PGN - VALOR DEL CONTRATO - La onerosidad del contrato no encuentra justificación en la esp

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA

Dependencia: Procuraduría 1ª Delegada para la Contratación Estatal.

Radicación # 021-71378

Disciplinado ylo investigado: Alfredo Luis Argumedo Espitia

Cargo y entidad: Liquidador Electranta.

Quejoso: Fecha Queja: Fecha Hechos: 11 de marzo de 1999

Asunto: Fallo de primera instancia.

BOGOTA, D.C., 28 ENE. 2003

ANTECEDENTES: Este Despacho abrió investigación disciplinaria contra ALFREDO LUIS ARGUMENO ESPITIAL, en su condición de Liquidador de la Electrificadora del Atlántico el 6 de mayo de 2002, por presuntas irregularidades relacionadas con la suscripción del contrato de prestación de servicios con el abogado Marino Zuluaga Botero del 11 de marzo de 1999, y por auto del 2 de agosto se le formuló pliego de cargos.

CARGOS (folios 196 a 202 del cuaderno No. 2) Celebrar contrato de prestación de servicios con el abogado Marino Zuluaga Botero el 11 de marzo de 1998, para representar a la Electrificadora en un proceso promovido por TERMORIO S.A., ante un Tribunal de Arbitramento, por $2.596.402.831.00., sin contar con otros ofrecimientos que le dieran la posibilidad de efectuar comparaciones que le permitieran elegir la mejor propuesta, vulnerando el deber de selección objetiva (art. 29 de la ley 80 de 1993; art. 3 del Dto. 855 de 1994), en beneficio económico del contratista, ya que no le ofreció la posibilidad de

comparar el precio que resultó significativamente elevado, al considerar que el abogado contratado no fue diligente en sus actuaciones. Se indicó como violados los artículos 6 y 209 de la C.N., 29 de la ley 80 de 1993, 3 del Decreto 855 de 1994, 40 numeral 1º y 25 numeral 4ª de la ley 200 de 1995. La falta se imputó a título de dolo y se calificó como gravísima toda vez que el disciplinado sabía de la complejidad del asunto que se le confiaba al abogado Zuluaga, sin embargo le adjudicó el contrato sin el análisis que le permitiera conocer las bondades o deficiencias del ofrecimiento hecho, sin asegurarse tampoco de que el valor del contrato correspondía a lo que podía cobrar otro profesional con el mismo perfilo mas especializado. Se manifestó que la contratación obedeció a intereses particulares orientados a beneficiar al abogado Zuluaga, quien no hizo una eficiente labor como lo muestran las transcripciones de las interceptaciones publicadas por el Tiempo y las referencias que hizo la Fiscalía General de la Nación en la diligencia de indagatoria de Marino Zuluaga.

DESCARGOS: Manifiesta el disciplinado que para la fecha en que se notificó la demanda que Termorío instauró contra Electranta ante la Cámara de Comercio de París, se encontraba en pleno empalme, por estar recién posesionado y la demanda tenía un término perentorio de 30 días para contestarla.

Se citó cuatro abogados externos al despacho, con los que de manera verbal e individual se inició un proceso para ofertar, con fundamento en el artículo 30 del

Decreto 855 de 1994, sin embargo declinaron presentar oferta escrita por el poco interés en el negocio, cuyo factor determinante consistía en la inexperiencia para enfrentar el proceso, toda vez que estaba inscrito en la Cámara de Comercio Internacional de París, y básicamente por la poca experiencia en el manejo del tema. El proceso descrito abarcó un término de 7 u 8 días de los 30 perentorios para contestar la demanda por lo que se solicitó a la Directora Jurídica invitar a otros dos abogados especialistas en derecho administrativo con experiencia en tribunales de arbitramento. El Dr. Wilson Herrera no aceptó por tener cuentas pendientes de pago con la Empresa. Se procedió a invitar a dos abogados mas, los que declinaron, el primero por honorarios y el segundo por falta de experiencia profesional en esa área. Entonces se solicitó oferta a siete abogados, que no presentaron oferta escrita por no tener interés en la demanda. Al día 13 siguiente a la notificación de la demanda se invitó a 2 abogados mas, quienes tampoco aceptaron, razón por la que se consultó con la Coordinadora Jurídica y se decidió pedir apoyo a la Superintendencia de Servicios Públicos con fundamento en los literales b) del artículo 17 del Decreto 548 de 1996, se consultó con la Sra. Marlén Valderrama, a quien se le expuso la posibilidad que la oficina jurídica de esa entidad se encargara del asunto, quien manifestó que allí contrataban abogados externos, razón por la que se le pidió una lista de los externos, y envió dos hojas de vida, una de Enrique Laverde y otra de

