PGN - VALOR DEL CONTRATO - No solo lo constituye el precio neto de los bienes sino los dem

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación

Estatal Radicación: 071-13872-2001

Disciplinado: Carlos Javier Prasca Muñoz Cargo y entidad: Rector Instituto Tecnológico de Soledad Quejoso: De oficio (Contraloría Genera de la República) Fecha Queja: 14 de Febrero de 2001

Fecha Hechos: 26 de octubre y 22 de diciembre de 2000

Actuación: Decreta nulidad y repone fallo de primera instancia

Bogotá. D.C., 3 de noviembre de 2005 Una vez resuelta y notificada la providencia mediante la cual se resolvió favorablemente la petición de nulidad incoada por el apoderado del investigado JAVIER PRASCA MUÑOZ, en su condición de RECTOR DEL INSTITUTO TECNOLOGICO DE SOLEDAD (fls. 334 del cuaderno treinta y uno) y allegada certificación expedida por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, indicando que contra tal decisión no se presentó recurso alguno (fls. 335 del cuaderno principal), este Despacho, de conformidad con la competencia asignada en los artículos 24 del decreto 262 de 2000 y 18 de la resolución 0017 de ese mismo años, expedidos por el Procurador General de la Nación.

I. ANTECEDENTES El 7 de marzo de 2001, la Procuraduría Regional del Atlántico, con fundamento en la información suministrada por el Gerente Departamental del Atlántico, de la Contraloría General, dispuso adelantar indagación preliminar, por presunta violación

al principio de transparencia en contrataciones efectuadas durante los años 1999 y 2000, por parte del Rector del mencionado Instituto Tecnológico (fls. 1 a 11). Después de practicada visita especial el 23 de mayo del mismo año, al referido Instituto (fl. 22), la doctora NUBIA HERRERA ARIZA, Procuradora General (E.), por auto de 19 de junio de 2002, integró una comisión especial, conformada por el Procurador Regional del Atlántico, quien la presidirá, el Procurador Judicial II Penal 50 de Barranquilla, y una Asesora Grado 24 (fl. 29), otorgándole a la misma todas las facultades consagradas en el inciso 1 del numeral 19 del artículo 7, del Decreto 262 de 2000, salvo la expedición del fallo. El 20 de agosto de 2001, la Comisión Especial abrió investigación disciplinaria contra el señor CARLOS JAVIER PRASCA MUÑOZ, rector del Instituto Tecnológico de Soledad, ITSA (fls. 30 a 37), a quien se notificó la decisión (pág. 39). Igualmente, se ordenó practicar varias pruebas, entre ellas la versión libre del implicado, las cuales obran a partir del folio 47 y en ocho anexos. El 8 de agosto de 2003, la citada Comisión formuló pliego de cargos, consistente, en esencia, en celebrar los contratos 013 y 022 de 2000, con inobservancia del principio de transparencia al no realizar la selección de contratista a través de la licitación o concurso sino mediante el proceso de contratación directa, pues la cuantía de los

referidos actos consensuales, superaba el monto de la menor cuantía (fls. 125 a 147 de cuaderno principal). Notificado el proveído de inculpaciones, el acusado a través de su apoderado presentó los descargos que obran a folios 220226 del cuaderno 31, en el cual señaló que su defendido no incurrió en ningún tipo de falta disciplinaria toda vez que el valor de los bienes adquiridos en desarrollo de los contratos de suministro 022 y 013 de 2000, fue de $ 29.910.040 y 31.985.000, respectivamente, y el limite de la contratación directa iba hasta los $32.512.500 y que la confusión para los funcionarios de conocimiento radicó en el hecho de que al valor de los bienes se les hizo un incremento del 15 por concepto de impuesto a valor agregado IVA, que para el primer negocio jurídico fue de $4. 797. 750 y para el segundo de $4.486. 960, valores que debía cancelar la entidad contratante con destino a la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales, entidad que posteriormente hace la devolución de dichos dineros al presupuesto del Instituto. De igual modo, en el memorial de descargos, la defensa argumento que con la celebración de los citados acuerdos de voluntades el acusado lo que hizo fue buscar el cumplimiento de los fines estatales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, pues atendido a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, al disciplinado no le quedaba otra salida sino la de celebrar los referidos contratos bajo la modalidad de la contratación directa a fin de garantizar el servicio de

