PGN - VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES - Se presumen auténticas

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Con el fin de determinar el régimen pensional aplicable para la reliquidación de una pensión de invalidez de la actora CARGA DE LA PRUEBA-El demandado apelante no aportó las pruebas El presente asunto, acorde con el recurso vertical interpuesto, apunta a verificar la vigencia del régimen general pensional estipulado en la Ley de Seguridad Social Integral contenida en la 100 de 1993, a consecuencia del mandato de la Ley 812 de 2003, según sí se llegare a establecer que la fecha de vinculación laboral de la profesora accionante lo fue el 1° de marzo de 2004, conforme la versión del recurrente ente oficial citado a controversia. Para esta Procuraduría Delegada el demandado-apelante no correspondió, infortunadamente, con la labor dirigida a cumplir con este requisito sustantivo procesal, consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable, en el aspecto probatorio (medios, recaudo y criterios de valoración) al juzgamiento contencioso administrativo por el mandato remisorio del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 -18 de enero -, en relación específica de contradecir, mediante tacha de falsedad, la acreditación del tiempo de servicio certificado, por autoridad pública, el cual da cuenta que la educadora laboró desde el año de 1989, esto es, mucho antes de entrar en vigencia las Leyes 100 de 1993 y 812 de 2003, motivo por el cual dicho presupuesto fáctico determina que el supuesto jurídico, a tenerse en cuenta y serle aplicable, sea el de carácter general a que se refirió el juez de la

primera instancia. OPORTUNIDAD PARA CONTROVERTIR LA PRUEBA-El demandado no formuló objeción al contenido material de las constancias laborales Tanto en la oportunidad probatoria desplegada en la Audiencia Inicial de que trata el numeral 10 del artículo 180 del Copaca, armónico con lo preceptuado en los incisos 1° y 2° del artículo 212 ibídem, como en el evento excepcional y limitado de la segunda instancia a que se contrae el inciso 4° de esta última disposición, el Departamento del Cesar no formuló objeción alguna al contenido material de aquellas constancias expedidas, en su orden, por el Tesorero Municipal y el Director del Núcleo de Desarrollo Educativo de Pailitas, la Junta Seccional de Escalafón Departamental, y, el Director del Núcleo de Desarrollo Educativo de Pelaya que certificaron que la accionante laboró, como profesora de Español y Literatura, en el primero de los entes territoriales locales, desde el 1° de febrero de 1989 y obtuvo su matrícula en el escalafón docente a través de la Resolución No. 00201 del 20 de enero de 1998. VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES-Se presumen auténticas/CARGA DE LA PRUEBA-La posición del ente territorial accionado es una mera afirmación sin soporte de acreditación En referencia con las copias simples, la presunción de autenticidad resurgió con la derogatoria del inciso primero del artículo 215 del Copaca efectuada por el literal a) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Así las cosas, la actitud del ente territorial accionado no pasó y no pasa de ser una

mera afirmación sin soporte de acreditación que pueda modificar la lectura de que el presupuesto fáctico, base de la norma jurídica pensional a aplicar, sea la de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 2 Concepto Ministerio Público No. 321 / 2016 -16 de agostoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 200012333000201300424 01. R. I: No. 1156 - 2015 Janeth Ma. Quintero Carrillo vs Departamento del Cesar carácter general consagrada, entre otros, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, y, 1045 de 1978; razón suficiente para solicitar la confirmación del fallo recurrido, y, en ese sentido se rendirá el presente concepto fiscal. RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE-La actora logró desvirtuar la presunción de legalidad de la actuación administrativa acusada Reunidos los requisitos de similitud fáctica –docente y la fecha de vinculación – para la demandante de autos es aplicable el anterior precedente de la máxima corporación judicial contenciosa administrativa, el que aunado al examen del caso en particular, considera esta Procuraduría Delegada que se debe CONFIRMAR la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda, y, por lo mismo, mantener la decisión recurrida en la medida que la parte actora logró desvirtuar la presunción de legalidad de la actuación administrativa acusada al haberse fundamentado ésta en dispositivos jurídicos inaplicables a la situación fáctica-legal de la accionante.

RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE-Aplicación del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 3 Concepto Ministerio Público No. 321 / 2016 -16 de agostoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 200012333000201300424 01. R. I: No. 1156 - 2015 Janeth Ma. Quintero Carrillo vs Departamento del Cesar

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 321 - 2016

Siaf: 2016 - 299230 16 – VIII - 2016

S e ñ o r e s j u e c e s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “a”

CONSEJER0 P0NENTE: HERNÁNDEZ GÓMEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE : 200012333000201300424 01 (R. I.1156-2015)

ACTORA | : JANETH MARÍA QUINTERO CARRILLO

C. C. 24245627 Arauquita

DEMANDADO : FONPREMAG1 y DEPARTAMENTO DEL CESAR

MEDIO CONTROL: CONTENCIOSO SUBJETIVO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Controversia : Reliquidación pensión de Invalidez.

INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “a”, en virtud de la

impugnación interpuesta por la parte demandada Departamento del Cesar en contra de la sentencia proferida el día 16 de diciembre de 2014, por el Tribunal Administrativo del Cesar, por intermedio de la cual accedió a las súplicas de la demanda de la señora JANETH MARÍA QUINTERO CARRILLO (fls. 188 a 212). 1 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “Cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital…” (Art. 3°).- “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley., siempre con observancia del artículo 2° y de los que se vinculen con posterioridad a ella…” (Art. 4°). Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 4 Concepto Ministerio Público No. 321 / 2016 -16 de agostoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 200012333000201300424 01. R. I: No. 1156 - 2015 Janeth Ma. Quintero Carrillo vs Departamento del Cesar

I. PRIMERA INSTANCIA a.-) La audiencia inicial Contemplada en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, y surtida dentro del presente diligenciamiento el mismo día del 16 de diciembre de 2014 en el

que se profirió el fallo de mérito objeto de la impugnación, fijó el litigio así: “…el tema de fondo de este proceso consiste en determinar cuál es la normatividad aplicable a la señora JANETH MARIA QUINTERO CARRILLO, con el fin de establecer si tiene derecho a que se le reliquide la pensión de invalidez, aplicando para ello lo normado en el Literal A del artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, es decir, en un porcentaje del 100%”. (fl. 195) En la misma audiencia se dispuso: 1) Tener por saneado el proceso. 2) Tener por resueltas las excepciones de prescripción y de inepta demanda, ésta configurada por: (i) no haberse agotado la vía administrativa frente a Fonpremag; (ii) por no demandar el acto administrativo por medio del cual se reconoció la pensión de invalidez, y, (iii) por falta de legitimación en la causa por lo pasiva en respecto del ente territorial Departamento del Cesar. 3) Clausurar etapa conciliatoria por tratarse, el debate, de derechos ciertos e indiscutibles no susceptibles de transacción según mandato constitucional contenido en el dispositivo 53. 4) Continuar trámite de audiencia por no existir medidas cautelares por resolver. 5) Tener como pruebas las documentales adosadas con el libelo y con la respectiva réplica y no decretar la práctica-recaudo de algunas por inexistencia de pedimento en tal sentido, así como que oficiosamente no es relevante acopiar probanzas. b.-) La audiencia de juzgamiento Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 5

Concepto Ministerio Público No. 321 / 2016 -16 de agostoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 200012333000201300424 01. R. I: No. 1156 - 2015 Janeth Ma. Quintero Carrillo vs Departamento del Cesar Surtida, como ya se expresó anteriormente, el mismo 14 de diciembre de 2014, y una vez escuchados los respectivos alegatos de conclusión de los intervinientes se profirió unánimemente decisión de primera instancia que, resolvió, en lo sustancial: “SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad del Oficio GC-EXT18187-2013 del 18 de septiembre de 2013, suscrito por el Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos de la Gobernación del Cesar, por la cual se negó la reliquidación de la pensión de invalidez a la señora JANETH MARÍA QUINTERO CARRILLO. TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Cesar, reliquidar la pensión de invalidez de la señora JANETH MARÍA QUINTERO CARRILLO, aplicando para ello el régimen pensional contenido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1979, a partir de la fecha en que el derecho se hizo exigible, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia,…”. Consideró el tribunal de la primera instancia que la citada actora QUINTERO CARRILLO, tanto por el potísimo hecho del tema controvertido –reajuste de la

jubilatoria de invalidez - como atendida su condición laboral administrativa de docente, era derechohabiente de la regulación general de carácter nacional – excluida la contemplada expresamente por el artículo 279 de la LSSI – contemplada en la Ley 6ª de 1945 y desarrollada posteriormente por las disposiciones contempladas en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, por encima de las previsiones especiales que respecto de los educadores se han proveído (Decreto 2277 de 1979, Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994), aduciendo pertinentemente para el caso concreto: “…Conforme lo ha sostenido el Consejo de Estado, la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictaron otras disposiciones , en el artículo 279 consagró en forma expresa que el sistema contenido en la mencionada ley no se aplica , entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De la Norma transcrita, se observa que la demandante JANETH MARÍA QUINTERO CARRILLO, por disposición expresa de la ley, en su condición de docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993. De otro lado, cabe recordar que el Ecreto Ley No. 2277 de 1979, Estatuto Docente, señaló un régimen “especial” para los educadores; pero, esta disposición no regula las pensiones de invalidez u ordinarias de los mismos, sólo señaló que para el reconocimiento y pago de pensiones continuará sujeto al régimen vigente en la fecha

