PGN - VALORACION PROBATORIA - Acta de liquidación firmada por las partes

Expediente No 43.272 (01223) ACCIÓN CONTRACTUAL-Nulidad acta terminación de contrato por mutuo acuerdo TERMINACIÓN BILATERAL DE CONTRATO-Competencia de la demandada En concepto del Ministerio Público, no admite discusión que para el 6 de agosto de 2004, fecha en la cual Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP y la sociedad Telasai Compañía Ltda. suscribieron el acta de terminación bilateral del contrato No 014 de 1995, la demandada si tenía competencia para acordar con la sociedad contratista la terminación de mutuo acuerdo del citado contrato. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD-El negocio no es producto de engaño/AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD-Renovación de contrato En una primera apreciación al negocio jurídico cuestionado, analizado el contenido y alcance de lo acordado por las partes se infiere que lo plasmado es producto del ejercicio pleno y libre de la autonomía de la voluntad. Tan cierto es lo anterior, que la hoy demandante al momento de suscribir el documento en comento no dejó observación o constancia sobre las amenazas o engaños a las que dice fue sometida. Según lo acordado por las partes en el numeral 1°, la terminación del contrato sólo se haría efectiva y con efectos “si entre las partes se suscribe y entra en vigencia un nuevo contrato”. Condición que fue cumplida a cabalidad con la suscripción de un nuevo contrato con la sociedad TELESAI y Cia Ltda., denominado de Concesión y Distribución Mercantil de los Sistema de Atención Indirecta. VALORACIÓN PROBATORIA-Acta de liquidación firmada por las partes Observa el Ministerio Público, que si bien en los hechos de la demanda no se hace

mención alguna a la liquidación del contrato No GRA-014-95, lo cierto es que de los soportes documentales que pueden ser objeto de valoración probatoria se advierte la existencia del acta de liquidación o conciliación final del referido contrato y su anexo suscrita de manera conjunta entre Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P y la representante de la sociedad TELESAI y Cia Ltda., de fecha 20 de junio de 2005 Cuando media liquidación del contrato, la condición para reclamar ante la jurisdicción contenciosa la constituye las constancias o salvedades dejadas en el acta de liquidación bilateral del contrato.

CdeE./FMSG/RYPHC 1

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 43.272 (01223)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 121 /2012

Bogotá, D.C., 15 de mayo de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 43.272 (63001233100020060122302)

Acción Contractual

Actor: TELESAI Y CIA LTDA Demandado: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de controversias contractuales, TELESAI Y CIA LTDA instauró demanda1 contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P. y el CONSORCIO REMANTES TELECOM EN LIQUIDACION, para que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “1.1 PRETENSIONES PRINCIPALES 1.1 Que se declare que entre la empresa TELESAI Y CIA LTDA y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en Liquidación se celebró el Contrato GRA-01495 de 28 de noviembre de 1995, que es de naturaleza de Agencia Comercial. 1.2 Que se declare la nulidad del contenido en el ACTA DE TERMINACION POR MUTUO ACUERDO suscrita el 6 de agosto de 2004, mediante la cual la empresa 1 5 de diciembre de 2006 (fl 56 c. ppal)

CdeE./FMSG/RYPHC 2

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 43.272 (01223) COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, acordó con TELESAI y CIA LTDA., la terminación del contrato y sus prorrogas, pues la primera no tenía facultad legal alguna para que mediante artimañas lograra engañar a la segunda para que acordara la decisión de dar por terminado el contrato. 1.3 Que como consecuencia de la declaración anterior se condene a las demandadas en forma solidaria a pagar a la demandante los montos y valores que constituyen las participaciones y demás emolumentos dejados de percibir como retribución o participación mensual, consagrados en la cláusula séptima del

