PGN - VALOR DEL CONTRATO - El reconocimiento de mayores valores a contratistas sin ninguna

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA

Dependencia: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL Radicación #: 165-64184-2001

Disciplinado: RAMIRO VARELA MARMOLEJO.

Cargo y entidad: PRESIDENTE DE ECOSALUD S.A

Quejoso: INFORME DE FUNCIONARIO PÚBLICO

Fecha Queja: 1O DE JUNIO DE 2001:

Fecha Hechos: AÑO 1999.

Asunto: FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Bogotá D.C., 29 de noviembre de 2004 Procede el Despacho a decidir en primera instancia el proceso adelantado contra RAMIRO VARELA MARMOLEJO como Presidente de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. –ECOSALUD S.A.-, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 169 de la ley 734 de 2002. ANTECEDENTES Las presentes diligencias disciplinarias tuvieron su origen en el oficio No. OAJ-813 de 17 noviembre de 2000, dirigido a esta Entidad, por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. –ECOSALUD S.A., donde pone de presuntas anomalías cuando se procedió a la liquidación de algunos contratos suscritos en el año de 1999, donde encontraron Otros Sí donde se incrementaron el valor final, incluyendo el IVA, el cual fue entregados a los contratistas como remuneración adicional por la prestación del servicio (folio 12 C.O.1). ACTUACIÓN PROCESAL Por auto de 24 de enero de 2002, esta Delegada dispuso la indagación preliminar

contra RAMIRO VARELA MARMOLEJO, a fin de verificar las presuntas irregularidades atribuidas y si son constitutivas de falta disciplinaria, ordenando la práctica de pruebas (folios 163 a 168 y C.O.1) Por proveído de 12 de junio de 2003, el Despacho ordenó abrir investigación disciplinaria contra RAMIRO VARELA MARMOLEJO como Presidente de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. –ECOSALUD S.A- .(folio 212 a 215 C.O.1) Con auto de 22 de septiembre de 2003, se formuló pliego de cargos (folio 223 a 232 C.O.1) Por proveído de 9 de diciembre de 2003, se dispuso declarar ausente al disciplinado RAMIRO VARELA MARMOLEJO, habiéndose designado apoderado de oficio al doctor FERNANDO ALBERTO ROLDÁN SARMIENTO (folios 240 y 241 C.O.!). Posteriormente con auto de 15de enero de 2004, se designó como apoderado de oficio del disciplinado VARELA MARMOLEJO, al doctor JORGE HERNANDO PÈREZ DURÁN. (folios 244 y 245 C.O.!). Nuevamente con auto de 13 de febrero de 2004, se designó como apoderado de oficio del disciplinado, al doctor ALFREDO LÓPEZ ARCO (folios 248 y 249 C.O.!). Mediante auto de 12 de marzo de 2004, se negó la petición de nulidad impetrada por el implicado (folios 10 a13 C.O.2) Por auto de 14 de mayo de 2004, se decretaron las pruebas de descargos (folios 30

a 32 C.O.2). Por proveído de 22 de septiembre de 2004, se ordenó correr traslado al acusado para alegar de conclusión (folio 269 C.O.2) fijándose el estado el 29 de octubre de 2004 (folio 275 C.O.) sin que se hubiera presentado memorial alguno. PRUEBAS RECAUDADAS Se allegaron al expediente las pruebas relacionadas en el auto de cargos, así como las que obran en el plenario y documentos anexos. CARGO Al implicado, RAMIRO VARELA MARMOLEJO, se le formuló el siguiente cargo (folios 223 a 232 C.O.1) ÚNICO CARGO. “Usted en su condición de presidente de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud ECOSALUD, suscribió los otros Sí a los contratos Nos. 040, 041, 042, 043, 049, 020, 055, 057, 058, 059, 061, 062, 062, 065, 08, (sic) 070 y 111 de 1999 (folios 4 a187 anexo 1) y 018, 011, 024, 025, 026, 027, 028, 032, 033, 034, 038 y 039 de 1999 (folios 7 a 37 anexo 2), donde se acordó tener como parte de la contraprestación de los contratistas, el monto que por el IVA le fue cancelado, habiéndose firmado en fecha posterior a la establecida como plazo para al ejecución de dichos negocios jurídicos, que era de un (1) mes a partir de su legalización” DESCARGOS El acusado dentro de la presente investigación, por medio de apoderada presentó

