PGN - VACACIONES - Su reanudación deberá decretarse mediante resolución motivada

FALTA DISCIPLINARIA-Por revocarse sin consentimiento del interesado un acto administrativo donde ya se había otorgado el disfrute de vacaciones RECURSO DE APELACIÓN-Otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados VACACIONES-El empleador tiene la facultad de asignarlas de manera oficiosa En el tema concreto de la reanudación de las vacaciones, esta colegiatura debe señalar que, no necesariamente la administración debe contar con el consentimiento del beneficiario para autorizarlas, pues si bien es cierto, las vacaciones constituyen un derecho del trabajador a recibir un descanso remunerado, también lo es, que el empleador tiene la facultad de asignarlas, incluso de manera oficiosa, como lo prevé el artículo 12 del Decreto 1045 de 1978 al indicar que, «Las vacaciones deben concederse por quien corresponde, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas» [Negrilla fuera de texto]. SERVIDOR PÚBLICO-Tiene derecho a reanudar las vacaciones por el tiempo faltante VACACIONES-Su reanudación deberá decretarse mediante resolución motivada Revisadas las pruebas ordenadas y practicadas en la etapa de indagación preliminar, esta colegiatura advierte que a….. jefe de la Oficina Jurídica de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda –CARDER-, para la época de los hechos, el director general de esa entidad……,mediante Resolución 3860 del 30 de diciembre de 2014, le interrumpió, por necesidades del servicio, nueve días de sus vacaciones, las cuales, con Resolución

00289 del 18 de febrero de 2016 le reanudó a partir del 22 de marzo de ese año, y nuevamente se las suspendió a través de Resolución 00451 del siguiente 8 de marzo, indicando en la parte considerativa de ese acto administrativo que el disfrute de las mismas se autorizaría posteriormente mediante resolución motivada. También se encuentra demostrado que, mediante Resolución 00598 del 19 de marzo de 2016, el director general encargado….. , decidió reanudarle, a partir del 28 de ese mes y año y hasta el 9 de abril siguiente, el disfrute de nueve (9) días hábiles de vacaciones a que tenía derecho……Revisada la Resolución 00451 del 8 de marzo de 2016, a través de la cual el director del CARDER…., vuelve y le aplaza a….el disfrute de los nueve (9) días hábiles de vacaciones que ya le había concedido, esta Sala observa que en ninguna parte de ese acto administrativo se estableció la fecha de reanudación de la vacaciones, ni se hizo mención a que sería en diciembre de 2016, por tanto, no es cierto lo que afirma el apelante, que la fecha estaba previamente acordada con el mencionado directivo de la CARDER la fecha de reinicio de las vacaciones. ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-No se vislumbra en esta la existencia de elementos probatorios que comprometan la responsabilidad del disciplinado ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Se debe decretar la terminación del procedimiento y el archivo de esta Radicado No. 161-7349

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Aprobado en Acta de Sala n.º 33 Radicación No 1617349 (IUS-2016170413)

Disciplinada: JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR e ISAÍAS MORENO ARICAPA Entidad: Director general y jefe de la Oficina Jurídica CARDER Quejoso: GABRIEL ANTONIO PENILLA SÁNCHEZ Fecha queja 10 de mayo de 2016

Fecha Hechos 19 de marzo de 2016 Asunto Apelación archivo

P. D. PONENTE Dr. JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

I. TEMA POR TRATAR Se procede a desatar el recurso de apelación interpuesto por GABRIEL ANTONIO PENILLA SÁNCHEZ en contra del auto del 26 de julio de 2018, en virtud del cual la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa dispuso el archivo de la indagación preliminar de la referencia.