contrato (…) 1.4 Que se declare que para todos los efectos no hubo solución de continuidad en la ejecución y prestación del servicio derivado del contrato GRA-014-95 (…) 1.2 PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 1.2.1 PRIMERA PRETENSION SUBSIDIARIA 1.2.1.1 Que en caso que se declare que la Sociedad Colombia Comunicaciones S.A. ESP, incurrió en abuso del derecho al dar por terminado el contrato GRA 014 que tenia celebrado con la sociedad demandante (…) se le condene a las demandadas a pagar la suma de $250.000.000 o la que resulte probada en el proceso, monto que corresponde a los perjuicios ocasionados (…) (…) 1.2.2 SEGUNDA PRETENSION SUBSIDIARIA 1.2.2.1 Que se declare que entre TELESAI y CIA LTDA y la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES Telecom en liquidación se celebró el contrato GRA-014-95 de 28 de noviembre de 1995 y las prorrogas, el cual fue subrogado a la demandada continuando en las mismas condiciones y características (…) 1.2.2.2 Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a las entidades demandadas en forma solidaria a pagar a TELESAI y CIA LTDA las prestaciones a que esta última tiene derecho y de que trata el Art 324 del C. de Comercio (…)

CdeE./FMSG/RYPHC 3

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 43.272 (01223)

Subsidiariamente de no ser posible establecer el monto exacto a pagar se realice por liquidación posterior (artículos 307 y 308 C.P.C) 1.2.2.3 Para los efectos anteriores, se tenga como una sola, ininterrumpida y continua relación contractual y la ejecución del contrato GRA 014 y sus prorrogas hasta el 30 de septiembre de 2004 fecha hasta la cual pagaron la retribución con base en dicho contrato, los cuales se deben tomar y reconocer como una sola relación contractual (…) (…) 1.2.3 TERCERA PRETENSION SUBSIDIRIA 1.2.3.1 Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a las demandadas de manera solidaria a pagar a la demandante lo que corresponde a la participación u honorarios por la administración de la telefonía local del Municipio de Barcelona (Quindío) con base en el artículo 6 de la Resolución 0010000-800 de febrero 5 de 1993 expedida por la Presidencia de Telecom.” Como soporte fáctico, en términos generales se adujo que entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM y la Sociedad TELESAI y CIA LTDA se suscribió el contrato GRA-014-95 de 28 de noviembre de 1995, por un periodo de dos (2) años y luego prorrogado. Que Telesai y Cia Ltda., cumplió a cabalidad con el objeto contractual, sin embargo no le reconocieron el 50% de la totalidad de lo recaudado por concepto del cargo básico mensual, como tampoco el 10% que le correspondía por participación de la telefonía automática local y de larga distancia nacional, lo anterior conforme a lo establecido en la Resolución

0010000-800 de febrero 5 de 1993 expedida por el Presidente de Telecom. Que el Gerente de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., logró engañar a la representante legal de TELSAI para que firmara el acta de terminación del contrato por mutuo acuerdo, a partir del 6 de agosto de 2004 y la indujo a suscribir en la misma fecha el contrato No GTP-63130-002 denominado “Concesión Mercantil”, cambiando la naturaleza jurídica y variando las condiciones económicas contempladas en el contrato GRA-014.

CdeE./FMSG/RYPHC 4

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 43.272 (01223) Que ante la terminación unilateral y sin justa causa del Contrato GRA-014 la sociedad demandante tuvo que clausurar sus operaciones mercantiles y sufrió graves perjuicios. 1.2 Contestación de la demanda:  Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P (fls 997 a 1024 c. III o 6) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Caducidad de la acción.- pues las pretensiones tanto principales como subsidiarias se estructuran a partir de un suceso determinante “la terminación convenida del contrato No GRA-014”, suscrita el 6 de agosto de 2004, por tanto el término legal de los dos años se cumplió el 6 de agosto de 2006 y como la demanda se presentó el 5 de diciembre de 2006, advierte que para esa fecha ya había operado la caducidad de la acción.

