PGN - USURPACION DE TIERRAS - Definición según el diccionario de la real academia española

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrada Ponente: Dra. Marina Pulido de Barón

E. S. D.

Ref: Recurso de casación excepcional interpuesto por el defensor de los procesados José Vicente Sastoque Clavijo, Fernando Sastoque Clavijo y Bertilda Clavijo de Sastoque, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá que los condenó por el delito de usurpación de tierras.

Rad. 23.226 El Juzgado Promiscuo Municipal de la Calera mediante sentencia del 26 de marzo del año 2004, condenó a José Vicente Sastoque Clavijo, Fernando Sastoque Clavijo y Bertilda Clavijo de Sastoque a la pena principal de doce meses de prisión y multa de veinte mil pesos y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la principal, como autores responsables del delito de usurpación de tierras. Apelada la sentencia por el defensor de los procesados, conoció del recurso el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, despacho en el que mediante providencia de once de agosto de dos mil cuatro se confirmó integralmente la decisión impugnada La defensa de los procesados con fundamento en los mismos argumentos esgrimidos para sustentar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de instancia, interpuso recurso de casación excepcional, el que fue admitido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante auto del pasado 16 de febrero, con el propósito de desarrollar la

jurisprudencia en punto a las diferencias entre el delito de usurpación de tierras y otras conductas punibles que involucran dentro de los elementos constitutivos del tipo, algunos semejantes o similares, motivo por el que la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal, conforme con lo establecido en el artículo 213 del Código de procedimiento Penal, emitirá concepto sobre la viabilidad del recurso. HECHOS Con el propósito de presentar una versión que ofrezca mayor claridad respecto del supuesto fáctico que determinó la apertura de la investigación penal, este Despacho hará referencia a esta situación en la siguiente forma: Mediante documento privado del 15 de febrero de 1975 fue celebrado un contrato de promesa de venta, en el que actuó como prometiente vendedor el señor Juan de Jesús Santiago Santiago y como prometiente comprador José del Carmen Clavijo Pulido, sobre un predio denominado la Palma, ubicado en la vereda Treinta y Seis del municipio de La Calera, con una extensión aproximada de una fanegada y media. Una de las obligaciones del prometiente vendedor, consistía en correr la escritura pública una vez finalizara el sucesorio de Francisco Santiago y Emperatriz Santiago, por cuanto dentro de este proceso se encontraba involucrado el lote de terreno objeto de la promesa de compraventa. El prometiente comprador José del Carmen Clavijo, vendió en fecha posterior (1986), la posesión que ostentaba sobre el predio desde la época de la celebración de la promesa de venta a Bertilda Clavijo de Sastoque. El señor Juan de Jesús Santiago Santiago presentó demanda el 7 de

marzo de 1990 contra José del Carmen Clavijo para que a través de un proceso de naturaleza abreviada se declarara la nulidad del contrato de promesa de venta, en razón de no haberse señalado en el respectivo documento de manera específica la notaría en que debería correrse el instrumento público para perfeccionar el contrato de promesa de venta; el juzgado promiscuo municipal de La Calera, mediante sentencia de 24 de septiembre de 1991 decretó la nulidad de la promesa de compra-venta, condenando al demandando José del Carmen Clavijo a restituir al demandante el inmueble materia del contrato junto con los frutos civiles y al demandante Juan de Jesús Santiago Santiago a restituir al demandado la suma de $659.000,oo pesos que representaban el valor actualizado para ese momento, de los $20.000 pesos que hubo de sufragar Clavijo Sastoque como precio del objeto de contrato. Este proceso, luego de varias incidencias, culminó con una diligencia de entrega realizada el 27 de noviembre de 1996, por la Inspección de Policía comisionada para el efecto por el Juzgado Promiscuo Municipal de la Calera, fecha a partir de la cual el señor Juan de Jesús Santiago Santiago entró a ejercer actos de señor y dueño sobre el lote de terreno en cuestión. A partir de esta fecha y por diferentes oportunidades, miembros de la familia Sastoque Clavijo, rompieron la cerca construida para delimitar el predio por Juan de Jesús Santiago, tomando para sí los elementos empleados para su construcción (madera y alambre), alojando allí algunas reses de su propiedad para que se alimentaran con el pasto

