PGN - VALORACION DE OFERTAS - Se puede acudir a un número inferior de los factores de esco

Dependencia: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA

CONTRATACIÓN ESTATAL Radicación: 165-90349-2003

Disciplinado: HERNANDO DELUQUE FREYLE Cargo y entidad: Gobernador de la Guajira Quejoso: Comisión Nacional de Regalías Fecha Queja: 4 de abril de 2003

Fecha Hechos: 2001

Decisión: FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Bogotá. D.C., 20 de mayo de 2005

1. OBJETO Procede el Despacho a fallar, en primera instancia, el proceso disciplinario adelantado contra el señor HERNANDO DELUQUE FREYLE, gobernador del departamento de la Guajira, conforme a las previsiones de los artículos 169 y 170 de la Ley 734 de 2002.

2. HECHOS El aspecto fáctico se contrae a la adjudicación del contrato de obra pública 141 de 2001, a la firma INGEARCO LTDA., para la construcción de tres (3) box Coulbert en el barrio el Carmen del municipio de Fonseca, con las anomalías que seguidamente se precisan en el reproche.

3. CARGOS Surtida la respectiva investigación disciplinaria, se formuló pliego de cargos al implicado, mediante proveído de 24 de marzo de 2004 (fls. 83 a 88), por celebrar el referido contrato, sin haber hecho “el análisis de los factores de selección objetiva y evaluación de la conveniencia, la capacidad y sin haber obtenido las invitaciones” para la escogencia del contratista, omitiendo con ello los trámites que garantizan los principios de transparencia y economía.

4. DESCARGOS, NULIDAD Y PRUEBAS

Fueron presentados por defensor de oficio, en memorial visible en las hojas 101 a 103, manifestando que el contrato se hizo para dar solución a una sentida necesidad de la comunidad del municipio de Fonseca, obra que había sido inscrito en el banco de proyectos de la gobernación de la Guajira. Acerca de la presunta violación del deber de selección objetiva, considera que es infundada la acusación, pues en la declaración rendida por el señor NÉSTOR GUILLERMO MENDOZA GARCÍA, profesional especializado, encargado de la evaluación de las propuestas, éste expresa sin dar lugar a equívocos que todas las propuestas cumplían con el lleno de los requisitos exigidos por la ley, y que la adjudicación a la compañía INGEARCO LTDA. obedeció a que ofrecía el mejor producto, en cuanto a especificaciones técnicas, términos de referencia, así como también que era la más económica y conveniente. En este proceso, añade, participaron otras dos firmas, las cuales hicieron las ofertas de acuerdo con sus capacidades, y si esto no es pluralidad, pide qué explicar que se entiende por este concepto. La prueba de ello es la declaración de una de las contratistas, la cual expresa que efectivamente recibió la invitación para participar como proponente (fol. 66), y en la página 17 aparece oficio dirigido al doctor ALEJANDRO BUILES SUÁREZ, secretario de Obras Públicas, por el profesional encargo de evaluar las propuestas, en el que señala el nombre de la empresa con la cual se debe contratar y la evaluación hecha a las restantes empresas. Todo esto, asegura, demuestra que su prohijado sí cumplió los principios de transparencia y economía.

No comprende, por otra parte, la calificación dolosa de la falta, porque, muy por el contrario, lo que se llevó a cabo fue la solución de una problemática que venía padeciendo la comunidad. Finalmente, aparece que la solicitud de nulidad y de pruebas fue despachada por auto de 22 de septiembre de 2004, visible en las hojas 104 a 106.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La defensa no se hizo uso de esta oportunidad procesal (fl. 132)