• Inepta demanda por falta de requisito de procedibilidad previsto en los artículos 36 y 37 de la ley 640 de 2001, toda vez que la demandada no fue convocada por el actor a audiencia de conciliación. - Inexistencia del incumplimiento del contrato.- pues no obstante que se trata de una pretensión subsidiaria, también lo es que se presentaron razones o circunstancias de fuerza mayor que antecedieron y subsiguieron al proceso de liquidación, que retardaron la regularización de los sistemas de facturación de la empresa, por lo que no era posible suministrar los listados requeridos por los contratistas SAÍs para la elaboración y presentación de sus facturas o cuentas de cobro. Consecuente con ello no se dan los presupuestos previstos en el artículo 1604 del C.C. para deducir responsabilidad contractual por incumplimiento de la demandada, ya que todas las circunstancias externas imprevisibles e irresistibles presentadas, relevan de toda culpa y por

CdeE./FMSG/RYPHC 5

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 43.272 (01223) ende de responsabilidad. - Inexistencia de causal de nulidad del acuerdo contenido en el Acta de Terminación por mutuo acuerdo del 6 de agosto de 2004.- Advierte que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP suscribió, conjuntamente con la hoy demandante, el acta de terminación por mutuo acuerdo del contrato GRA-014-95 de fecha 28 de noviembre de 1995, en su calidad de parte del contrato en cumplimiento a lo

dispuesto en los artículos 6 del Decreto 1615 y 14 del Decreto Ley 1616 de 2003, normas que con ocasión de la supresión y liquidación de TELECOM y con el fin de garantizar la continuidad de los servicios de telecomunicaciones y permitir la generación del flujo de ingresos para pagar la contraprestación por el contrato de explotación (GRA-014), ordenaron que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP se subrogara en los contratos de interconexión, en los contratos de condiciones uniformes y en los contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones vigentes, celebrados por la otrora empresa TELECOM. - Resulta evidente que los contratos SAI que se encontraban en ejecución, como el de la demandante, fueron subrogados a la entidad demandada por mandato de la ley en las mismas condiciones en que fueron celebrados, en esa medida tenía la capacidad legal para suscribir el acuerdo contenido en el acta de terminación por mutuo acuerdo, en la cual la hoy demandante no dejó constancia u observación alguna como tampoco en el acta de conciliación que se suscribió el 20 de junio de 2005. - Transacción, cosa juzgada y consecuente falta de competencia.- Pues el acta de terminación del contrato, suscrita por ambas partes el 6 de agosto de 2004, tiene el efecto de una transacción con efectos de cosa juzgada en los términos del artículo 2483 del C.C, pues en esa fecha quedaron definidas las obligaciones de las partes. Las partes renunciaron a iniciar acciones judiciales entre sí,

CdeE./FMSG/RYPHC 6

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 43.272 (01223) por causa o efecto de la reclamación de perjuicios generados como consecuencia de la terminación bilateral del contrato.  El Consorcio Remanentes TELECOM – P.A.R (fls 1246 a 1262 c. III o 6) a 140 c. ppal) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Imposibilidad para proferir sentencia de fondo en contra del Consorcio en comento. - Pues éste es un ente diferente a TELECOM (En liquidación), cuyas funciones y obligaciones se limitan a las descritas en el contrato de fiducia mercantil suscrito con la Fiduciaria La Previsora – FIDUPREVISORA S.A. cuyo objeto es la administración del PAR, por tanto cualquier relación con el contrato subrogado resulta inexistente. - Falta de presupuestos de hecho y de derecho para la acción contractual.- Toda vez que en el caso concreto es improcedente vincular al Consorcio, pues dentro de sus funciones no está la de atender este tipo de reclamaciones. Que el objeto para el cual fue creado el PAR (patrimonio autónomo de remanentes PAR) y dentro de las obligaciones a su cargo no se encuentra la de soportar la carga de los contratos SAI suscritos por TELECOM, contratos que fueron terminados como consecuencia de la liquidación de la entidad. - Falta de legitimación en la causa por pasiva.- Pues el contrato objeto de debate no fue celebrado por el Consorcio Remanentes TELECOM, sino que fue celebrado por TELECOM, empresa que se

liquidó el 12 de junio de 2003 y a partir de esa fecha se subrogó el referido contrato en Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. - Inexistencia de la obligación.- Advierte que el Consorcio de Remanentes de Telecom, fue constituido con ocasión de la terminación de la existencia jurídica de TELECOM, en esa medida el