2 existente en ese lugar, razón por la cual Santiago Santiago presentó las denuncias correspondientes. Adelantado el proceso policivo en el que aparece como querellante el señor Juan de Jesús Santiago y como querellados Álvaro Sastoque Pinzón, José Vicente Sastoque Clavijo, Fernando Sastoque Clavijo y Bertilda Clavijo de Sastoque, fue ordenado el lanzamiento por ocupación de hecho, diligencia que tuvo lugar el 20 de mayo de 1997. Finalmente, el 6 de diciembre de 1997 Bertilda Clavijo y sus hijos Álvaro, Vicente y Fernando Sastoque, arrancaron nuevamente los postes y el alambrado colocado para delimitar los inmuebles, razón por las cual el ganado de propiedad de la familia Sastoque pastoreaba en el lote denominado La Palma, hecho que fue denunciado por Juan de Jesús Santiago el 10 de diciembre de 1997, ante el Fiscal Local de La Calera. ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía 01 Delegada ante los Juzgados Promiscuo Municipales de la Calera y Guasca ordenó diligencias de investigación preliminar el 2 de mayo de 1997. Luego de incorporarse algunos elementos de juicio de carácter documental, se profirió resolución de apertura de instrucción y se ordenó la vinculación de Bertilda Clavijo Gutiérrez, Vicente y Fernando Sastoque Clavijo. El 8 de junio de 1998 rindieron indagatoria Fernando y José Vicente Sastoque Clavijo quienes fueron asistidos por una defensora de confianza; el 30 de junio siguiente rindió indagatoria Bertilda Clavijo de

Sastoque quien fue representada por Maria Teresa López miembro de consultorio jurídico. La situación jurídica de los indagados fue resuelta en resolución del 23 de marzo de 1999, en la que se impuso a los procesados medida de aseguramiento de caución prendaria por el delito contra el patrimonio económico consagrado en el artículo 365 del Código Penal vigente para la época y referido a la usurpación de tierras. Mediante escrito de 26 de abril de 1999 la egresada Maria Teresa López renunció al poder conferido, al dejar de pertenecer al consultorio jurídico de la Universidad Santo Tomás. La anterior comunicación tiene el visto bueno del director del consultorio jurídico del centro educativo. Mediante oficio 325 de 3 de mayo de 1999 la fiscalía instructora solicitó a la universidad Santo Tomás la designación de un egresado para que actuara dentro del proceso en reemplazo de María Teresa López, siendo designada para tal efecto Diana Cristina Rodríguez. El primero de septiembre de 1999, se declaró clausurada la investigación, dejándose constancia expresa sobre la unificación de las cuatro investigaciones radicadas bajos los números 1530, 1570, 1250 y 1350 por 3 tratarse de los mismos hechos. De la anterior decisión se libraron telegramas a los sindicados, y a las Abogadas María Inés Venegas Beltrán y Diana Cristina Rodríguez Vargas. Los procesados Fernando y José Vicente Sastoque Clavijo otorgaron poder a la abogada María Inés Venegas B., quien mediante memorial presentado el 8 de octubre de 1999 solicitó la nulidad de lo actuado por violación al derecho de defensa de los implicados, en cuanto su

