PGN - VALOR PROBATORIO DE LAS FOTOGRAFIAS - Material documental de carácter representativo

ARCHIVO DE LA ACTUACION DISCIPLINARIA-No se recaudó material probatorio que infiera ofrecimiento o ejecución de obras de relleno con fresado en diversas calles por parte de Concejal de Tebaida GARANTÍAS ELECTORALES-Informe de la Secretaría de Gobierno del Municipio de La Tebaida como Secretaría Técnica del Comité PROHIBICIÓN DE PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA-Ofrecer beneficio mediante obras o actuaciones de la administración con el objeto de influir en el voto VALOR PROBATORIO DE LAS FOTOGRAFIAS-Material documental de carácter representativo que depende de poder establecer si la imagen representa la realidad PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA DE SERVIDORES PÚBLICOS-Conductas de los candidatos según jurisprudencia y doctrina La Ley de garantías y las prohibiciones contenidas en la Ley 996 de 2005 se encuentra dirigida a los servidores públicos y particulares que ejerzan funciones públicas, en donde ante el vacío normativo al no haberse expedido la ley estatutaria que reglamente el ejercicio de la actividad política por parte de los servidores públicos, se enlistan con base en la jurisprudencia y doctrina una serie de conductas tendientes a) garantizar la igualdad y equidad entre los candidatos que aspiran a ocupar cargos de elección popular, b) evitar que la voluntad de los electores sea influenciada por la acción u omisión de los servidores públicos, c) asegurar la objetividad y transparencia en las decisiones administrativas, d) impedir que el empleo público se utilice para obtener votos de los servidores o sus allegados, e) proteger al empleado que tiene una inclinación política

distinta al nominador, y f) imposibilitar que las vinculaciones al Estado se utilicen como un mecanismo para buscar favores políticos durante las contiendas electorales. Luego un candidato aún no ostenta esa cualificación especial que exige la ley a los destinatarios de las prohibiciones establecidas en la Ley de control de garantías, razón suficiente para disponer el archivo de las diligencias dada la imposibilidad de proseguir con la acción disciplinaria por las razones expuestas 1

Dependencia: PROCURADURÍA PROVINCIAL DE INSTRUCCIÓN DE ARMENIA

Radicación Nº: IUS E-2019-542323 IUC-D-2019-1380826

Disciplinado: JAIME BOLAÑOS SANCHEZ

Cargo: CONCEJAL

Entidad CONCEJO MUNICIPIO DE LA TEBAIDA

Quejoso: INFORME SERVIDOR PÚBLICO Fecha de Queja: 10/09/2019

Fecha hechos: POR DETERMINAR Asunto: Auto de terminación de la actuación y archivo definitivo Art 90 del

Código General Disciplinario Armenia Q, Mayo 16 de 2022 CONTENIDO DE LA QUEJA El día 11 de septiembre de 2019, se recibe en esta Procuraduría Provincial, informe de la Secretaría de Gobierno del Municipio de La Tebaida, como Secretaría Técnica del Comité de Garantías Electorales en la que ilustra las siguientes situaciones acaecidas en ese municipio: “(…) El Concejal electo para el periodo constitucional 2016-2019 JAIME BOLAÑOS SANCHEZ representante del partido AICO, quien a la fecha se encuentra postulado para ser reelegido en los próximos comicios electorales

que se desarrollaran el día 27 de octubre de 2019, durante el periodo estipulado en la ley de garantías se ha encontrado rellenando con fresado diversas calles del Municipio sin el consentimiento de la administración Municipal, exaltando su campaña y la de su postulante a la Alcaldía LUIS ALBERTO RINCÓN, transgrediendo así, presuntamente el numeral 4 del artículo 38 de la ley 996 de 2005 ( garantías electorales ) que al tenor establece: “Artículo 38: Prohibiciones para los servidores públicos” 4. “Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto” (…)” Adjunta al informe registro periodístico fotográfico, en el cual se describe la intervención con fresado en el barrio SAN MIGUEL de esa municipalidad; aunado a ello, indica que el actual candidato a la Alcaldía La Tebaida, Luis Alberto Rincón utiliza los bienes municipales y espacios deportivos para hacer campaña regalando balones. Ver folios 1 al 16 TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de fecha 30 de septiembre de 2019, se dispone iniciar indagación preliminar en contra del señor JAIME BOLAÑOS SANCHEZ en su condición de 2 Concejal del Municipio de la Tebaida. Una vez notificado el investigado1 se incorpora la siguiente información:

DOCUMENTAL:

1. Mediante auto sin fecha2, se dispone acumular la queja radicada bajo el IUS

E-2019-537485 al IUS E-2019-542323 por tratarse de los mismos hechos y el mismo implicado. Ver folios 24 al 32.