los correspondientes descargos, de la siguiente manera (folios 259 a 274 C.O.1) Respecto al cargo endilgado comienza haciendo mención a la finalidad social de los contrato materia de cuestionamiento disciplinario para concluir que como Presidente de ECOSALUD S.A., debía cumplir unas funciones y lograr resultados al tenor del artículo 336 de la Carta Política, so pena de que dicha entidad fuera liquidada, lo que conllevó al estudio de varios proyectos para aumentar los recursos. Manifiesta que los resultados se observaron prontamente ya que los recaudos en el año de 1999 en más de 140% con relación a 1998. 2 Arguye, que como ECOSALUD solamente tenia sede en Bogotá, y a su escasa planta de personal no alcanzaba a desplazar funcionarios a todos los lugares del país, y por ello recurrió a contratar abogados defensores del monopolio. Afirma que después de diversos estudios se concluyó que se debía ampliar la planta de personal y descentralizarla, es decir, ubicar sucursales en las ciudades más importantes de país, lo cual no se pudo llevar a cabo habida cuenta de los recortes presupuestales, que conllevó a contratar profesionales defensores del monopolio. Sostiene que los contratos materia de investigación al contrario de violar el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, fueron productos de su preocupación por cumplir una finalidad social encargada por la Ley 10 de 1990. Afirma que como Presidente de ECOSALUD suscribía los contratos que luego remitían a la Secretaría General para colocarle la respectiva fecha, para su ejecución, archivo, guarda y demás, de conformidad con lo señalado en el artículo

sexto del Acuerdo 005 de 1994, expedido por el Consejo Directivo. En ese orden de ideas manifiesta que firmó los Otro Sí cuestionados que fueron enviados a la Secretaría General pero al parecer esa dependencia incurrió en un error formal al colocar fechas erradas. Concluye la apoderada que a su defendido no le asiste responsabilidad alguna por que no obró con dolo o culpa, ya que obró con la convicción errada e invencible de que no estaba incurriendo en falta disciplinaria, sino con el convencimiento de restablecer el equilibrio contractual en cuanto la finalidad de los Otros Sí estaba dirigida estaba dirigid a ello, por cuanto los contratistas no estaban obligados al pago del IVA. Expresa que la administración posterior a la suya e forma diligente procedió a la liquidación unilateral, argumentando la inexistencia de tales Otro Sí exigiendo a los contratistas, la devolución de lo cancelado por ECOSALUD, o su cancelación a la DIAN de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 437 del Estatuto Tributario. Afirma, que cuando los contratistas informaron que pertenecían al régimen simplificado y que por lo tanto no estaban obligados a cancelar el IVA, parte de cuyo monto le había sido cancelado pro ECOSALUD S.A., se consideró justo suscribir el Otro Sí, considerado como parte de la contraprestación la suma señalada, máxime que la reserva presupuestal incluía ese monto. Todo lo anterior con respaldo de los artículos 40 numeral 9 y 28 de la Ley 80 de 1993. Señala que los contratos cuestionados lejos de desconocer el artículo 3 de la Ley 80

de 1993 cumplieron con una finalidad social y que las actuaciones de las partes se sujetaron a los principios de transparencia, economía y responsabilidad. Respecto a la violación del artículo 71 del Decreto 111 de 1996, manifiesta que ni los contratos a que se hace referencia en la investigación, ni los Otro Sí desconocer la norma, por cuanto el Jefe de Recursos Humanos de ECOSALUD S.A., solicitó las reservas presupuestales del caso al valor de dichos contratos más el IVA y conforme a ello se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal para cada acto bilateral. 3 CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Habiéndose efectuado el traslado de ley, según constancia visible a folio 275 del C.O.2, y por no observarse dentro del trámite de la investigación disciplinaria irregularidades constitutivas de causal de nulidad que impida continuar con su adelantamiento, y garantizado el derecho de defensa, así como el debido proceso, se procede a emitir la decisión de fondo a que haya lugar. Estudiado la situación concreta del implicado RAMIRO VARELA MARMOLEJO, como Presidente de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. – ECOSALUD S.A-,.se tiene que el cargo endilgado, consistió en haber suscrito durante el año de 1999 Otros Sí a contratos de prestación de servicios donde se acordó tener como parte de la contraprestación de los contratistas, el monto que por el IVA les fue cancelado, habiéndose firmado en fecha posterior a la establecida como plazo de ejecución de los negocios jurídicos, que era de un (1) mes a partir de la legalización.