asistencia profesional lo había sido únicamente para la diligencia de indagatoria. El Fiscal instructor mediante resolución de 26 de noviembre de 1999 resolvió negativamente la anterior solicitud y calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de los tres procesados, como presuntos autores responsables del delito de usurpación de tierras. La anterior decisión impugnada por la defensa, recibió integral confirmación por parte del Fiscal Delegado ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca. Las diligencias fueron enviadas al Juzgado Promiscuo Municipal de la Calera para la etapa de juzgamiento, ordenándose allí el traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal para la preparación de la audiencia pública. Mediante auto de 22 de marzo de 2001 el juzgado designó en calidad de defensor de oficio de la procesada Bertilda Clavijo de Sastoque al abogado Jorge Baro Garzón, quien finalmente fue reemplazado por José Eduardo Sánchez Arévalo en razón de las manifestaciones que en tal sentido realizara la acusada Clavijo de Sastoque. El mencionado profesional tomó posesión del cargo el 23 de octubre del mismo año. La defensa de los procesados Fernando y José Vicente Sastoque Clavijo, solicitó mediante memorial de 22 de agosto de 2002 la nulidad de lo actuado a partir del auto que avocó conocimiento en la etapa de la causa, en razón a la inexistencia de constancia secretarial acerca de la iniciación del término de traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal. La anterior solicitud fue despachada negativamente

en providencia del 2 de septiembre de 2002. Con escrito de 10 de octubre de 2002 la señora Bertilda Clavijo de Sastoque otorgó poder al abogado Gustavo Montaña Holguín. El 31 de octubre de 2002 también lo hicieron los restantes procesados. El 5 de noviembre de 2002 el defensor de los procesados solicitó al juez del conocimiento decretar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, petición resuelta de manera desfavorable tanto en primera como en segunda instancia. El 2 de abril de 2003 la defensa pretextó la incompetencia del juez promiscuo municipal por cuanto los hechos denunciados constituían un delito diferente como podría ser fraude a resolución judicial, solicitud denegada igual que en el caso anterior en primera y segunda instancia. 4 La audiencia pública fue realizada el doce de marzo del año dos mil cuatro, luego de intentarse infructuosamente una audiencia de conciliación entre las partes. Las sentencias de primero y segundo grado fueron proferidas el 26 de marzo y 11 de agosto de 2004 respectivamente, con los resultados conocidos. SINTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Cargo Único Con fundamento en la causal tercera de casación (artículo 207 de la Ley 600 de 2000), estima el demandante que la sentencia fue proferida en un juicio viciado de nulidad por trasgresión de los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, 7º, 8º, 13, 306 numeral 3º y 398 del Código de Procedimiento Penal, ley 74 de 1968 numeral 3 literal d, y la Convención

Americana de derechos humanos en su artículo 8 literales d y e; que consagran la afectación al debido proceso y el derecho a una defensa técnica y adecuada a los procesados. Luego de transcribir el contenido del artículo 365 del Código Penal, sostiene que el delito de usurpación de tierras recoge la conducta de quien realiza el apoderamiento de inmuebles, despojando de los mismos a quien los tiene en su poder. El elemento subjetivo del tipo exige que el propósito del agente sea el de apropiación total o parcial del predio o por lo menos el tener la intención de derivar provecho del mismo. Considera que en presencia de una finalidad diversa desaparecerá el hecho punible, o la conducta del autor podría ubicarse en otro tipo penal; dentro del tipo de daño en bien ajeno por ejemplo, si la finalidad es dañar, hurto si trata de apoderarse del mojón para obtener provecho de él, o ejercicio arbitrario de las propias razones si lo que se pretende es recuperar un lindero, o incluso ser atípica por no coincidir con el ingrediente subjetivo requerido. Plantea el recurrente que en las decisiones judiciales que ordenaron la devolución del predio, no se determinaron los linderos del fundo rural, y sus representados nunca fueron notificados de estas decisiones a efecto de concurrir a la diligencia y determinar los linderos, ya que éstos habían construido una cerca dos metros mas arriba del verdadero lindero del predio que se ordenó entregar a Juan de Jesús Santiago. Manifiesta que ninguno de los procesados ocupó, total o parcialmente un inmueble ajeno, ni destruyó linderos con el fin de realizar actos de señor