2. Oficio No. Ds-20430-01-02-14SEC-215 de fecha noviembre 6 de 2019, mediante el cual la Dra. ANGELA PIEDAD MADRID CATAÑO Fiscal Catorce Seccional, informa que luego de consultado los sistemas de información del despacho no se pudo establecer el proceso al cual hace referencia en donde se encuentre vinculada la persona referida; no obstante de aportarse número de noticia criminal, delito investigado, etapa del proceso penal y número de identificación del señor BOLAÑOS SANCHEZ, será posible ahondar con mayor efectividad en la búsqueda del material requerido. Ver folio 45.

VISITA ESPECIAL

1. Mediante oficio NO. PM-1501/2019 de fecha 9 de diciembre de 2019, el Dr.

JUAN SEBASTIAN CARDONA CORREA en su condición de Personero del Municipio de la Tebaida remite acta de visita especial adelantada en el barrio San Miguel del referido municipio con el fin de verificar cuáles son las vías que ha estado rellenando con fresado el Concejal candidato JAIME BOLAÑOS SANCHEZ, determinando las circunstancias de tiempo, modo y lugar, además de entrevistar a los vecinos del lugar e indagar que se ha solicitado a cambio de dichas obras. Es así como en el acta realizada el día 05 de diciembre de 2019 se indica: “(…) en cumplimiento al despacho comisorio 01 de 2019, expediente IUC-D2019-1380826 IUS E-2019-542323 correspondiente al proceso disciplinario

donde se investiga al concejal candidato Jaime Bolaños Sánchez, quien al parecer durante el periodo estipulado en la Ley de garantías, se ha encontrado rellenando con fresado diversas calles del municipio sin el consentimiento de la administración municipal, presuntamente exaltando su campaña y la de su postulante a la Alcaldia Luis Alberto Rincón. Se desplazan al barrio San Miguel iniciando por la manzana C No. 12 donde fuimos atendidos por la señora Maria del Carmen Serrato con teléfono 3143398623 quien manifiesta total agradecimiento con el concejal Jaime Bolaños quien les ha colaborado mucho a diferencia de los demás concejales, puntualiza la señora que el fresado fue aplicado en el mes de mayo de 2019 y que lo mas importante es que fue a cambio de nada, que nunca les ha pedido nada, ni siquiera que votaran por él, se le solicita comedidamente la firma de residente de la vivienda visitada.(…) 1 Ver folio 20 2 Ver folio 24 3 Se visito la vivienda ubicada en la Mz D No. 3, siendo atendidos por el señor Jaime Tovar con teléfono 3116304237, quien manifiesta que se están beneficiando del fresado aplicado en su cuadra desde el mes de mayo de 2019, manifiesta que el beneficio fue a cambio de nada. (…) Se visitó la Mz H No.2 donde fuimos atendidos por el señor JAMES ECHEVERRY con teléfono 3117002761 quien manifiesta que el fresado del cual se benefician los integrantes de su vivienda y sus vecinos es hace 7 meses, manifestando que el beneficio fue a cambio de nada, que nunca les

menciono de que tuvieran que hacer o dar algo a cambio. (…) Se visitó la Mz 1 No. 1 del barrio el cantaro donde fuimos atendidos por el señor Luis Angel Mejia, teléfono 3057124176 quien manifiesta que a raíz de los accidente e inconvenientes generados por las calles sin pavimentar, hablaron con el concejal Jaime Bolaños para que les colaborara consiguiendo unas volquetadas de fresado, quien muy amablemente les colaboró sin manifestar intención de pedir algo a cambio (…)” ver folios 38 al 44. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Vencido el término de la indagación preliminar corresponde al despacho determinar si el concejal del Municipio de la Tebaida JAIME BOLAÑOS pudo incurrir en la prohibición contenida en el articulo 38 de la Ley 996 de 2005. Al respecto es pertinente indicar que, si bien es cierto, se encuentra acreditada la identificación del posible responsable, único requisito necesario para proferir apertura de investigación disciplinaria según lo dispuesto en el artículo 211 del Código General Disciplinario, también lo es que para esta instancia, no existe acreditada la ocurrencia de conducta reprochada por el derecho disciplinario y que permita dar continuidad a la acción correspondiente por las siguientes razones: En el informe remitido por la secretaria de Gobierno del Municipio de la Tebaida se allega como prueba de los hechos objeto de denuncia un artículo de “periodismoenpuro La Tebaida”; así como una serie de fotografías que carecen de elementos que demuestren que en efecto el concejal se encontraba realizando tales obras dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones.