educación a cargo del Instituto, toda vez que iniciaba clases el 15 de noviembre de 2000, para los programas de tecnología en telecomunicaciones, tecnología en informática, en electromecánica y en electrónica, y los traslados presupuéstales necesarios para la compra de bienes e insumos y servicios para la buena marcha de esos programas educativos fue aprobado por la dirección general del presupuesto el 28 de septiembre del año en mención, y se recibidos por el Instituto hasta el 4 de octubre de esa anualidad. También señala la defensa que si se analiza el objeto de cada uno de los actos consensuales se observa que los bienes adquiridos a través de los mismos, eran equipos de transmisión de producción y enlace de radiodifusión, es decir, equipos para la emisora propias del programa de tecnología en Telecomunicaciones, y de conformidad con lo previsto en la parte final del primer inciso del artículo 33 de la Ley 80 de 1993, para todos los efectos legales, las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados. Agotada la fase de descargos, los designados, mediante auto obrante en la numeración 252, corrió traslado para alegar, presentándose el respectivo memorial (hojas 257 a 259). El 24 de junio pasado, como se dijo, se profirió el fallo de primera instancia, no por la Comisión citada, sino por la Procuradora Regional (E.), como se observa en la hoja 273, contra ésta, se interpuso el citado recurso de apelación, el cual fue concedido por la misma funcionaria (hojas 281 a 286 y 317).

En dicho recurso se solicitó la nulidad del fallo de primer grado, la cual fue resuelta favorablemente, mediante decisión de 10 de octubre de 2005 y su 2 notificación al interesado se hizo mediante Estado (fls. 334), sin que este hiciera uso de los recursos respectivos.

II. CONSIDERACIONES En relación con los contratos objeto de cuestionamiento, advierte el Despacho que respecto a uno de ellos, como lo es el contrato firmado con la empresa COMPUTER CITY, se configuró el fenómeno prescriptito de la acción disciplinaria previsto en el artículo 34 de la Ley 200 de 1995, por lo cual así se decretará.

En efecto, la conducta censurada en este trámite disciplinario fue el haber celebrado CARLOS JAVIER PRASCA MUÑOZ, dos contratos de compraventa, por el proceso de contratación directa, cuando atendiendo el valor de cada uno de los contratos el procedimiento a aplicar era la licitación pública. El reparo disciplinario recayó en lo contratos 033 de 26 de octubre de 2000 (fls. 251 – 253 del anexo dos) celebrado con COMPUTER CITY y 022 de 20 de diciembre de ese mismo año, suscrito con la empresa Ingeniería Radiodifusión colombiana Pedro Gil Radio Ltda. (fls. 1486 – 1490 del anexo 7). Atendiendo las fechas de suscripción de esos negocios jurídicos respecto al primero se advierte que se configura la prescripción de la acción disciplinaria (fls. 251 - 253 del anexo dos), como quiera que el comportamiento reprochada se configuró al momento de la suscripción del negocio jurídico y desde esa fecha, 26 de octubre de

2000 a hoy han transcurrido los cinco años previsto para adelantar la actuación disciplinaria. Por lo anterior se dará aplicación a la perceptiva legal, a tras citada la cual dispone que la acción disciplinaria prescribe en el termino de cinco años, los cuales empezarían a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación, presupuesto que se da en este caso concreto, toda vez que el comportamiento irregular que se deriva del mencionado negocio jurídico, se consumó al momento de su celebración. No ocurre lo mismo respecto al contrato 022 de 2000, por cuanto este se suscribió el 20 de diciembre de 2000, por lo tanto el análisis de la existencia de la posible responsabilidad disciplinaria solo recaerá, en ese negocio jurídico. Ahora bien, a entrar a analizar el fondo del asunto, es preciso señalar que de conformidad con el contenido del articulo 3, del Acuerdo 066 del 19 de agosto de 2000 (fls. 56 - 66 del cuaderno principal), el Instituto Tecnológico de Soledad, Atlántico, ITSA, es un establecimiento público del orden nacional y atendiendo a lo dispuesto del normado 50 del mencionado Acuerdo, los contratos que este celebre se regirán, y atendiendo a esa naturaleza le es aplicable el Estatuto General de la Contratación, contenido en la Ley 80 de 1993. Por su parte la Ley Contractual, establece como regla general que el proceso de selección del contratista es la licitación pública y solo de manera excepcional se puede dar aplicación al proceso de contratación directa. 3 En razón de este postulado general, el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de