y dueño de manera permanente, o de alterar una propiedad. La única persona que levantó la cerca fue el fallecido Álvaro Sastoque, esposo de Bertilda, quien nunca fue vinculado mediante indagatoria, omisión que generó un error de procedimiento, ya que fue la persona contra quien se formularon los cargos en la denuncia. 5 Indica que no existe dentro del proceso una prueba que comprometa la responsabilidad penal de los acusados, pues la versión del ofendido está plagada de contradicciones e inconsistencias, incurriendo por lo demás en el indicio de mentira, tal como lo confirman algunos elementos de juicio y las versiones de los sindicados en indagatoria, pues su narración no fue controvertida por elemento de juicio alguno, vulnerándose en esta forma con la sentencia condenatoria, el principio de in dubio pro reo y la presunción de inocencia. Expresa seguidamente el impugnante que en el presente caso a pesar de que puedan estar demostrados los “fundamentos legales”, no ocurre lo mismo en relación con la adecuación típica de los hechos por los cuales se profirió la sentencia condenatoria, pues el comportamiento asumido por Álvaro Sastoque cuando decidió levantar su propia cerca, estructura el hecho punible de ejercicio arbitrario de las propias razones, circunstancia que de conformidad con lo sostenido por esa Corporación se constituye en un error en la denominación jurídica de la infracción, solo subsanable a través del mecanismo de la nulidad. Nulidad Supralegal En un segundo aparte que involucra dentro del mismo cargo y denomina como nulidad supralegal, plantea el recurrente una violación al derecho de

defensa técnica consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, así como en el pacto internacional de derechos civiles y políticos, ley 74 de 1968 artículo 14.3 d y la Convención Americana de Derechos Humanos artículo 8, d, e. Luego de transcribir un pronunciamiento de la Sala Penal de la Corte Suprema y de efectuar un balance sobre la actividad desplegada por los defensores oficiosos de los procesados, expresa que advierte gran pasividad en la labor de quienes le antecedieron en el cargo, por cuanto no solicitaron la práctica de las pruebas mencionadas por los sindicados en la indagatoria, ni procuraron la vinculación procesal de Álvaro Sastoque Pinzón, circunstancia que habría facilitado esclarecer en mejor forma lo sucedido. En igual sentido alude a que su inasistencia a la práctica de los medios materiales de defensa y la no interposición de los recursos admisibles, privaron a los implicados de una defensa técnica adecuada, todo lo anterior en violación al principio constitucional de la defensa, circunstancia que genera nulidad de toda la actuación. En consecuencia, solicita casar el fallo impugnado y declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución por medio de la cual se designó como defensor de oficio de los procesados a los miembros del consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomás. 6 CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL La Procuraduría Delegada procede a emitir el concepto de rigor dentro del trámite del recurso extraordinario, no sin dejar de advertir que el demandante toma distancia de los presupuestos básicos que orientan la

impugnación extraordinaria, fragilidad que en el evento sub lite se concreta en el desconocimiento de los principios de independencia y prioridad para la presentación de los cargos. En efecto, tal y como fue advertido por esa Corporación en el auto por medio de la cual se admitió la impugnación por vía discrecional, el recurrente se aparta para la presentación del libelo, de los requisitos que la Corte ha ido precisando en la jurisprudencia sobre el tema, para acudir de manera indiscriminada a la causal tercera de casación, alegando varios aspectos, diferentes todos en su alcance y contenido, los que a su juicio determinarían la nulidad de la actuación. La presentación del reparo deja de lado el principio de independencia, por cuanto al interior de un mismo cargo, se entremezclan varias situaciones, las que necesariamente debieron ser objeto de alegación por separado y finalmente, el principio de prioridad, que impone al recurrente el deber de enunciar las distintas tachas de nulidad, de conformidad con el efecto procesal que las mismas ocasionarían en el proceso en el evento de prosperar. Ahora bien, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al admitir la demanda presentada por el defensor de los procesados, estableció como criterio determinante para su concesión, la necesidad de puntualizar acerca de los elementos que integran o conforman el tipo penal de usurpación de tierras, frente a otros hechos punibles de similar naturaleza, y en concreto expresó la conveniencia de ahondar en punto del elemento subjetivo que involucra el primero de los delitos mencionados, relativo al propósito de apropiación total o parcial del