II. HECHOS El director general encargado de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER-, JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR, expidió, el 19 de marzo del 2016, la Resolución número 00598, en virtud de la cual ordenó que GABRIEL ANTONIO PENILLA SÁNCHEZ reanudara, a partir del 28 de ese mes y año, el disfrute de nueve (9) días hábiles de vacaciones a que tenía derecho, desconociendo, supuestamente, el acto administrativo suscrito por el director general en propiedad, JUAN MANUEL ÁLVAREZ VILLEGAS, quien aceptó y le dio el visto bueno a la solicitud que él le formuló de programarlas

para el 26 de diciembre de 2016, teniendo en cuenta que el 8 de marzo de ese año le fueron suspendidas por necesidades del servicio.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

2 Radicado No. 161-7349 GABRIEL ANTONIO PENILLA SÁNCHEZ, el 10 de mayo de 2016, le solicitó al procurador general de la Nación investigar al director general encargado de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER-, JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR, y al jefe de la Oficina Jurídica de la misma entidad, ISAÍAS MORENO ARICAPA, por revocar, sin consentimiento del quejoso, un acto administrativo que había creado una situación de carácter particular y concreto. La queja le correspondió inicialmente, por reparto, a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, dependencia que, con auto del 28 de junio de 2016, dispuso remitirla a la Procuraduría Regional de Risaralda para que, en atención a lo previsto en el numeral 4.º del artículo 74 del Decreto 262 de 2000, adelantara las actuaciones disciplinarias previas y, una vez finalizadas las mismas, las devolviera a la Delegada, siempre y cuando resultaren como presuntos responsables sujetos disciplinables de su competencia1. La Procuraduría Regional de Risaralda, el 2 de agosto de 2016, dispuso adelantar indagación preliminar en contra de JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR e ISAÍAS MORENO ARICAPA, en sus condiciones de director general encargado de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDERy jefe de la

Oficina Jurídica de la misma entidad, y ordenó la práctica de pruebas, con los fines previstos en el artículo 150 de la Ley 734 de 20022. Una vez recaudado el material probatorio, la Procuraduría Regional de Risaralda, el 17 de enero de 2017, decidió remitir las diligencias, por competencia, a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (reparto), con el fin de que procediera a evaluarlas, en razón a la calidad de los sujetos disciplinables contra quienes se dirigió la indagación preliminar3. La Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, el 26 de julio de 2018, resolvió terminar el procedimiento y ordenar el consecuente archivo de la indagación preliminar4. La anterior decisión se notificó por estado, fijado el 10 de agosto de 20185, previa comunicación a los sujetos procesales6. El 30 de julio de 2018, a través de la Secretaría de Delegada se le informó al quejoso de la decisión adoptada7, quien, mediante escrito radicado el 1.º de agosto de ese año, interpuso recurso de apelación8. 1 Cf. folios 15 y 16 cuaderno original. 2 Cf. folios 21 y 22 ídem. 3 Cf. folios 70 ídem. 4 Cf. folios 73 - 77 ídem. 5 Cf. folios 97-98 ídem. 6 Cf. folios 90, 91, 96 y 97 ídem. 7 Cf. folio 78 ídem. 8 Cf. folios 80 a 86 ídem.

3 Radicado No. 161-7349 El 10 de septiembre de 2018, la Delegada concedió el recurso9 y remitió, el 12 de ese mes y año, las diligencias a esta Sala Disciplinaria para que lo resolviera10.

III. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Las razones expuestas por la Delegada para soportar su decisión de archivo serán examinadas por esta Sala a medida que se resuelvan los argumentos de impugnación invocados por el quejoso.

IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN El impugnante manifestó que la instancia desconoció que JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR e ISAÍAS MORENO ARICAPA incurrieron en conductas violatorias de las normas legales vigentes con la expedición de la Resolución 0598 del 19 de marzo de 2016, por cuanto, a través de ese acto administrativo, se revocó la Resolución 00451 del 8 de ese mes y año proferida por el director general en propiedad, en la que dispuso suspender, por necesidades del servicio, a partir del 22 de marzo de 2016, el disfrute de nueve (9) días hábiles de vacaciones a que tenía derecho el quejoso, término que no había iniciado cuando los servidores denunciados decidieron que debía retomarlas, sin que hubiese mediado el consentimiento por parte del beneficiario.