CdeE./FMSG/RYPHC 7

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 43.272 (01223) contrato celebrado con TELECOM y posteriormente ejecutado por Colombia Telecomunicaciones S.A. nunca le fue subrogado, razón suficiente para no responder por las reclamaciones alegadas. - Caducidad de la acción.- Precisa que el contrato fue terminado el 6 de agosto de 2004, por tanto esa fecha debe tomarse como referente para contabilizar el termino de caducidad, si bien la demanda fue interpuesta en el año 2006, también lo es que la notificación de la misma solo aconteció en el mes de octubre de 2007, fecha para la cual ya había operado la caducidad de la acción. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo del Quindío2 declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por el Consorcio Remanentes Telecom, y negó las súplicas de la demanda. Para el a-quo, es claro que entre la sociedad demandante y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM se celebró el contrato GRA-014-95. Que dicho contrato fue terminado de común como consta en el acta respectiva, en

donde la demandante no realizó anotación alguna. Que en dicha acta solo se condiciona la efectividad de la terminación del contrato a la suscripción de uno nuevo, condición que se cumplió. Que las supuestas amenazas a la que fue sometida la sociedad demandante, no fueron acreditadas. Destaca además que el 20 de junio de 2005 las partes suscribieron acta de conciliación con el fin de llevar a cabo el balance final y definitivo de cuentas del contrato GRA-014, quedando a paz y salvo por todo concepto. Que tanto el acto de terminación como el de liquidación del contrato fueron suscritos de manera bilateral, libre y voluntaria, sin que se hubiese acreditado que adolecen de vicio alguno. Que la sociedad demandante al momento de suscribir el acta de terminación bilateral y el acta de liquidación de mutuo acuerdo no manifestó salvedad o inconformidad sobre su contenido, situaciones que impiden a la parte actora hacer reclamaciones ante la jurisdicción contenciosa. 2 En sentencia de 24 de noviembre de 2011 (fls 1833 a 1844 c. 8)

CdeE./FMSG/RYPHC 8

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 43.272 (01223) 1.4 Apelación.- El apoderado de la sociedad demandante (fls 1846 a 1879 c. 8) alega que se acreditó el vínculo contractual y comercial entre la sociedad demandante y Telecom en liquidación, hoy representada por el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom (en liquidación). Que no existe prueba que

demuestre que el contrato GRA-014 hubiese sido subrogado a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, en esa medida esta última no podía acordar con la sociedad demandante la terminación de dicho contrato. Consecuente con lo anterior, la decisión de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP de dar por terminado el contrato en comento carece de validez jurídica. Que tanto el acta de terminación bilateral, como el acta de conciliación y liquidación bilateral del contrato GRA-.014, no se pueden tener en cuenta, pues fueron suscritas por personas que no tenían legitimidad para actuar en ese sentido y tampoco cumplieron con los requisitos establecidos en el artículo 60 de la ley 80 de 1993, en tanto no expresan detalladamente los montos de la ejecución, los pagos que se efectuaron, lo que se adeuda a los contratantes, la relación de valores del contrato, el servicio ejecutado, etc., lo que hace imposible establecer “quien debe a quien”.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acta de terminación por mutuo acuerdo, suscrita el 6 de agosto de 2004 entre Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P y la Telesai y Cia Ltda., por ausencia de facultad legal de la primera para acordar con la segunda la terminación del contrato. Que las actas de terminación y liquidación bilateral del contrato carecen de validez, en tanto fueron suscritas por personas no legitimadas para ello y no cumplen con los requisitos exigidos en la ley 80 de 1993.