Marino Zuluaga, y manifestando que este último, era conocido al interior de la Superintendencia, lo que se tomó como un marco de referencia y no como una recomendación. Nueve meses después de haber renunciado del cargo, estalló el escándalo y se supo que este abogado era amigo de vieja data de Marlén Valderrama, compañeros de oficina con carta de recomendación para trabajar ante la Superintendencia y con el complemento de una serie de contratos en cabeza del Dr. Marino Zuluaga distintos al de Electranta. En el momento en que se contrató al abogado, quedaban 15 días para contratar la demanda que ascendía a 7000 folios, contratación que se efectuó en situaciones de angustia por la premura del tiempo. Desconocía que el abogado Zuluaga fuera amigo de los señores Enrique Ramírez y Marlén Valderrama. No es cierto entonces, que existiera una sola propuesta y tampoco es cierto que se hayan aceptado todas las condiciones plasmadas en la oferta del contratista, pues la oferta fue el producto de varias reuniones sostenidas previamente, la cual plasmó una vez acordados los puntos de la misma, en concordancia con lo establecido en el artículo 30 del Dcto. 855/94. Según el presupuesto de la entidad, el rubro para contratar al abogado no podía superar del 3% del valor de la demanda, como quiera que para este efecto la entidad estaba por debajo de los 3.500 millones a 4.000 millones de pesos. La tarifa para consultar los honorarios fue la resolución 1251/94, correspondiente al Colegio de Abogados de Medellín, pues Conalbos Bogotá no contempla tarifas para tribunales

de arbitramento. En el contrato materia de reproche se garantizó la regla de la selección objetiva prevista en el artículo 29 del Estatuto Contractual, las invitaciones y conversaciones amplias sostenidas con los abogados inicialmente citados permitieron confeccionar el marco de los honorarios, precios de mercado, experiencia, ventajas para la entidad, cumplimiento, ponderación, etc.; y objetivamente el mejor precio fue el ofertado por el señor Marino Zuluaga, cuya oferta fue la No. 8, pues su hoja de vida y la entrevista determinaron experiencia, cumplimiento, ponderación precisa y en ella no existieron factores de afecto o interés y menos motivaciones subjetivas, puesto que no conocía a los señores Valderrama y Zuluaga; no existe prueba que determine amistad o inclinación para favorecer a los mencionados señores, nunca ha residido en Bogotá, el nombramiento en el cargo se produjo el 27 de enero de 1999, no posee antecedentes, el único interés fue el de pedir apoyo transparente, prístino, impoluto para defender los intereses de la liquidación y no existió acuerdo previo ilícito con los abogados. La columna vertebral del principio de economía lo constituye la existencia de reserva presupuestal para toda contratación, luego este principio no se violó porque el contrato materia de reproche cuenta con tal requisito legal, además, por él se cobró el mas bajo precio, pues la porcentualidad no superó el 2%, pues encuadró en las expectativas presupuestales ante la excesiva pretensión de la demanda y se tomó como base la resolución 1251/94, 8% por debajo del mínimo.