De hecho, frente al artículo de prensa se desconoce de que página o red social fue tomado, y a pesar que en él se indica que la intervención con fresado en las vías del Municipio “(…) se viene realizando desde meses atrás (…)”; no se evidencia en qué fecha fue tomada la fotografía, si corresponde a la misma en que al parecer se efectuó la publicación; por qué persona fue tomada y con que dispositivo, etc. En este sentido frente al valor probatorio de los “informes de prensa”, el Consejo de Estado3 ha señalado que este tipo de documentos, por sí 3Consejo de Estado Sección Quinta, Auto 11001032800020140013000, nov. 5/2015C. P. Alberto Yepes Barreiro 4 solos, solo sirven para determinar que un hecho se registró, sin que puedan tenerse como prueba de lo que en ellos se dice reproducir. Prosiguiendo con el análisis probatorio, frente a las fotografías que reposan a folios 12 al 14, se desconoce, al igual que el artículo de prensa atrás referenciado en qué fecha, hora, lugar fueron tomadas, quien captó las imágenes y de hecho se desconoce quiénes son las personas que aparecen en las imágenes, sin que se pueda determinar la autenticidad de las mismas. En este sentido, es pertinente traer a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado frente a las fotos como medio probatorio4: “El material fotográfico como medio de prueba se enlista dentro de las denominadas documentales y, por lo tanto, reviste de un carácter representativo que muestra un hecho distinto a él mismo. De ahí que las fotografías, por sí solas, no acreditan que la imagen capturada

corresponda a los hechos que pretenden probarse. (Lea: “Demandar al Estado debe dejar de ser un deporte”) Razón por la cual el valor probatorio que puedan tener “no depende únicamente de su autenticidad formal, sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa la realidad de los hechos que se deducen o atribuyen, y no otros diferentes , posiblemente variados por el tiempo, el lugar o el cambio de posición”, ha sostenido la jurisprudencia constitucional. Al respecto, el Consejo de Estado, al estudiar el valor de los medios probatorios dentro de un medio de control de reparación directa, concluyó que para que las fotografías tengan connotación probatoria y puedan ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica se debe tener certeza sobre la persona que las realizó y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron tomadas, lo que normalmente se devela a través de otros medios complementarios. De esta forma, agrega la Sala, la autonomía demostrativa de dichos documentos se reduce en la medida que se requieran otros medios de convicción que las soporten. (Lea: Demandas contra el Estado son una vena rota para las finanzas públicas: Contraloría) Finalmente, precisó que una mayor complejidad afronta este medio de prueba si, además, se allega en fotocopia, pues indiscutiblemente tal presentación “impide distinguir con claridad el objeto que representan; sin embargo, no se puede desestimar por anticipado su incidencia sin antes haberla analizado a la luz del conjunto probatorio que la acompaña y dentro de los postulados de la sana crítica” (C. P. Ramiro Pazos). Negrillas y

subrayas fuera de texto. Por ello es que revisando el caudal probatorio acercado en la etapa preliminar se pudo observar que no logró ser recaudada una sola prueba que evidencie la ocurrencia de la conducta en la manera en que fue presentada en la queja. De hecho en desarrollo de la visita especial que fuera adelantada por el Personero del 4 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 05001233100020030399301 (44494), Feb.15/18. 5 Municipio de la Tebaida, con el fin de verificar los hechos objeto de denuncia, en el acta elaborada se realizó entrevista a varias personas residentes en los barrios San Miguel y cántaro (en donde si bien técnicamente lo que procedía era recibirles una declaración bajo la gravedad de juramento y no entrevista) se pudo establecer: 1) Que la intervención de las vías con fresado se realizó en el mes de mayo. 2) Que no hubo ninguna solicitud por parte del señor Bolaños Sanchez a cambio de dichas obras. Frente a lo anterior, si bien es cierto para el despacho es claro que no necesariamente el ofrecimiento pudo ser expreso en la medida que la simple realización de la obra pudo influir en la intención de voto de los habitantes; tambien lo es que en la manera en que se presentan los hechos, tornan en atípica la conducta, en la medida que no se reúnen las condiciones de la descripción típica, contenida en la prohibición redactada en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005; es decir: A) La obra no fue realizada por la administración pública, sino conforme a los elementos allegados con la queja fue por iniciativa del concejal que junto con una empresa privada gestionó la utilización de una capa de asfalto en calles de barrios