Indicó que, la reanudación de las vacaciones es concertada entre el servidor público y el jefe de la entidad, y no de manera unilateral como ocurrió, además, que existía una comunicación interna del 8 de marzo de 2016 a través de la cual el director general en propiedad aceptó la solicitud del

apelante de disfrutarlas a partir del 26 de diciembre del citado año, escrito que, a su modo de ver, es un acto administrativo porque está reconociendo un derecho, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto Ley 1045 de 1978. Sostuvo que, en reiteradas jurisprudencias las Cortes colombianas han dejado en claro que un oficio o una comunicación e incluso una orden verbal constituyen actos administrativos, citando de manera puntual la sentencia T-228 de 2016. Manifestó que, si en la Resolución 0598 del 19 de marzo de 2016 se dijo que el director general «autoriza la reanudación de las vacaciones» es porque alguien las solicitó, lo que nunca se presentó, ya que al contrario, le fueron 9 Confrontar folio 99 cuaderno original. 10 Cf. folios 103 -104 ídem. 4 Radicado No. 161-7349 suspendidas sus vacaciones, por lo que tuvo que aplazar un viaje que tenía previsto y programarlo para diciembre de 2016. Precisó que, el director general encargado infringió lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 1045 de 1978, porque no hubo solicitud de parte del apelante para que le reanudaran sus vacaciones, sino que esa determinación fue intempestiva, no acordada ni planeada. Adujo que no comparte la tesis de la Delegada que se trató de una facultad discrecional de la administración. Con fundamento en lo expuesto, el impugnante solicita que se revoque la decisión de primera instancia para que en su lugar se continúe con la investigación en contra de JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR y pide que se

reciban los testimonios de tres personas que relaciona.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA 4.1. Competencia La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en el numeral 1.º del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, es competente para revisar por vía de apelación la providencia del 26 de julio de 2018, en virtud de la cual la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa dispuso el archivo de la actuación adelantada contra JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR e ISAÍAS MORENO ARICAPA, en sus condiciones de director general y jefe de la Oficina Jurídica de la

Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER-, respectivamente. De otra parte, el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 señala que: «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación» (Negrilla fuera de texto), por lo que será dentro de este límite en el que procederá a pronunciarse esta Sala Disciplinaria respecto al recurso de apelación interpuesto y sustentado en legal forma. 4.2. Análisis de la decisión de primera instancia frente a los aspectos impugnados 4.2.1. El caso concreto descrito en la queja, que dio origen a la indagación preliminar adelantada por la Procuraduría Regional de Risaralda, se relaciona con la expedición de la Resolución 0598 del 19 de marzo de 2016,

por parte de JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR, director general encargado de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER-, en virtud de la 5 Radicado No. 161-7349 cual autorizó a GABRIEL ANTONIO PENILLA SÁNCHEZ el disfrute, a partir del 28 de ese mes y año y hasta el 9 de abril siguiente, de nueve (9) días hábiles de vacaciones que le adeudaban. A juicio del quejoso, se revocó, sin su consentimiento, un derecho consolidado en un acto administrativo, contenido en la comunicación interna del 8 de marzo de 2016, en la que el anterior director general, JUAN MANUEL ÁLVAREZ VILLEGAS, dio el visto bueno, para que disfrutara las vacaciones en diciembre de 2016. 4.2.2. Revisadas las pruebas ordenadas y practicadas en la etapa de indagación preliminar, esta colegiatura advierte que a GABRIEL ANTONIO PENILLA SÁNCHEZ, jefe de la Oficina Jurídica de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda –CARDER-, para la época de los hechos, el director general de esa entidad, JUAN MANUEL ÁLVAREZ VILLEGAS, mediante Resolución 3860 del 30 de diciembre de 2014, le interrumpió, por necesidades del servicio, nueve días de sus vacaciones11, las cuales, con Resolución 00289 del 18 de febrero de 2016 le reanudó a partir del 22 de marzo de ese año12, y nuevamente se las suspendió a través de Resolución 00451 del siguiente 8 de marzo, indicando en la parte considerativa de ese