Respecto a la primera conducta del cargo endilgado, se tiene que evidentemente VARELA MARMOLEJO, suscribió los Otros Si a los contratos Nos. los contratos Nos. 040, 041, 042, 043, 020, 055, 057, 058, 059, 061, 062, 062, 065, 09 070 y 111 de 1999 (folios 4 a187 anexo 1) y 018, 049, 011, 024, 025, 026, 028, 032, 033, 034, 038 y 039 de 1999 (folios 7 a 37 anexo 2), para prestar sus servicios profesionales para realizar el censo de operadores de juegos de suerte y azar e instrumentos de juego en distintas ciudad del país, donde se acordó tener como parte de la contraprestación a los contratistas, el monto que por el IVA les fue cancelado, es del caso afirmar por parte de esta Delegada que dicho conducta constituye falta de carácter disciplinaria, por lo siguiente: Pero en lo atinente al negocio jurídico No. 028 de 1999, que fue materia de cuestionamiento (folios 85 a 89 anexo 2), celebrado por VARELA MARMOLEJO, obra dentro del plenario que esta conducta fue estudiada y resuelta por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública dentro del radicado No. 0278-48476/2000, por auto de 19 de enero de 2004 donde se dispuso la “terminación del procedimiento adelantado, entre otros, contra RAMIRO VARELA MARMOLEJO”, con el argumento de que “Resulta entonces evidente que si bien es

cierto, en los contratos cuestionados se pacto el impuesto a la Ventas IVA a favor de los contratistas sometidos al régimen simplificado, también lo es que la entidad tomo cartas en el asunto y en cada liquidación se resolvió a favor de Ecosalud, según correspondiera” (folios 147 a 158 C.O.2). Así as cosas y de conformidad con el principio del non bis in ídem, establecido en el artículo 11 de la Ley 734 de 2002, el encartado no puede ser objeto de un nuevo proceso disciplinario por las conducta que ha sido objeto de decisión definitiva, ya que el proceso que se llevó a cabo en la Procuraduría Delegada para la Economía y Hacienda Pública, verso sobre el mimo objeto y el mismo sujeto, como sería en este caso. Sobre este aspecto a dicho la Corte Constitucional en sentencia C543 de 1 de octubre de 1992 con ponencia del Magistrado JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO. 4 “La cosa juzgada confiere a las providencias la fuerza de verdad legal dentro del ámbito individualizado del asunto litigioso resuelto, se funda en el principio de la seguridad jurídica, la cual para estos efectos, reside en la certeza por parte de la colectividad y sus asociados en relación con la definición de los conflictos que se llevan al conocimiento de los jueces. Por lo tanto, la Delegada se estará a lo resuelto en la providencia de la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, con relación al contrato debatido

en dicha instancia. Ahora bien, si bien es cierto en los negocios jurídicos Nos. 40, 041, 042, 043, 049, 020, 055, 057, 058, 059, 061, 062, 065, 08, 070 y 111 de 1999 (folios 1 a 190 anexo 1) y 018, 011, 024, 025, 026, 027, 032, 033, 034, 038 y 039 de 1999 (folios 1 a 142 anexo 2) se acordó en las cláusulas relacionadas con el valor y forma de pago, que dentro del pago de los honorarios a los contratistas estaba incluido el valor del impuesto del IVA, y por otro Sí se dispuso tener como parte de la contraprestación la suma que le fue cancelada por concepto del IVA, no es menos cierto que en las actas de liquidación de todos y cada uno de los referidos contratos se dispuso la devolución a favor de ECOLSALUD de los valores pagados en atención al Otro Sí firmado, por lo cual se exonera de responsabilidad disciplinaria a RAMIRO VARELA

MARMOLEJO.