1993, prohíbe a las autoridades administrativas encargadas de la actividad contractual, actuar con desviación o abuso de poder, por ello solo los autoriza a ejercer sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el estatuto Contractual. De igual modo se tiene que los procesos de selección del contratista están plenamente definidos por la ley de contratación atendiendo a la naturaleza del contrato y en especial a la cuantía del mismo, por lo que dicho tramite solo debe ajustarse a lo allí previsto, y no le es dable a los servidores públicos, determinar a mutuo propio el proceso a seguir para dicha escogencia y mucho menos hacer uso de cualquier medio que desdibuje o altere el tramite que para la escogencia del contratista consagra la legislación contractual, como lo es jugar con topes de las cuantías, dividiendo dividir artificialmente el objeto contractual para celebrar varios acuerdo de voluntades por el procedimiento de la contratación directa, o establecer al momento de la celebración del acuerdo de voluntades un valor inferior al real, para no exceder el monto de la menor cuantía y luego sin justificación alguna proceder a su adición. En el caso bajo estudio se tiene que efectivamente, el disciplinado en su condición de Director del Instituto Tecnológico de Soledad ITSA, suscribió con la empresa Ingeniería de Radiodifusión Colombiana Pedro Gil Radio Ltda. el 20 de diciembre de 2000 el contrato 022 por valor de $36.782.750 (fls. 1486 - 1490 del anexo 7), el

cual presentó como objeto la adquisición de bienes y equipos de transmisión, producción y enlace de radio difusión, los cuales se describen el texto del acto consensual. La selección del contratista de ese acuerdos de voluntades se hizo bajo la modalidad de la contratación directa, sin tener en cuenta que el presupuesto de la entidad para el año 2000 fue de $858.806.528 tal como consta en el documento que obra a folio 74 y 77 – 78 del cuaderno principal, y el salario mínimo legal mensual vigente para ese año fue de $260.000, de acuerdo con lo señalado en el pliego de cargos, lo cual significa que la contratación directa, a tendiendo a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 62 de 1996, iría solo hasta 125 smlmv, lo que equivale a $32. 512.5000, y los citados contratos superan el valor ya citado, por lo tanto el disciplinado estaba en la obligación de agotar el tramite licitatorio, para la selección del contratista lo cual no lo hizo. Así las cosas el Despacho no acepta las explicaciones presentadas por la defensa del inculpado, cuando señala que este con la celebración de los referidos contratos, no desconoció el principio de transparencia, pues el valor citado en los pliegos de cargos debía descontársele el porcentaje del impuesto del valor agregado IVA, con lo cual se obtenía el valor real del contrato, desconociendo que, para determinar el monto real de un negocio jurídico, se debe tener en cuenta que el valor del contrato no lo constituyen el precio neto de los bienes, sino también los demás elementos que inciden en el pago que debe hacer la entidad contratante en desarrollo del acto

consensual, factores entre los que se encuentra los impuestos, cualquiera que esta sea su denominación, pues si bien es cierto que dicha sumas no las recibe en su 4 totalidad el contratista ni hacen parte de las ganancias que este pueda percibir, no lo es menos que el monto que resulte de la suma de dichos factores, lo debe reconocer la entidad como gastos del contrato. Téngase en cuenta que al examinar el texto del acuerdo de voluntades (fls. 14861510 del anexo 7), en las cláusulas segunda, establecen en su orden que el valor del acto bilateral es de $35.782.750, monto que es ratificado en otros documentos que se expiden con ocasión a las relación negocial ya citada, como la factura de venta (fls. 1491 del anexo 7) y el acto administrativo por medio del cual se aprobó la garantía única del contrato (fls. 1501 - 1502 del anexo 7). Atendiendo a los documentos citados es claro para el Despacho que el valor real y total del cuestionado acuerdo de voluntades, superaba el monto de la menor cuantía, circunstancia que le imponía al acusado la obligación de agotar el trámite licitatorio para seleccionar al contratista y por el contrario al haber actuado como lo hizo, desconoció el principio de transparencia, al evadir el tramite respectivo, al no dar la oportunidad a otras personas a participar en el tramite de selección, y así garantizar la libre concurrencia de quienes crean tener las capacidades y condiciones de suministrar esos bienes y servicios, el cual es uno de los propósitos del tramite licitatorio. Por otra parte, tampoco acepta el Despacho el argumento expuesto por la defensa,