acto administrativo que el disfrute de las mismas se autorizaría posteriormente mediante resolución motivada13. También se encuentra demostrado que, mediante Resolución 00598 del 19 de marzo de 2016, el director general encargado JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR, decidió reanudarle, a partir del 28 de ese mes y año y hasta el 9 de abril siguiente, el disfrute de nueve (9) días hábiles de vacaciones a que tenía derecho GABRIEL ANTONIO PENILLA SÁNCHEZ14. Revisada la Resolución 00451 del 8 de marzo de 2016, a través de la cual el director del CARDER, JUAN MANUEL ÁLVAREZ VILLEGAS, vuelve y le aplaza a GABRIEL ANTONIO PENILLA SÁNCHEZ el disfrute de los nueve (9) días hábiles de vacaciones que ya le había concedido, esta Sala observa que en ninguna parte de ese acto administrativo se estableció la fecha de reanudación de la vacaciones, ni se hizo mención a que sería en diciembre de 2016, por tanto, no es cierto lo que afirma el apelante, que la fecha estaba previamente acordada con el mencionado directivo de la CARDER la fecha de reinicio de las vacaciones. Se debe tener en cuenta que, de conformidad con la exigencia prevista en el inciso segundo del artículo 16 del Decreto 1045 de 1978, «[l]a interrupción, así como la reanudación de las vacaciones, deberán decretarse 11 Según Resolución No. 3860, como se indica en el inciso primero de la parte considerativa de la Resolución 00289 del 18 de febrero de 2016 obrante a folio 41 del cuaderno principal, y como se

infiere del escrito obrante a folio 40. 12 Cf. folio 41 del cuaderno principal. 13 Cf. folio 44 cuaderno principal. 14 Cf. folio 34 cuaderno principal. 6 Radicado No. 161-7349 mediante resolución motivada expedida por el jefe de la entidad o por el funcionario en quien se haya delegado tal facultad» [Negrilla fuera de texto], y en este caso, como se indicó, no está probado que a través de la Resolución 00451 del 8 de marzo de 2016, se le hubiese concedido o autorizado al quejoso, disfrutarlas en diciembre de 2016. En este orden de ideas, para la Sala no tiene asidero el argumento del impugnante, cuando sostiene que a través del visto bueno que aparece en la comunicación que presentó el 8 de marzo de 2016, el director de la entidad le autorizó disfrutar las vacaciones en diciembre de ese año, toda vez que, ese no era el medio idóneo previsto en la ley para concederlas15 y, según quedó establecido, no se profirió una resolución en ese sentido por parte de los funcionarios competentes de la CARDER. En cuanto a la sentencia de tutela T-228 de 2016, que cita el apelante, se debe precisar, que en ese pronunciamiento, la Corte Constitucional, apoyada en el precedente del Consejo de Estado, analizó la situación de un servidor de una entidad, a quien se le comunicó con un oficio, la terminación de la relación legal y reglamentaria, por haberse suprimido su cargo como resultado de un proceso de reestructuración. En esa oportunidad, el máximo órgano constitucional dejó en claro, que excepcionalmente una