6. CONSIDERANDOS 6.1. Fundamento jurídico La acusación, en lo inherente a las normas sustanciales, descansa en los artículos 3, 23, 24, numeral 1, 25, numeral 1, 26 y 29 de la Ley 80 de 1993, y 2 y 3 del Decreto 855 de 1994. 6.2. Soporte probatorio En lo que tiene que ver con el análisis de los factores de selección objetiva y evaluación de conveniencia, el mismo reside en el estudio suscrito por el profesional especializado NÉSTOR MENDOZA GARCÍA (fl. 17), documento que aparece como soporte del proveído de recriminaciones (pag. 86). 6.3. Análisis de fondo 6.3.1. Factores de la selección objetiva Aparece claro que, a diferencia de lo que sostiene el defensor, no se hizo un estudio sobre los distintos factores que consagra el artículo 29 del Estatuto Contractual, norma que, por constituir el centro de gravedad del punto materia de análisis, es invocada en los términos de referencia elaborados por la Secretaría de Obras Públicas de la Gobernación de la Guajira como sustento del contrato 141 de 2001,

según se observa en la página 16 del cuaderno de comisión. 2 Se advierte, igualmente, que tampoco se hace dicho análisis, al menos sobre algunos de tales factores, que son, entre otros, de acuerdo con el inciso tercero del mencionado reglado: cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, dentro de una ponderación precisa y detallada y concreta de éstos. Se entiende que, en procesos de contratación directa y atendiendo a la naturaleza y simplicidad del objeto del negocio jurídico, es posible que se acuda a un número inferior de los factores mencionadas, pero en todo caso suficientes para preservar uno de los más caros pilares de la actividad contractual, como lo es la selección objetiva, desprovista por esencia de factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva, al tenor del inciso segundo del precepto revisado. En el caso sub lite, brilla por su ausencia la pluralidad de criterios selectivos, no obstante que, si bien no se trataba de una gran construcción, a juzgar por su valor, $39 millones, si requería sin duda, por ser un contrato de obra, contar siquiera con un pequeño abanico de parámetros para determinar, con observancia de la ley, el ofrecimiento más favorable. No obstante, de espaldas a la exigencia positiva, la evaluación realizada el 6 de septiembre de 2001, por NÉSTOR MENDOZA GARCÍA, profesional especializado de la Secretaría de Obras Públicas, visible en el folio 17, apenas incluyó el factor económico, dejando por fuera, por ejemplo, las características técnicas, que aunque

en el evento que ocupa a la Delegada no son de mayor envergadura por las razones expuestas, sí debían tomarse en cuenta y ser objeto de valoración en forma explícita, en orden a verificar la presunta uniformidad en esa materia que pregonan el acusado y el citado profesional en su exposición (fls. 65 y 124). Súmase a esto que, en los términos de referencia obrantes en los folios 15 y 16, que, como se sabe revisten capital importancia, al ser las reglas del juego del proceso, no aparecen precisadas dichas particularidades técnicas, todo lo cual le quita al asunto cuestionado la objetividad reclamada por el legislador. De ahí que se predique la violación del estandarte legal examinado, pues éste prescribe que se escogerá el ofrecimiento más ventajoso, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos términos, sólo alguno de ellos, o el más bajo precio, cosa que ocurrió en el presente caso, y que de alguna manera reconoce el implicado en su versión (fl. 124). En otras palabras, de acuerdo con dicha valoración, sólo se tomó en cuenta el precio más bajo, dejando por fuera otros criterios, contrariando así el artículo 29 varias veces aludido. Por consiguiente, el implicado, además, con su actuar pretermitió los artículos citados en el proveído de reproches, esto es, los artículos 3, 23, y 26, numeral 5, de la Ley 80 de 1993, este último en tanto que la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal.