No se violó el principio de eficiencia y eficacia, puesto que se logró adjudicar el contrato y contestar la demanda dentro de los términos, pues faltando 10 días se solicitó prórroga del término, la cual fue concedida por 20 días adicionales, además la Unidad de Fiscalía Delegada Ante el Tribunal Superior de Bogotá consideró que los honorarios pactados se ajustaban a las tarifas de abogados existentes en el país, por lo que no se desconoció los precios del mercado. No se violó el principio de transparencia puesto que la ley 80/93 permite la contratación directa para efectos de la prestación de servicios profesionales, además fue un contrato intuite-persone, pues los términos perentorios y la complicada iniciación de una liquidación implicaba la imposibilidad de iniciar un concurso de méritos como si se fuese a adjudicar una obra civil. El Otrosí de agosto de 1999 no tiene validez porque se anuló por acta del mes de diciembre de ese año y dicha modificación surgió como consecuencia de una posible conciliación. Además el abogado surtió otras diligencias que no estaban pactadas en el contrato, por ser posteriores a su firma, y sin ningún costo adicional. La defensa a la demanda provocada por Termorío surtió su cometido, pues de acuerdo a sentencia proferida por el Consejo de Estado el 10 de agosto de 2002, declaró la nulidad absoluta de la cláusula compromisoria pactada en Otrosí de fecha enero de 1998, con fundamento en solicitud hecha por el abogado Marino Zuluaga mediante recurso de anulación presentado con fecha 22 de diciembre del año 2000

contra el laudo arbitral dictado el 21 de diciembre de 2000. Finalmente no existe ninguna responsabilidad en las grabaciones a que hace alusión el cargo, toda vez que no existió participación del disciplinado en ellas.

HECHOS PROBADOS:

1. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios designó como liquidador de la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. a ALFREDO LUIS ARGUMENO ESPITIA el 27 de enero de 1999, desempeñando tal cargo hasta el 17 de marzo de 2000, señalándole como honorarios la suma de $6.000.000.00 mensuales. Ello se acreditó con copia de la Resolución No. 000913 del 27 de enero de 1999, con la certificación de servicios expedida el 12 de julio de 200, visibles a folios 44 a 45 y 43

del cuaderno No. 2. y con copia del acta de posesión, visible a folio 49 del cuaderno No. 1.

2. TERMORIO S.A. E.S.P. presentó demanda contra la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., ante el Tribunal de Arbitramento de Barranquilla en cuantía de $129.820.141.636.00. Ello se desprende de la oferta presentada para la defensa,

visible a folios 13 a 15 del cuaderno No.2

3. El disciplinado solicitó verbalmente propuestas para contestar la demanda y representar a la entidad en liquidación en el proceso arbitral instaurado por TERMORIO, a los abogados Heberto Moisés Pardo, Jorge Darío Barros, Wilson Herrera y Ricardo Varela Gaitán quienes no ofertaron por no ser especialistas en la

materia, sino en las áreas del derecho laboral y el derecho civil, y el último por problemas con deuda de honorarios. Ello se acreditó con los testimonios rendidos por los citados abogados ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla, visibles a folios 199 a 204 y 247 a 252 del anexo No. 1.

4. Marino Zuluaga Botero presentó propuesta para ofertar servicios encaminados a la representación de la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. en Liquidación el 8 de marzo de 1999, dentro del trámite arbitral solicitado por la sociedad TERMORIO S.A.

E.S.P. en el Centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámara de Comercio de Barranquilla, pidiendo como honorarios el equivalente al 2% del valor total de la cuantía del proceso, esto es, $2.596.402.831.00. Ello se acreditó con copia de la propuesta, visible a folios 12 a 14 del cuaderno No. 1.

