “Pero es más: La valoración de la realidad fáctica exige, igualmente, que el juez aprecie las condiciones subjetivas de las personas comprometidas en el conflicto, pues la comunidad demanda que la autoridad policiva esté especialmente educada y preparada para hacerle frente a situaciones con el universo que tiene la que se estudia. Ella no puede acudir a excesos como los que ahora se deploran. Los que infringen la ley deben ser sometidos en la forma más razonable posible, tratando de evitar, hasta el exceso, el uso de las armas. La ley y los reglamentos de la policía señalan, en forma muy precisa, en qué casos puede darse la legítima defensa. Esta es lícita, pero tiene contornos jurídicos muy claros. En esta oportunidad la Corporación reitera la filosofía que ha recogido en muchos fallos en los cuales ha predicado: La administración, cualquier que sea la forma de actuación y cualquiera que sea la realidad social sobre que recaiga, ha de respetar como algo Sagrado e inviolable, la dignidad de la persona humana, que es fundamento del orden político y de la paz social. El Estado puede utilizar, con

toda energía, dentro de los límites impuestos por el principio de proporcionalidad, todos los medios de que dispone para impedir que el hombre realice conductas antijurídicas, pero no tiene el poder de segar la vida humana, ni de torturar al hombre. La autoridad no es en su contenido social, una fuerza física. Los integrantes de la fuerza física deben actuar siempre con la especial consideración que demanda la persona humana, pues como lo dijeron Tomas y Valiente, al terminar una conferencia sobre la tortura judicial, en la Universidad de Salamanca, en 1971, no hay nada en la creación más importante que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre” (Resaltado fuera del texto). Sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, el 4 de marzo de 1993, expediente 7237. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Junio 9 de 2010. (18482) 5 Hasta 1989, la jurisprudencia del Consejo de Estado resolvió los casos relacionados con daños causados por armas de dotación oficial a través de la falla del servicio probada -sentencia de octubre 21 de 1982con alguna incursión en la presunción de culpa -sentencia de octubre 24 de 1975, Exp. 1631-. Pero en sentencia del 20 de febrero de ese año, Exp. 4655, el Consejo de Estado habló de falla del servicio presunta. En tal sentencia se dijo que el actor sólo debía acreditar que ha sufrido un perjuicio indemnizable y la existencia de una relación causal con el servicio y, por su parte, la Administración sólo podía exonerarse de toda responsabilidad si probaba que aunque el daño fue causado por un hecho a ella imputable, había

obrado de tal manera prudente y diligente, que su actuación no pudiera calificarse como omisiva, imprudente o negligente, que dé lugar a comprometer su responsabilidad. Posteriormente se consideró que los daños producidos por cosas o actividades 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (59940) 47001233300020140011301 debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S., o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin necesidad de entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez la Administración, para exonerarse de responsabilidad, debe acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y

determinante de un tercero. Sin embargo, cuando se advierte que el daño se produjo por un mal funcionamiento de la Administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación con arreglo al cual se debe decidir el litigio ha de ser el de falla del servicio6, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que le corresponde al juez al definir la responsabilidad del Estado y con el fin de que éste pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente hubiere producido el daño, en caso de que resulte condenado a la correspondiente reparación. En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se hubiere producido como consecuencia de una violación – conducta activa u omisiva - del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales hubiere incurrido la Administración y se constituye en un juicio de reproche. Por su parte, en ese campo la entidad pública demandada podrá exonerarse de una declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible, es decir que acató los deberes a los cuales se encontraba obligada o si demuestra que el nexo causal era apenas aparente, mediante la acreditación de una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o hecho también exclusivo y determinante de un tercero”7. 2.2.6. La Corte Interamericana de Derechos Humanos como referente del Consejo

de Estado en relación con el uso de la fuerza estatal. peligrosas, como el uso de armas de fuego de dotación oficial, debían analizarse bajo el régimen de presunción de responsabilidad -sentencias de agosto 24 de 1992, Exp. 6754 y, de septiembre 16 de 1999, Exp. 10922en el entendido de que la falla sólo habría de presumirse en eventos bien distintos. Más adelante, la Sala señaló que el régimen aplicable en estos casos es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo, posición que se mantiene en la actualidadsentencias de julio 14 de 2004, Exp. 14308; de febrero 24 de 2005, Exp. 13967 y; de marzo 30 de 2006, Exp. 15441-. 6 Al respecto existen abundantes antecedentes jurisprudenciales, ver entre otras: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de agosto 19 de 2004, Exp. 15791, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; marzo 10 de 20