3 De igual forma, el reglado 2 del Decreto 855 de 1994, en la medida que prevé que en la contratación directa el jefe o representante legal de la entidad deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial el de selección objetiva, establecidos en la referida Ley 80. Se franqueó, así mismo, los cánones 6, 123, inciso segundo, y 209 superiores. Por contera, en el ámbito disciplinario se desconoció por parte del encartado los numerales 1, 22 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, en tanto imponen cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, actuar con diligencia y salvaguardar los intereses del Estado, todo lo cual constituye falta disciplinaria por mandato del reglado 38, ibídem. 6.3.2. No obtención de cotizaciones A diferencia lo presentado con la anterior arista de la selección objetiva, en la que ahora se ausculta no se configura ningún proceder desviado, en la medida en que, teniendo como soporte la misma pieza probatoria revisada en precedencia y visible en el folio 17, se encuentra que se presentaron tres propuestas al trámite contractual estudiado, las de CARLOS CARRILLO, ROIZA OLIVELLA PÉREZ y INGEARCO LTDA., firma esta que a la postre resultó ganadora (hojas 7 a 15). La presencia plural de oferentes está acreditaba también con la versión del encargado de la evaluación de las propuestas, NÉSTOR GUILLERMO MENDOZA GARCÍA (fl. 63), y la declaración de una de las proponentes, la señora ROIZA

OLIVELLA PÉREZ, quien manifiesta haber sido invitada para cotizar y haber presentado su oferta, la cual no fue aceptada “Más que todo por la parte económica…” (fl. 67). En tal virtud, no se desconoció el artículo 3 del Decreto 855 de 1994, que impone la obtención de al menos de dos cotizaciones para la celebración de este tipo de actos bilaterales. Así las cosas, en cuanto al punto revisado, se deberá absolver al acusado. 6.4. Forma de culpabilidad Frente a la conducta que se mantuvo vigente, es menester considerar que, como quedó dicho, sí se realizó la evaluación por parte del profesional especializado encargado de ello. Empero, ésta se cumplió sin sujetarse a la ley, en los términos atrás reseñados, situación que habla más de un descuido o negligencia del implicado por no revisar en detalle dicho documento, que de una acción deliberada y conciente, vale decir, dolosa. Por tanto, la falta se califica como culposa. 6.5. Calificación de la falta Con el fin de establecer la gravedad o levedad de la falta es necesario acudir a la Ley 200 de 1995, norma aplicable al caso sub júdice y que prevé, en su artículo 27, 4 entre otros criterios, el grado de culpabilidad, la perturbación del servicio, la ausencia de consideración con los administrados y la jerarquía y mando del servidor público en la respectiva institución. En este sentido, se sopesan en conjunto con los anteriores criterios, y las razones aducidas por el acusado, valoradas en su momento, para concluir que la falta, como se dijo en el auto de reproches, entraña gravedad.

6.6. Dosimetría de la sanción En punto de este aspecto, se tiene que, dentro del marco del artículo 32 del anterior estatuto disciplinario, Ley 200 de 1995, que establece para las faltas graves multa entre once (11) y noventa (90) días del salario devengado o suspensión del ejercicio del cargo hasta por tres meses de suspensión, teniendo en cuenta los criterios del artículo 27 antes señalados, el Despacho, hechas estas valoraciones, estima que la sanción a imponer es de quince (15) días de multa del sueldo, que equivale a un millón noventa mil seiscientos pesos ($1.090.600), teniendo en cuenta el salario básico que aparece certificado en el folio 41. En mérito a lo expuesto, el PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVE: PRIMERO.- Declarar responsable disciplinariamente al señor HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, con c.c. 19.164.386, en su calidad de gobernador del departamento de la Guajira, de la censura señalada en el punto 6.3.1. de la presente providencia. SEGUNDO.- En consecuencia, sancionar al citado señor DELUQUE FREYLE, ya identificado, con multa de quince (15) días de multa de sueldo, que equivale a un millón noventa mil seiscientos pesos ($1.090.600). TERCERO.- En firme esta decisión, por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, súrtanse los trámites y exigencias de que tratan los artículos 172 y

siguientes de la Ley 734 de 2002. CUARTO.- Notificar al acusado el presente proveído, acorde con lo establecido en el artículo 110 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndole que dispone de tres días, contados a partir de la notificación, para interponer el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria. QUINTO.- Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, se harán las comunicaciones, registros y anotaciones del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado Exp. 165-90349.-

MRML/CADA. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.-.

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