5. El disciplinado suscribió contrato de prestación de servicios profesionales con Marino Zuluaga Botero el 11 de marzo de 1999, para la representación judicial de la Sociedad Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. en liquidación dentro del trámite arbitral que actualmente adelanta el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla, en virtud de la solicitud de la convocatoria e instalación de un Tribunal de Arbitramento presentada por la Sociedad TERMORIO S.A. E.S.P., por valor de $2.596.402.831, que equivalen a un 2% del valor total de la cuantía

solicitada a título de indemnización por el arbitramento una vez liquidada ella en pesos colombianos a la tasa representativa del mercado vigente para el 8 de marzo de 1999. Ello se acreditó con copia del contrato, visible a folios 18 del cuaderno No. 2. 5.1 La forma de pago del contrato se pactó así: El 0,6% del valor del contrato, correspondiente a $778.920.849.00 a la firma del contrato; y el 1,4% equivalente a $1.817.481.982.00 si no prosperan las excepciones de la demanda o si se llega a un acuerdo conciliado que consulte los intereses patrimoniales de la Electrificadora contratante. (Cláusula 5 del contrato) 5.2 Como obligaciones especiales del contratista se establecieron las siguientes: "b) La actuación desde el inicio de dicho trámite, hasta su culminación por cualquier causa c) La representación de la sociedad en la audiencia de Conciliación y en cualquier trámite judicial o extrajudicial, mediante el cual se pretenda la conciliación d) La contestación de la demanda de arbitramento y la consecución y proposición de todos los documentos necesarios para ello e) La presentación de todas las pruebas necesarias para la mejor defensa de los intereses de la electrificadora f) La actuación en todas las diligencias que se tengan que realizar durante el trámite arbitral en la Cámara de Comercio de Barranquilla g) La presentación de una demanda ordinaria civil de nulidad contra la CLAUSULA COMPROMISORIA que contiene el contrato celebrado con TERMORIO S.A. E.S.P., si el profesional así lo estima conveniente. Igualmente dentro de la contestación de la solicitud y/o demanda de arbitramento

deberá solicitarse si así lo estima conveniente el profesional, la nulidad de los OTROSI firmados respecto de dicho contrato y la eventual incompetencia del Tribunal para resolver las diferencias surgidas respecto de la interpretación, firma y aplicación de dicho contrato h) La realización de todas las demás diligencias necesarias para defender los intereses de la electrificadora dentro de dicho trámite" (foli015 Cd. 2).

6. La Sección Tercera del Consejo de Estado declaró de oficio la nulidad absoluta de la cláusula compromisoria pactada entre la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. en liquidación y la sociedad TERMORIO S.A. E.S.P., por sentencia del 10 de agosto de 2002, y como consecuencia la anulación del proceso y del laudo arbitral del 21 de diciembre de 2000. Ello se acreditó con certificación emitida por el Secretario de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 18 de marzo de 2002, visible a folio 277

del anexo No. 1.

CONSIDERACIONES: Se endilga al disciplinado el hecho de celebrar un contrato de prestación de servicios en beneficio económico del contratista por contener un precio significativamente elevado.

1. El contrato de prestación de servicios es una modalidad de acuerdo negocial típico y reconocido desde tiempos inmemoriales. El advenimiento de la sociedad industrial, de la sociedad urbana, la venta masificada de fuerza de trabajo llevó a que se desprendieran del tronco del contrato de arriendo las figuras del contrato de trabajo, del contrato de obra, del contrato de consultoría y del contrato de prestación de servicios.

El contrato de prestación de servicios se identifica por la prestación de una labor a

cambio de una remuneración, distinguiéndose de su hermano inmediato, el contrato de trabajo, por la autonomía en el desempeño de la labor. Autonomía significa que la persona encargada de cumplir la actividad fija la modalidad, el momento y lugar donde ha de cumplirla, y no tiene que someterse a prescripciones sobre cantidad de tareas, horarios, lugares de trabajo, designación de personal auxiliar.

2. Precisado el concepto de tal contrato, hay que hacer una variable que no es de carácter jurídico, pero que es indispensable plantearla, porque permite explicar que no justificar el fraude que mas delante de grafica. Colombia es un país pobre, con un exagerado desempleo y con una ausencia de una ética de lo público que se ve por elementos que acceden a cargos de dirección como objeto de saqueo e instrumento de perpetuación de sus privilegios.