Para resolver sobre las inconformidades de la recurrente corresponde abordar en

su orden, los siguientes temas (i) Si Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P,

CdeE./FMSG/RYPHC 9

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 43.272 (01223) tenía o no capacidad legal para suscribir el acta de terminación bilateral del contrato No GRA-014 de 1995, (ii) Si el acta en comento se encuentra afectada o no de nulidad, por vicio en el consentimiento y, (iii) Si hubo liquidación de común cuerdo entre las partes y si en ésta se hicieron salvedades claras y concretas. (i) Para resolver el primer interrogante corresponde precisar la normatividad vigente para la época en que se suscribió el acta de terminación bilateral del contrato No 014 de 1995, pues a partir de ello es posible establecer si efectivamente hubo subrogación de derechos y obligaciones de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones a Colombia de Telecomunicaciones S.A. ESP. El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1615 de 12 de junio de 2003, ordenó la supresión y liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM y doce de sus Tele asociadas. Con el fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público de telecomunicaciones, dispuso subrogar los contratos vigentes en esa materia al GESTOR DEL SERVICIO. “ARTÍCULO 6.- SUBROGACIÓN DE lOS CONTRATOS DE INTERCONEXIÓN Y DE CONDICIONES UNIFORMES. En desarrollo del ARTÍCULO 8.3 de la Ley 142

de 1994 y con el fin de garantizar la continuidad de los servicios de telecomunicaciones Y permitir la generación del flujo de ingresos para pagar la contraprestación por el Contrato de Explotación, los contratos de interconexión celebrados por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom con operadores de telecomunicaciones se subrogan por mandato de este Decreto al Gestor del Servicio, en las mismas condiciones que estuvieren actualmente pactados. Igualmente se subrogan por mandato de este Decreto al Gestor del Servicio los contratos de condiciones uniformes y demás contratos para la prestación de Servicios de Telecomunicaciones vigentes entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom, y los usuarios de dichos servicios” (resalto y subrayo) Mediante Decreto 1616 de 2003, se creó la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, como una sociedad anónima, prestadora de servicios públicos domiciliarios, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, a la cual se le asignó, entre otras, la responsabilidad de gestionar el servicio que prestaban las empresas en liquidación. La nueva empresa se subrogó en los contratos de condiciones uniformas y en los demás contratos de servicios de telecomunicaciones que

CdeE./FMSG/RYPHC 10

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 43.272 (01223) a la fecha de la liquidación tenía tanto la Empresa Nacional de Telecomunicaciones como las tele asociadas.

“ARTÍCULO 14.- CONTRATOS DE INTERCONEXIÓN y DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO.- Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. se subroga en los contratos de interconexión celebrados con operadores de telecomunicaciones, por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom en liquidación y por las Tele asociadas en liquidación, en las mismas condiciones que fueron pactados. Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. se subroga en los contratos de condiciones uniformes y en los contratos para la prestación de servicios de telecomunicaciones celebrados con los usuarios de dichos servicios, por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom y por las Tele asociadas, en las mismas condiciones que fueron pactadas ” (resalto y subrayo) El referente normativo expuesto resulta suficiente para concluir que desde el año 2003 COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, por virtud de la subrogación en los contratos suscritos por TELECOM, asumió las obligaciones y derechos contraídos por dicha empresa frente a sus contratistas y por ende gozaba de competencia para tomar decisiones frente a su ejecución y desarrollo, entre ellas, la posibilidad de concertar con los contratistas la terminación bilateral de los contratos. En concepto del Ministerio Público, no admite discusión que para el 6 de agosto de 2004, fecha en la cual Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP y la sociedad Telasai Compañía Ltda. suscribieron el acta de terminación bilateral del contrato No 014 de 1995 (fls 1120 a 1122 c. III o 6), la demandada si tenía competencia para acordar con la sociedad contratista la terminación de mutuo acuerdo

del citado contrato. (ii) Si el acta de terminación bilateral del contrato No 014 de 1995 se encuentra afectada o no de nulidad, por vicio en el consentimiento, La Corte Constitucional3 ha precisado sobre alcance de la autonomía de la voluntad y de los vicios por los que puede resultar afectada: “En virtud de la garantía de la autonomía de la voluntad privada y, también, de la garantía de la justicia en ese amplio campo de la actividad de las personas, el 3 Sentencia C-993 de 2006