de expedición de ese decreto para los educadores oficiales. Luego, la Ley 91 de 1989, la cual creó el Fondo, sobre el tema dispuso lo siguiente: “…”. Así mismo, la mencionada ley en su artículo 15, señaló que: “…”. Por su parte, la Ley 60 de 1993, en su artículo 6° estableció que: “…”. Posteriormente, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115: “…”.Como puede observarse en materia de pensión de invalidez, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 6 Concepto Ministerio Público No. 321 / 2016 -16 de agostoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 200012333000201300424 01. R. I: No. 1156 - 2015 Janeth Ma. Quintero Carrillo vs Departamento del Cesar ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993, ni la Ley 115 de 1994 consagraron un régimen “especial”, respecto de la materia objeto de estudio. En efecto, lo que hizo la Ley 115 de 1994, fue ratificar el régimen pensional por invalidez establecido en el momento, lo que indica que las pensiones de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o de los Decretos 3135 y 1848 de 1968 (sic), antecesores de la Ley 91 de 1989, lo fueron bajo disposiciones “generales” de personas del sector administrativo del orden nacional, que o tuvieran el carácter de “especiales”…En esas condiciones, se reitera, el régimen general

de seguridad social integral, se aplica a los docentes que se hayan vinculado al Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues a aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada ley, le son aplicables las contenidas en el régimen anterior que no es otro que el de la Ley 91 de 1989 (sic) y los Decretos 3135 y 1848 de 1968 (sic). Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez se estudiará con base en el siguiente análisis normativo. La primera norma en tratar el tema fue el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, el cual estableció la pensión de invalidez a favor del empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad. Posteriormente, el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966, estableció: “…”. De otro lado, la Ley 4ª de 1966 fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966 que en su artículo 5° señaló que para liquidar las pensiones de jubilación e invalidez se tomaría como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional. Es decir, que se precisó a cuál promedio mensual se refería la Ley 4ª de 1966. Luego, el tema de la pensión de invalidez fue regulado por le Decreto 3135 de 1968, norma que consagró en el artículo 23 como porcentaje que da derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, el 75% de pérdida de la capacidad

laboral. Ahora bien, en cuanto al monto de esta pensión de invalidez, el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, señaló: “…”. Así pues, con base en esta última disposición se observa que efectivamente, el monto de la pensión sufrió una leve variación, toda vez que ésta pasó de liquidarse con el promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios anterior a la fecha de adquisición del estatus a reconocerse el 75% del último salario devengado por el empleado oficial o del último promedio mensual; así las cosas el ingreso base actualmente vigente en materia de pensión de invalidez para docentes es este último y con base en él se procederá a efectuar el análisis respectivo…” (fls. 188 a 212).

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA .- Alzada Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 7

Concepto Ministerio Público No. 321 / 2016 -16 de agostoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 200012333000201300424 01. R. I: No. 1156 - 2015 Janeth Ma. Quintero Carrillo vs Departamento del Cesar La parte demandada, entidad territorial del Cesar, apeló fundamentando básicamente su réplica en el supuesto fáctico de que la accionante sólo se vino a designar como docente, y en carácter provisional, a partir del 17 de marzo de 2004 a través del Decreto Departamental No. 00199 del 1° de marzo de la mencionada anualidad, circunstancia de hecho que la ubicaba

en las previsiones pensionales contempladas en la Ley 812 de 2003 armónicas con las consagradas en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Expuso en lo particular el recurrente: “…Es errada la apreciación probatoria que hace el Tribunal Administrativo del Cesar en el caso sub examine, toda vez que da por demostrado, sin estarlo, que la demandante se encontraba nombrada como EMPLEADA PÚBLICA desde antes del año 2003, pues tuvo en cuenta varias certificaciones allegadas a la demanda que no tienen nada que ver con un nombramiento o vinculación legal o reglamentaria y en cambio no observó la prueba fundamental allegada por el Departamento del Cesar por medio de la cual se demuestra que la señora JANETH MARÍA QUINTERO CARRILLO fue nombrada como docente en provisionalidad mediante Decreto No. 000199 del 1 de marzo de 2003. Las certificaciones allegadas por la demandante sobre prestación de servicios como docente no fueron expedidas por el Departamento del Cesar y tampoco demuestran que tuviera la calidad de empleada pública y por esa razón que fuera docente oficial desde antes del año 2003. De igual forma debe revocarse la sentencia objeto de recurso porque la pensión de invalidez de la demandante fue liquidada de acuerdo con lo establecido en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 por mandato expreso de la Ley 812 de 2003, el cual en su artículo 81 dispone que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y, además, de que los docentes en