humildes del Municipio. b) No quedó acreditado que el relleno con fresado se hubiese realizado en el mes de agosto, pues de acuerdo a la información recaudada en el acta de visita especial adelantada por el personero de dicha entidad territorial, de acuerdo a lo expuesto por habitantes del sector, la obra se ejecutó antes que comenzara a regir la Ley de garantías5, en el mes de mayo, situación que es coherente con lo plasmado en el informe de prensa aportado en la denuncia en el sentido que la actividad se venia realizando desde meses atrás. Luego no existe elemento de prueba que sea indicativo que en efecto tales actividades se desarrollaron dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones. Frente a todo lo anterior, es pertinente recordar que La tipicidad6 como categoría dogmática del derecho disciplinario encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso que implica que nadie puede ser juzgado si no por una infracción, falta o delito descrito previamente por la ley. En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política impone que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio». En términos de la Corte Constitucional27 este principio «cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al 5 A partir del 27 de junio y hasta el 27 de octubre de 2019 6 Sentencia 01092 de 2018 Consejo de EstadoConsejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ

GÓMEZ 6 establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica» Luego para el despacho no se reúne uno de los requisitos esenciales para proseguir con la acción (artículo 26 del CGD) y bajo tal égida, se impone dar aplicación a lo previsto en el artículo 90 del Código General Disciplinario, norma que dispone que en cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que la actuación no esta prevista en la ley como falta disciplinaria el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias. Ahora bien, de otro lado es pertinente indicar que la queja tambien se dirigía en contra del candidato a la Alcaldia del Municipio de la Tebaida LUIS ALBERTO RINCÓN quien al parecer se encontraba utilizando los bienes Municipales y espacios deportivos para hacer campaña regalando balones. Al respecto si bien es cierto, no se desplegó ninguna actividad probatoria para establecer la ocurrencia de los hechos, tambien lo es, que esta Procuraduria no tenía competencia para investigar al candidato7por tales conductas, en la medida que se trataba de un particular que no ejercía función pública y por tanto no era sujeto disciplinable. En este sentido la Ley de garantías y las prohibiciones contenidas en la Ley 996 de 2005 se encuentra dirigida a los servidores públicos y particulares que ejerzan funciones públicas, en donde ante el vacío normativo al no haberse expedido la ley estatutaria que reglamente el ejercicio de

la actividad política por parte de los servidores públicos, se enlistan con base en la jurisprudencia y doctrina una serie de conductas tendientes a) garantizar la igualdad y equidad entre los candidatos que aspiran a ocupar cargos de elección popular, b) evitar que la voluntad de los electores sea influenciada por la acción u omisión de los servidores públicos, c) asegurar la objetividad y transparencia en las decisiones administrativas, d) impedir que el empleo público se utilice para obtener votos de los servidores o sus allegados, e) proteger al empleado que tiene una inclinación política distinta al nominador, y f) imposibilitar que las vinculaciones al Estado se utilicen como un mecanismo para buscar favores políticos durante las contiendas electorales. Luego un candidato aún no ostenta esa cualificación especial que exige la ley a los destinatarios de las prohibiciones establecidas en la Ley de control de garantías, razón suficiente para disponer el archivo de las diligencias dada la imposibilidad de proseguir con la acción disciplinaria por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Procurador Provincial de Instrucción de Armenia, en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias,

RESUELVE:

7 Articulo 25 Código General Disciplinario 7

PRIMERO: . Declarar la terminación y en consecuencia, disponer el archivo de las presentes diligencias tramitadas contra el señor JAIME BOLAÑOS SANCHEZ en su condición de concejal del Municipio de la Tebaida en la vigencia 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: Disponer el archivo contra funcionarios por establecer en relación a los hechos denunciados en contra del candidato a la Alcaldía de la Tebaida por las

razones expuestas en la parte considerativa.

TERCERO: En garantía a los derechos que le asisten al investigado notificar la presente decisión en la forma prevista en el artículo 123 del CGD a la dirección que aparece en el expediente.

CUARTO: No hay lugar a librar la comunicación que trata el artículo 129 del CGD, toda vez que las diligencias iniciaron por informe de servidor público QUINTO: En firme la presente decisión déjense POR SECRETARÍA las anotaciones de ley, constancias de ejecutoria y háganse los registros en el sistema de Información Misional SIM y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JULIAN ALBERTO BECERRA GARCIA

PROCURADOR PROVINCIAL DE INSTRUCCIÓN DE ARMENIA

REVISO Y APROBO: J.A.B.G

PROYECTO: LMA

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