Con relación a segunda conducta del cargo atribuido, es del caso llamar a responder al implicado, ya que por los Otros Sí, de 17 de diciembre de 1999 a los contratos Nos. 040, 041, 042, 043, 049 020, 055, 057, 058, 059, 061, 062, 062, 065, 068, 070 y 111 de 1999 (folios 1 a 190 anexo 1) y 018, 011, 024, 025, 026, 027, 032, 033, 034, 038 y 039 de 1999 (folios 1 a 142 anexo 2) se dispuso tener como parte de la

contraprestación del servicio la suma que les fue cancelada a los contratistas por concepto del IVA y por otra parte cuando los contratos principales no se encontraban vigentes, ya que los mismo se celebraron por el término de un (1) mes (folios 4 a 187 anexo 1 y 7 a 37 anexo 2). Con tales comportamientos el disciplinado desconoció los fines de la contratación pública y no atendió los principios orientadores de la, función administrativa de que tratan los artículos 3 y 23 de la Ley 80 de 1993, por lo cual su conducta debe calificarse como antijurídica pues en su condición de jefe de la Entidad Estatal, tenía a cargo su dirección y manejo. En efecto, permitió el reconocimiento de mayores valores de honorarios a los contratistas, sin ninguna justificación objetiva, y, por otra parte modificó convenios que ya habían fenecido en us ejecución y vigencia, sin tomar ningún tipo medida que siquiera mitigara la arbitrariedad de sus decisiones. Igualmente violentó lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 24 ibídem, por cuanto prevalido de su cargo dispuso de dineros que han debido ingresar a las arcas de la Entidad o ser cancelados a la DIAN. Por lo anterior se configura una violación por parte del acusado VARELA MARMOLEJO, de los numerales 1 y 2 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, en razón a que incumplió el deber de cumplir la ley. 5 La conducta endilgada fue calificada como grave a título de dolo, por cuanto con su formación profesional no podía desconocer en forma premeditada y consciente las normas que regulan la contratación citadas en el pliego inculpatorio

Conforme a lo expuesto, es procedente sancionar al encartado con multa equivalente a la suma de 90 días del salario que devengaba al momento de la comisión de la falta equivalente a $13.628.640,oo. , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 200 de 1995, inciso segundo y el 29 numeral 2 ibídem En mérito a lo expuesto, el PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL en uso de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO: Estarse a lo resuelto en la providencia de 19 de enero de 2004, emanada de la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, respecto al contrato a que se hizo referencia en la parte expositiva de este proveído.

SEGUNDO: Declarar legalmente probado y por lo tanto no desvirtuado el cargo que le fue formulado, mediante auto de 22 de septiembre de 2003 a RAMIRO VARELA MARMOLEJO identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.587.269 de Cali en su calidad de Presidente de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. –

ECOSALUD S.A.

TERCERO: En consecuencia sancionar a RAMIRO VARELA MARMOLEJO, en su calidad y condición aludida con multa de 90 días del salario que devengaba para la época de los hechos equivalente a $13.628.640,oo.

CUARTO: Notificar a la apoderada del interesado el presente proveído, acorde con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002.

QUINTO: Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, líbrese el comunicado del caso para el nominador respectivo, advirtiéndole una vez ejecutoriada la providencia debe proceder a hacerla efectiva dentro de los 10 días siguientes del recibo del mismo. Como lo prevé el parágrafo del artículo 172 de la Ley 734 de 2002.

SEXTO: Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal se harán las comunicaciones, registros y anotaciones del caso.

SÉPTIMO: Contra esta providencia procede el recurso de apelación el cual deberá interponerse ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la misma de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 734 de 2002.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado Exp. 165-64184.

MRML/CCMM.- PRIMERA INSTANCIA.

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