inmueble, por parte del actor de la conducta, o por lo menos la finalidad de obtener algún provecho del bien, para diferenciarlo de otros injustos tales como el de daño en bien ajeno, hurto y otras conductas como el ejercicio arbitrario de las propias razones. Con tal propósito debe manifestarse que en el capítulo 7º de los delitos contra el patrimonio económico previstos en el Decreto 100 de 1980, se agrupan diferentes tipos penales, tendientes a la protección de la propiedad inmueble, respecto de actos de invasión o usurpación de tierras, perturbación de la posesión y uso indebido de las aguas públicas o privadas. De igual manera resulta preciso destacar que el artículo 365 del decreto 100 de 1980 atribuido a los procesados en la resolución de acusación, cuya redacción fue reproducida en la ley 599 de 2000, establecía lo siguiente: 7 Usurpación de Tierras. El que para apropiarse de todo o en parte de bien inmueble, o para derivar provecho de él destruya, altere, o suprima los mojones o señales que fijan sus linderos, o los cambie de sitio, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de un mil a veinte mil pesos. Con el propósito de analizar los elementos que integran el tipo penal acabado de transcribir, debemos referirnos a las características modales de la conducta, a la clase de persona que puede cometerla, al bien jurídico objeto de protección en la norma penal, al objeto material y a las condiciones especiales que debe tener el titular del bien inmueble. En el caso concreto la denominación del tipo que se reconoce como usurpación

de tierras, responde según el Diccionario de la Real Academia Española, al apoderamiento de una propiedad o de un derecho que legítimamente pertenece a otro, empleando para ello la violencia. La conducta así descrita consiste en destruir, alterar o suprimir los mojones o señales que establecen los límites de un predio determinado, o en cambiarlos de sitio, con la finalidad de apropiarse en todo o en parte del bien, o de derivar un provecho que en las anteriores condiciones se estima irregular. En este sentido, del texto de la disposición normativa se infiere que la primera parte hace relación a una modalidad de comisión en donde el propósito del autor es el apoderamiento del bien, concepto que comprende la noción de tomar para si determinado inmueble, haciéndose dueño de el. De igual manera el tipo penal involucra una segunda modalidad de comisión en donde el elemento subjetivo se halla constituido no por el apoderamiento, sino por la obtención de un provecho particular en detrimento de la propiedad de un tercero, y con ese empeño determina su voluntad hacia la modificación de los linderos o demarcaciones de un lote de terreno. El sujeto activo del delito como lo enseña la jurisprudencia y la doctrina nacional, puede ser cualquier persona, ocurriendo en la práctica que los autores de tales comportamientos usualmente suelen ser los propietarios o poseedores de la propiedad limítrofe, quienes como directamente interesados realizan el apoderamiento o aprovechamiento de la propiedad. Los autores del delito pueden ser los: “tenedores, poseedores y los propietarios. Pueden ser sujeto activo los tenedores porque si es

verdad que al remover los mojones no pueden obrar con ánimo de apropiarse, total o parcialmente del inmueble, si pueden proceder con el de “derivar algún provecho”, por ejemplo con el de disponer de una mayor extensión para la siembra o el pastaje de animales. Y pueden serlo los poseedores y propietarios porque ellos, al remover los linderos, si pueden obrar no solo para derivar un provecho económico, sino con el propósito de apropiarse, en todo o en parte, el inmueble contiguo que detentan con ánimo de dueños.”1 1 Arenas. Antonio Vicente. Comentarios al Nuevo Código Penal. 8 La tutela de la propiedad raíz y de los derechos que de ella emanan, constituye el fundamento para la inclusión de la conducta dentro del código penal, la que puede llevarse a cabo a través de la ejecución de actos explícitos de violencia física (destrucción, alteración, supresión y cambio de lugar de los mojones), o simplemente mediante la realización de los mismos comportamientos pero mediante acciones que no suponen medios externos de violencia, y que al igual que los anteriores, impiden el pleno ejercicio o el disfrute de los derechos inmanentes a la propiedad. El objeto material sobre el cual recae la acción del sujeto activo del delito, es un bien inmueble, respecto del cual existe la imposibilidad de trasladarlo de un lugar a otro o variarlo de sitio a voluntad del tenedor, por manera que el agresor para poder cumplir su propósito debe ejecutar sobre el terreno y su demarcación, una acción violenta o arbitraria, con el fin de desplazar a su propietario, poseedor o tenedor legítimo y sustituirlo