materia de pensión no tienen ningún régimen especial; tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado…” (fls. 215 a 218). III.- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 3. 1.- Criterio genérico Estima esta Agencia del Ministerio Público que el impugnado proveído debe ser CONFIRMADO, y, a consecuencia de ello, han de proceder las súplicas incoadas, de acuerdo al siguiente examen. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 8 Concepto Ministerio Público No. 321 / 2016 -16 de agostoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 200012333000201300424 01. R. I: No. 1156 - 2015 Janeth Ma. Quintero Carrillo vs Departamento del Cesar 3. 2.- El sub examine El presente asunto, acorde con el recurso vertical interpuesto, apunta a verificar la vigencia del régimen general pensional estipulado en la Ley de Seguridad Social Integral contenida en la 100 de 1993, a consecuencia del mandato de la Ley 812 de 2003, según sí se llegare a establecer que la fecha de vinculación laboral de la profesora accionante JANETH MARÍA QUINTERO CARRILLO lo fue el 1° de marzo de 2004, conforme la versión del recurrente ente oficial citado a controversia. 3.- Análisis 3. 1. Del deber de probar Para esta Procuraduría Delegada el demandado-apelante no correspondió, infortunadamente, con la labor dirigida a cumplir con este requisito sustantivo procesal, consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso2,

aplicable, en el aspecto probatorio (medios, recaudo y criterios de valoración) al juzgamiento contencioso administrativo por el mandato remisorio del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 -18 de enero -, en relación específica de contradecir, mediante tacha de falsedad, la acreditación del tiempo de servicio certificado, por autoridad pública, en los folios 6 a 11, el cual da cuenta que la educadora JANETH MARÍA QUINTERO CARRILLO laboró desde el año de 1989, esto es, mucho antes de entrar en vigencia las Leyes 100 de 1993 y 812 de 2003, motivo por el cual dicho presupuesto fáctico determina que el supuesto jurídico, a tenerse en cuenta y serle aplicable, sea el de carácter general a que se refirió el juez de la primera instancia. En efecto, tanto en la oportunidad probatoria desplegada en la Audiencia Inicial de que trata el numeral 10 del artículo 180 del Copaca, armónico con lo preceptuado en los incisos 1° y 2° del artículo 212 ibídem, como en el evento excepcional y limitado de la segunda instancia a que se contrae el inciso 4° de esta última disposición, el Departamento del Cesar no formuló 2 “Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”. Norma aplicable según proveído del 25 de junio de 2014 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C. P. GIL BOTERO. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 9

Concepto Ministerio Público No. 321 / 2016 -16 de agostoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 200012333000201300424 01. R. I: No. 1156 - 2015 Janeth Ma. Quintero Carrillo vs Departamento del Cesar objeción alguna al contenido material de aquellas constancias expedidas, en su orden, por el Tesorero Municipal y el Director del Núcleo de Desarrollo Educativo de Pailitas, la Junta Seccional de Escalafón Departamental, y, el Director del Núcleo de Desarrollo Educativo de Pelaya que certificaron que la accionante laboró, como profesora de Español y Literatura, en el primero de los entes territoriales locales, desde el 1° de febrero de 1989 y obtuvo su matrícula en el escalafón docente a través de la Resolución No. 00201 del 20 de enero de 1998. Ahora bien, sobre este tópico debe destacarse que el tribunal dejó claro en el numeral “7. DECRETO DE PRUEBAS”: que el “Departamento del Cesar: No solicitó la práctica de pruebas”, y, en esa misma diligencia en el numeral “9. 3. 2. Hechos probados…”, consignó al respecto: “…Dicho lo anterior, es menester aclarar, que si bien la apoderada del Departamento del Cesar, afirma que la demandante ingresó a laborar como docente a cargo del Departamento del Cesar, sólo a partir de su nombramiento provisional hecho a través del Decreto 00199 del 1° de marzo de 2004, suscrito por el Gobernador del Departamento del Cesar, para la Sala tal aseveración no tiene sustento