En ese orden de ideas, tales ciudadanos han encontrado en el contrato de prestación de servicios un mecanismo idóneo para cometer fraudes a la ley, que les permiten acceder al presupuesto y mantenerse en el manejo del mismo. Hoy se identifican tres formas de fraude, utilizando el contrato de prestación de servicios: la burla simple de la rigidez de la nómina oficial; la contratación bajo la modalidad de prestación de servicios de un grupo de personas que desarrollan actividades idénticas a las de los incluidos en nómina, o que no desarrollan ninguna actividad y simplemente se dedican a cobrar, y la tercera que es la que nos interesa, es la de contratar realmente prestaciones de servicios para satisfacer labores que no se necesitan y que se pagan generosamente. La tercera modalidad de contratos de prestación de servicios generalmente se

celebran bajo la modalidad de contratos de consultoría, preferentemente en áreas de ciencias humanas donde hay mayor posibilidad a especular. Se justifican estas relaciones alegando necesidades del servicio y conocimientos especiales de los favorecidos. En cuanto a lo primero, se dice que se requiere con carácter urgente tal o cual conocimiento dentro del ámbito competencia de la entidad pública correspondiente, verbigracia estudiar en que municipios del Departamento del Chocó no hay alcantarillado y que núcleo poblacional tiene, o cuantos árboles deben plantarse en una determinada vereda del municipio, o un concepto o asesoría en materia jurídica. Se alega para celebrar esta clase de contratos, que los favorecidos tienen especiales conocimientos en el área de las ciencias jurídicas, sociales o de la salud. Aquí el tema de la especialidad vuelve a adquirir importancia pues no existiendo en el país una reglamentación sobre las mismas y atendido el diverso grado de desarrollo de todas las regiones se termina contratando a cualquier profesional a quien se atribuyen conocimientos especializados por ejemplo se dice que en una ciudad intermedia de Departamento es especialista una persona que tiene un curso de postgrado en derecho administrativo con una intensidad no mayor de 150 horas, cuando el desarrollo del país permite entender que ya no se considera especialista una persona que se dedique a esa área o que es especialista un médico que ha estudiado gerencia hospitalaria. Una característica de este tipo de contratos es que se pagan generosamente. Los honorarios por estos servicios superan en miles las tarifas de los colegios profesionales y dejan grandes ganancias a quienes los celebran como contratistas y

los colocan en unas condiciones de privilegio frente a los demás profesionales colegas. En un país donde el sueldo promedio de los abogados que han hecho un curso de postgrado puede ser de $1.500.000.00, una persona de estas, puede fácilmente tener en trabajo horas hombre menor a un mes mil veces mas, con la facilidad que le da recibirlos acumuladamente, en un valor equivalente al de toda su vida. Esta modalidad de contratación de prestación de servicios, mal llamada consultoría, permite en la mayoría de los casos, trasladar los dineros del Estado a la campañas políticas, pues esos recursos regresan al bolsillo de quien como contratante ocupaba el cargo que le permitió celebrarlo, manteniendo así su microempresa electoral. Esta modalidad de contratación ha sido advertida por la Procuraduría, está dando lugar a investigaciones y a sanciones disciplinarias y se castigan drásticamente.

4. El asunto materia de análisis se encuadra en la modalidad de contratación de servicios explicada, debido a la onerosidad de la contraprestación del servicio, a pues el precio del contrato resulta exageradamente alto en frente de la labor encomendada.

Si bien es cierto los colegios de abogados del país han establecido parámetros para la fijación de honorarios, estas tarifas no constituyen camisa de fuerza para su acatamiento, como quiera que sobre ellas debe primar la realidad del trabajo a desempeñar, trabajo que para el caso materia de reproche, no dista de lo que cualquier proceso de conocimiento implica, máximo si se trata de los intereses del Estado, donde la equivalencia de las prestaciones debe ser la que orienta a los servidores públicos para la contratación.