en el ejercicio de disfrute del inmueble. En el presente caso, con meridiana claridad se observa que la imputación penal que recayó en cabeza de los tres sindicados lo fue por delito de usurpación de tierras, imputación directamente relacionada con el retiro de las cercas demarcatorias de alambrado y púas, acción realizada con el propósito de obtener un aprovechamiento irregular del predio, más no con la finalidad de apropiación, por cuanto mediante decisión judicial se había ordenado a los acusados su devolución, habiéndose realizado por lo demás la correspondiente diligencia de entrega. En tal sentido puede leerse en la sentencia de segunda instancia: “... Reconoce el defensor que en las ocasiones aducidas por el denunciante se produjo el retiro de los postes y alambres de púa y/o de energía que separaban por uno de los costados el predio de BERTILDA CLAVIJO DE SASTOQUE y el de JUAN DE JESÚS SANTIAGO SANTIAGO, no presentándose, por tanto, discusión sobre el particular, tanto así que por eso indicó el doctor MONTAÑA HOLGUÍN que JOSE VICENTE actuó de la manera en que lo hizo no por voluntad propia sino en cumplimiento de la orden que le había sido impartida por su progenitor. Es cierto que dentro de la actuación no hay prueba que lleve a afirmar que la familia SASTOQUE CLAVIJO pretendió apropiarse en todo o en parte del terreno de Juan DE JESUS SANTIAGO SANTIAGO, y para ello arrancó los postes que contenían el alambrado que servía de división entre ambos inmuebles, aún cuando no en sus respectivas indagatorias adujeron que todo el

globo de terreno les pertenecía porque era herencia dejada por su madre y abuela, por lo que, en principio, podría considerarse como lo hace el defensor, que tal comportamiento sería constitutivo de otro delito, como Daño en bien ajeno, Perturbación de la posesión sobre inmueble o ejercicio arbitrario de las propias razones, sin embargo, 9 no puede perderse de vista que, a decir de Santiago Santiago, en las ocasiones en que se produjo el derribamiento del cableado se procedió por parte de los acriminados a introducir ganado vacuno a su finca a pastar ( fls.1,24 y 578 cdno. Orig.1) con lo cual se pregona derivación de provecho del inmueble ya que las reses se alimentaron de la hierba existente en ese terreno, comportamiento que igualmente se ve reprimido en la norma, motivo por el cual la separación de su base de los postes y el alambre, fue necesaria para poder derivar provecho del pastizal existente en el predio de JUAN DE JESUS., Y tan cierto resulta que hubo ganado de los SASTOQUE CLAVIJO en el inmueble de SANTIAGO SANTIAGO, que en la diligencia de inspección ocular practicada por la Inspectora de Policía del Municipio de La Calera se dejó constancia sobre el particular, con base en pronunciamiento realizado por un perito designado en la misma diligencia, de nombre GERARDO BRIÑEZ, aunado a que el único costado que carecía de cercas y alambre divisorio era el correspondiente a los predios de JUAN DE JESÚS SANTIAGO