jurídico, pues las certificaciones obrantes a folio 6 a 11 del expediente, las cuales pese a haber sido aportadas en copia simple no fueron objetadas ni tachadas de falsas por la demanda, dan cuenta que la señora QUINTERO CARRILLO se desempeñó como docente en los municipios de Pailitas y Pelaya, desde febrero de 1989 a agosto de 2003…”. De otra parte, en referencia con las copias simples, la presunción de autenticidad resurgió con la derogatoria del inciso primero del artículo 215 del Copaca efectuada por el literal a) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Así las cosas, la actitud del ente territorial accionado no pasó y no pasa de ser una mera afirmación sin soporte de acreditación que pueda modificar la lectura de que el presupuesto fáctico, base de la norma jurídica pensional a aplicar, sea la de carácter general consagrada, entre otros, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, y, 1045 de 1978; razón suficiente para solicitar la confirmación del fallo recurrido, y, en ese sentido se rendirá el presente concepto fiscal. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 10 Concepto Ministerio Público No. 321 / 2016 -16 de agostoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 200012333000201300424 01. R. I: No. 1156 - 2015 Janeth Ma. Quintero Carrillo vs Departamento del Cesar 3. 2.- Precedente jurisprudencial “…

“PARA DECIDIR SE CONSIDERA

“Que por Resolución No. 03940 del 30 de septiembre de 2004, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a la docente Luz Nidia Olarte Mateus (…) por un valor de 1.251.611.oo a partir del 28 de enero de 2004. “Que mediante resolución No. 00277 del 2 de febrero de 2009, se niega una revisión de pensión vitalicia de jubilación a la docente Luz Nidia Olarte Mateus (..) por no ser procedente un ajuste por factores salariales. “Que en el certificado de salarios y tiempos de servicios E-2008-122022 del 12 de agosto de 2008, expedido por el Jefe del Grupo de Certificaciones Laborales y anexo al expediente, se certifica el incremento salarial para el año 2004. “Que al no realizar el reajuste por incremento salarial para el año 2004, se causó un perjuicio a la señora Luz Nidia Olarte Mateus. “Que si bien, no procede un ajuste de la pensión reconocida a la recurrente por factores salariales, debe accederse a realizar un reajuste por incremento salarial para el año 2004. (…).”. (fls. 6 a 10, cuaderno No.1). “De lo anterior se infiere que a la Secretaría de Educación del ente territorial al cual pertenece la docente peticionaria se le confía la función de elaborar el proyecto de resolución que reconozca o niegue una prestación social, resolución que con posterioridad debía aprobar o improbar la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ello, en todo caso, en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional y del referido Fondo de Prestaciones. “En efecto, no hay duda de que es a la administración representada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989. “Bajo estos supuestos, no le asiste la razón a la parte demandada cuando en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación formula la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, si bien es cierto la Ley 962 de 2005 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que, como quedó visto, intervienen la Secretaría de Educación del ente territorial, al cual pertenece el docente peticionario, y la respectiva sociedad fiduciaria, no lo es menos que, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien en últimas el mismo legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962 de 2005, le atribuye la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.”. “Así las cosas, contrario a lo afirmado por la parte demandada, estima la Sala que el extremo pasivo de la presente controversia fue integrado en

debida forma dado que, es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., a quien le correspondía pronunciarse en relación con la petición de la demandante tendiente a obtener el reajuste de la prestación pensional que viene Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 11 Concepto Ministerio Público No. 321 / 2016 -16 de agostoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 200012333000201300424 01. R. I: No. 1156 - 2015 Janeth Ma. Quintero Carrillo vs Departamento del Cesar percibiendo, como en efecto lo hizo mediante los actos demandados. Lo anterior, permite declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y entrar al fondo del presente asunto, bajo las siguientes consideraciones. “Del régimen jurídico aplicable al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. “En orden a resolver el presente asunto, es preciso remitirse al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. “Dentro de los estatutos que se han aplicado se encuentran: “La Ley 6a de 1945, sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: ... b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo,

equivalente a...”. “En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de jubilación, esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue subrogada por la Ley 33 de 1985. “El Decreto Ley No. 3135 de 1968, disponía: “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio” (Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985). “Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968, como su reglamentario (Decreto 1848 de 1969), se expidieron y aplicaron para servidores de la rama ejecutiva nacional del poder público. Respecto de los servidores de los entes territoriales, en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6 de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Esta ley exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones. “El Decreto Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente, indudablemente que comprende un régimen “especial” de los educadores; pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, de modo

que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 1985. “La Ley 33 de 1985, establece: “Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a es