comunicación escrita constituye un acto administrativo, susceptible de ser demandado ante la autoridad competente, si a través de ella, la administración materializa una decisión de contenido particular y concreto, que modifica o extingue una situación jurídica16. Por consiguiente, no es cierto la afirmación del apelante, con respecto a que la posición jurisprudencial expuesta en el citado fallo de tutela, es la de considerar, que de manera generalizada, los oficios, comunicaciones y órdenes verbales son actos administrativos. En el tema concreto de la reanudación de las vacaciones, esta colegiatura debe señalar que, no necesariamente la administración debe contar con el consentimiento del beneficiario para autorizarlas, pues si bien es cierto, las vacaciones constituyen un derecho del trabajador a recibir un descanso remunerado, también lo es, que el empleador tiene la facultad de asignarlas, incluso de manera oficiosa, como lo prevé el artículo 12 del Decreto 1045 de 1978 al indicar que, «Las vacaciones deben concederse por quien corresponde, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas» [Negrilla fuera de texto]. Aunado a lo anterior, al examinar el contenido del inciso primero del artículo 16 del Decreto 1045 de 1978, referido por el quejoso, podemos observar que la norma prevé, de una parte, el derecho que tiene el servidor a 15 Inciso segundo del artículo 16 del Decreto 1045 de 1978. 16 Decisión del 11 de mayo de 2016, expediente T-5.381.027. Magistrado Ponente: JORGE IVÁN

PALACIO PALACIO.

7 Radicado No. 161-7349 reanudar las vacaciones por el tiempo que falte, y luego añade, «desde la fecha que oportunamente se señale para tal fin», precepto que, analizado en concordancia con lo dispuesto en el segundo inciso de la misma norma, puede entenderse, no como una prerrogativa del beneficiario de decidir la fecha en la que gozará del descanso, sino como una regla para que la administración disponga oportunamente a través de un acto administrativo, desde cuando autorizará su disfrute17, interpretación que resulta plausible y que, en todo caso, no implica la incursión en una falta gravísima, aclarando, eso sí, que el correcto alcance de la norma no es materia que deba establecer el derecho disciplinario, al cual le basta determinar que la interpretación dada sea plausible. Por consiguiente, la Sala Disciplinaria concluye que no se vislumbra la existencia de elementos probatorios que comprometan disciplinariamente la responsabilidad de JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR e ISAÍAS MORENO ARICAPA, en relación con los hechos denunciados. Así las cosas, se confirmará la decisión de archivo adoptada por la primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus funciones legales,

V. RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa de la entidad el 26 de julio de 2018, en virtud de la cual dispuso la terminación de procedimiento y el

archivo de la indagación preliminar adelantada en contra de los señores JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR e ISAÍAS MORENO ARICAPA, en sus condiciones de director general y jefe de la Oficina Jurídica de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda –CARDER-, respectivamente. Lo anterior, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, COMUNICAR esta decisión al quejoso a la dirección que aparece en su escrito de apelación a folio 86, advirtiéndosele que no procede ningún recurso.

De igual forma, la citada dependencia de esta Sala COMUNICARÁ la presente determinación a JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR y a su apoderado a la dirección que para el efecto registraron en el documento obrante en el 17 Posición que coincide con la adoptada por esta Sala Disciplinaria el 14 de noviembre de 2017, en el radicado 161-7043, IUS-2016-214305, con ponencia del Delegado ANDRÉS MUTIS VANEGAS, en el que se decidió el recurso de apelación interpuesto también por el quejoso GABRIEL ANTONIO PENILLA SÁNCHEZ. En esa oportunidad, el tema de la reanudación de sus vacaciones, se denunció como una presunta conducta de acoso laboral, atribuida igualmente, al director encargado de la

CARDER, JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR.

8 Radicado No. 161-7349 folio 92, así como a ISAÍAS MORENO ARICAPA a la que aparece a folio 91 de la actuación.

TERCERO: Por la citada Secretaria, devolver las diligencias a la oficina de origen, una vez cumplido lo dispuesto en el artículo anterior, previas las anotaciones de rigor.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

Procurador Primero Delegado Presidente

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Segundo Delegado Radicado Sala 161-7349; IUS 2016-170413

Proyectó: MHGC.

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