cuando manifiesta que el proceso de selección adoptado por el Director del Instituto tuvo como propósito, evitar la paralización del servicio de educación, pues en el evento en que se presente tal circunstancia para contratar de manera directa debe hacerse uso de la figura de urgencia manifiesta prevista en el Estatuto Contractual, que es una de las modalidades que exceptúa o exime de agotar el tramite de la licitación pública, situación que no se dio en este caso que se analiza. También rechaza el Despacho el otro argumento presentado por la defensa cuando señala que, los bienes adquiridos a través de esos acuerdos de voluntades, eran para actividades de telecomunicaciones, por lo tanto, las relaciones negociales creadas para la compra de los mismos se rigen por el derecho privado, por cuanto lo que esta exento de la aplicación de la ley 80 de 1993, son los contrato de concesión que se suscriban para prestar el servicio de telecomunicaciones y las actividades que se desarrollar con ocasión a ese servicio, tal como lo señala el artículo 33, de la mencionada legislación, lo cual no sucede en el caso bajo estudio, pues los elementos adquiridos con la celebración de los actos consensúales que se cuestionan, no iban ha hacer empleados para esas labores, sino que iban a utilizar en los distintos programas educativos que desarrollaba el Instituto, como lo señala la misma defensa. Así las cosas el Despacho encuentra responsable a CARLOS JAVIER PRASCA MUÑOZ, en su condición de Rector del Instituto Tecnológico de Soledad, pues como quedo demostrado la selección del contratista, se efectuó desconociendo el proceso licitatorio, que atendiendo la cuantía de los mismos estaba en la obligación

de aplicar, toda vez que no obra en el cartulario prueba alguna que demuestre que el trámite aplicado por el disciplinado carece de respaldo normativo. II.4.1. Calificación de la falta y grado de culpabilidad 5 Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos, la falta se califica como grave, como quiera que el disciplinado, como máxima autoridad de la mencionada institución educativa, se le imponía la obligación de dar aplicación a las disposiciones que regulan la actividad contractual, mas cuando, por disposición legal, es el responsable de la dirección de la misma. En cuanto al grado de culpabilidad se, calificará a titulo de culpa, por cuanto, no obra en el cartulario prueba alguna que permita establecer que la intención del inculpado era obviar el tramite licitatorio para favorecer a los contratistas, pues de los medios probatorios existentes lo que se advierte es falta de diligencia y cuidado en el ejercicio de las funciones por él desarrolladas, como quiera que previo a la suscripción del 022 de 2000, no determinó claramente cual era el proceso de selección aplicar a tendido a las disposiciones legales que regulan la materia. II.4.2. Dosimetría de la sanción Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 200 de 1995, la sanción aplicar en este caso es de suspensión o multa en el ejercicio del cargo y atendiendo a los criterios establecidos para determinar la calificación de la falta y el hechos de que no obra en el expediente prueba que determine que con la conducta atribuida

hubiese ocasionado perturbación en el servicio la sanción imponer será de multa de 30 días del sueldo básico devengado, por el disciplinado para el 2000, lo cual equivale a $2.103.635, de acuerdo con la certificación que obra a folios 83 del cuaderno principal. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, RESUELVE: PRIMERO: Declarar la prescripción de la acción disciplinaria respecto al contrato celebrado con la empresa COMPUTER CITY LTDA, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Declarar responsable disciplinariamente a CARLOS JAVIER PRASCA MUÑOZ, su condición de Director del Instituto Tecnológico de Soledad, identificado con cédula de ciudadanía número 4.992.712, e imponer sanción de 30 días del sueldo básico devengado, por el disciplinado para el 2000, lo cual equivale a $2.103.635, de conformidad con lo expuesto.

TERCERO: Notificar esta decisión al sancionado, haciéndole saber que contra la misma procede el recurso de apelación, ante la Sala Disciplinaria de esta entidad, dentro de los tres días siguientes a la notificación del fallo, en los términos señalados en los artículos 111 y 115 de la Ley 734 de 2002.

CUARTO: - Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, dése hacer las comunicaciones y anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE, COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

6 Procurador Delegado Exp. 071-13872 M.P.A.M. fallo de primera instancia 7