SANTIAGO y BERTILDA CLAVIJO DE SASTOQUE (FL.29 c.o.1).2

Ahora bien, en términos de la defensa el proceder de los acusados, al destruir o suprimir la cerca demarcatoria y despejar de obstáculos el camino para que el ganado vacuno de propiedad de sus representados pudiera alimentarse, podría configurar un delito de daño en bien ajeno, en concurso con el punible de hurto, pero en manera alguna, el de usurpación de tierras. Al respecto manifiesta la Delegada que el anterior planteamiento desconoce el principio de especificidad que rige el fenómeno del concurso aparente de tipos penales, de conformidad con el cual ante dos disposiciones que convergen con elementos típicos similares, se aplicará el principio de lex specialis derogat legis generali, el cual determina que prevalecerá aquella norma que contenga una descripción más pormenorizada o específica de los hechos puestos a conocimiento del funcionario. En efecto, obsérvese que el bien jurídico objeto de tutela en cada una de las conductas descritas en el tipo resulta ser la propiedad y en relación con los delitos de usurpación y de daño en bien ajeno, específicamente la protección de la propiedad inmueble, no obstante que para la comisión del hecho punible inicialmente mencionado, puedan afectarse o removerse bienes que como el pasto, el alambrado o los mojones por su estructura o configuración eventualmente pueden trastocarse en muebles, mediante la separación del terreno. Sin embargo dado su origen y destinación hacen parte del predio, por manera que no se presenta variación en el proceso de adecuación típica por esta circunstancia, ya que validamente puede estimarse que tales elementos se encuentran adheridos o insertos

a la tierra. 2 ? Folio 7 de la sentencia de segunda instancia. 10 A diferencia de lo que ocurre con el delito de usurpación de tierras, a cuyos elementos estructurales se hizo referencia precedentemente, el hecho punible de daño en bien ajeno puede cometerse respecto de muebles e inmuebles, y aunque en la redacción de la conducta pueden observarse algunos elementos comunes frente al de usurpación, debe enfatizarse que el elemento subjetivo previsto para esta clase de comportamiento se halla configurado únicamente por la acción de ocasionar un daño a un bien ajeno, la conducta en estas condiciones debe estar orientada por un dolo directo de querer dañar la cosa en si misma, sin que se requieran propósitos diferentes o motivaciones especiales, esto es, sin que en su descripción típica se involucren aspectos tales como la finalidad de apoderamiento o de derivar un provecho o una utilidad de un predio ajeno. En el delito de Usurpación el elemento subjetivo involucra necesariamente el ánimo de lucro personal o familiar del autor de la conducta, finalidad que no anima u orienta la conducta del sujeto activo del delito de daño, aunque no puede descartarse de manera absoluta que finalmente y de modo indirecto se obtenga algún tipo de ventaja con la realización de la conducta. En efecto, Sebastián Soler a propósito de este tema afirma lo siguiente: “...Algunas veces se ha pretendido limitar excesivamente ese aspecto subjetivo del delito de daño, calificándolo como el fin específico de vengarse. La delimitación es peligrosa por más de un concepto, ya que la destrucción en si puede responder a otros

móviles, incluso el de lograr alguna ventaja, como ocurre en el ejemplo del que corta el árbol del vecino para tener una vista mejor...” De otra parte, la simple observación del tipo penal de hurto, permite aseverar que este atentado contra el patrimonio económico solamente puede cometerse respecto de bienes muebles, y que esta característica los diferencia estructuralmente, a pesar de presentar algunos elementos comunes con el punible de usurpación, tales como el apoderamiento y consiguiente ánimo de lucro o provecho económico de bien ajeno y la violencia en algunos eventos como modalidad de comisión. Sobre este punto ha sostenido de tiempo atrás esa Corporación: “...Los delitos contra la propiedad inmueble que se cometen con ánimo de provecho, se denominan usurpación. Tienen semejanzas con el hurto y el robo (hoy hurto agravado), recaen sobre cosas ajenas, concurre la finalidad del lucro en sentido amplio, hay ausencia de consentimiento del dueño o poseedor y se emplea el fraude o la violencia. Pero la usurpación difiere del hurto y del robo en un elemento fundamental derivado de la naturaleza del bien físico objetivo de la infracción. Es el factor apoderamiento o remoción de la cosa, que es imposible respecto de los inmuebles. 11 A éstos se les invade, pero no se les coge o aprehende. El delito se ejecuta desalojando, más no tomándolos o sustrayéndolos.....Estas características están indicando que el delito es típicamente doloso, porqu