La onerosidad del contrato no encuentra justificación en la especialidad del disciplinado en asuntos arbitrales, pues la relación su hoja de vida si bien le da prestigio, ella no es óbice para decir que era la única persona que podía prestar ese servicio. Hoy en todo el país se ofrecen especialidades en todas las áreas del derecho y cualquier abogado del común puede acceder a ellas, como en efecto ha ocurrido, razón por la que un especialista no puede ni debe desbordar los parámetros que la lógica y la equidad imponen en materia de cobro de honorarios, y mucho menos un funcionario público puede ser ajeno a tal realidad, máximo cuando se trata de la administración de recursos ajenos, como lo son los recursos estatales. Los honorarios pactados en el contrato, desbordan ostensiblemente los precios del mercado, precios que deben estar sujetos a la realidad laboral del país, máximo si se tiene en cuenta que el proceso no culminó con sentencia o decisión favorable, debido a la falta de diligencia del disciplinado, pues se acreditó dentro del proceso que la anulación del fallo arbitral, que por demás fue condenatorio, se debió a una decisión tomada de oficio por la Sección Tercera del Consejo de Estado. La contratación efectuada por el disciplinado constituye falta gravísima al tenor de lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 25 de la ley 200 de 1995, como quiera que se generó un incremento injustificado en el patrimonio del contratista. El pacto de honorarios por fuera de los precios del mercado, viola además los principios de la contratación estatal, principalmente el de transparencia que contiene la regla de la selección objetiva, y que impone la celebración de un contrato con la

propuesta mas favorable a los intereses del Estado, y ésta a su vez es la que consulta los precios del mercado. Las ofertas solicitadas en forma verbal por el disciplinado a los abogados que atestiguaron dentro del proceso, no permiten efectuar una comparación de ofertas, como quiera que se abstuvieron de presentarlas a la entidad, pues el mismo disciplinado admite que no lo hicieron, razón por la que el cargo sigue en pie sobre la base que el disciplinado no contó con otros ofrecimientos que le dieran la posibilidad de efectuar comparaciones que le permitieran elegir la mejor propuesta. La falta se imputa definitivamente a título de dolo, toda vez que el disciplinado sabía de la complejidad del asunto que se le confiaba al abogado Zuluaga, sin embargo le adjudicó el contrato sin el análisis que le permitiera conocer las bondades o deficiencias del ofrecimiento hecho, como quiera que no contó con ni buscó otros ofrecimientos serios y además por su valor exagerado de la remuneración, sin asegurarse tampoco de que el valor del contrato correspondía a lo que podía cobrar otro profesional con el mismo perfilo mas especializado. Además, la naturaleza de las falta disciplinaria endilgada y la configuración estructural de la misma permite establecer que su comisión solo puede desarrollarse a título de dolo, ya que el simple sentido común y el solo hecho de vivir en un país como Colombia, indica que no puede pactarse un precio desbordante como contraprestación a una actividad que no lo amerita. Como sanción se impondrá al disciplinado la destitución del cargo, toda vez que esta es la consecuencia de la tipificación de la fatal, en calidad de gravísima. En mérito de lo expuesto, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación

Estatal, RESUELVE: Primero.- Declarar probado el cargo formulado al disciplinado ALFREDO LUIS ARGUMENO ESPITIAL, en su condición de Liquidador de la Electrificadora del Atlántico por auto del 2 de agosto de 2002, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración, sancionar a ALFREDO LUIS ARGUMENO ESPITIAL, en su condición de Liquidador de la Electrificadora del Atlántico, con destitución del cargo. Tercero.- Como sanción accesoria, se impone al disciplinado una inhabilidad general para el desempeño de cargos públicos, por un término de cinco años. Cuarto.- Notifíquese el contenido de esta providencia al disciplinado, haciéndole saber que contra ella procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de esta Entidad. Quinto.- Comunicar a la Oficina de Registro y Control de esta entidad para lo de su competencia. Sexto.- Una vez ejecutoriada esta providencia, comunicarla a la Superintendencia de Servicios Públicos a fin de que se de cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 95 de la ley 200 de 1995.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

BENJAMIN HERRERA BARBOSA

Procurador Primero Delegado Exp. 021-71378

Proy: Adriana Bravo (AS -G19)