CdeE./FMSG/RYPHC 11

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 43.272 (01223) ordenamiento positivo exige que la manifestación de voluntad sea consciente y libre, esto es, que no esté afectada por irregularidades que genéricamente son denominadas en la ley y en la doctrina vicios del consentimiento, los cuales son error, fuerza y dolo (Art. 1508 del Código Civil). La fuerza o violencia es la presión física o moral que se ejerce sobre una persona para obtener su consentimiento, la cual infunde miedo o temor en la misma. El dolo es toda especie de artificio para engañar a otro sujeto del negocio jurídico y que induce o provoca un error en él. El error, por su parte, consiste en la falta de correspondencia entre la representación mental del sujeto y la realidad, es decir, en el conocimiento no verdadero o falso de la realidad. Se distingue de la ignorancia, en cuanto ésta consiste en la ausencia de conocimiento.

Estos vicios de la voluntad están sancionados en el ordenamiento civil colombiano con la nulidad relativa, que sólo puede ser declarada por el juez a pedimento de la parte en cuyo beneficio ha sido establecida (Arts. 1741 y 1743 Código Civil)” Se afirma que la representante legal de la Sociedad TELESAI Compañía Ltda. fue engañada y presionada por la entidad demandada para suscribir el acta de terminación bilateral del contrato, alegaciones que a juicio del Ministerio Público no deben ser atendidas. En una primera apreciación al negocio jurídico cuestionado, analizado el contenido y alcance de lo acordado por las partes se infiere que lo plasmado es producto del ejercicio pleno y libre de la autonomía de la voluntad. Tan cierto es lo anterior, que la hoy demandante al momento de suscribir el documento en comento no dejó observación o constancia sobre las amenazas o engaños a las que dice fue sometida. Según lo acordado por las partes en el numeral 1°, la terminación del contrato sólo se haría efectiva y con efectos “si entre las partes se suscribe y entra en vigencia un nuevo contrato”. Condición que fue cumplida a cabalidad con la suscripción de un nuevo contrato con la sociedad TELESAI y Cia Ltda., denominado de Concesión y Distribución Mercantil de los Sistema de Atención Indirecta –SAI – GTP-63130-002 (fls 1129 a 1140 c. III o 6) Aduce la apelante que prueba del engaño y de la presión son las comunicaciones que le fueron enviadas por Colombia Telecomunicaciones, pero basta con revisar

CdeE./FMSG/RYPHC 12

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 43.272 (01223) el abundante soporte documental allegado al proceso para concluir que no existe prueba alguna que así lo acredite. Lo alegado por la recurrente corresponde a simples suposiciones carentes de respaldo probatorio. (iii) si hubo liquidación de común acuerdo entre las partes y si por parte de la hoy demandante se hicieron salvedades claras y concretas. Observa el Ministerio Público, que si bien en los hechos de la demanda no se hace mención alguna a la liquidación del contrato No GRA-014-95 de 28 de noviembre de 1995, lo cierto es que de los soportes documentales que pueden ser objeto de valoración probatoria se advierte la existencia del acta de liquidación o conciliación final del referido contrato y su anexo suscrita de manera conjunta entre Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P y la representante de la sociedad TELESAI y Cia Ltda., de fecha 20 de junio de 2005 (fls 1123 a 1125 c. III o 6). Cuando media liquidación del contrato, la condición para reclamar ante la jurisdicción contenciosa la constituye las constancias o salvedades dejadas en el acta de liquidación bilateral del contrato. El Consejo de Estado, sobre este tema en particular ha sido enfático en precisar: “La liquidación de un contrato por mutuo acuerdo queda en firme y por lo tanto no puede ser impugnada judicialmente, si el acta respectiva es aceptada y suscrita por las partes, sin salvedad alguna y sólo en la medida en que se formulen salvedades,

el contratista se reserva la posibilidad de reclamar judicialmente. De tal manera que una vez liquidado el contrato por mutuo acuerdo de los contratantes, dado su carácter bilateral tal acto no es susceptible de enjuiciarse ante el órgano judicial a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o que dicha liquidación se haya suscrito con salvedades o reparos por alguna de ellas en el mismo momento de su firma, que es la oportunidad para objetarla. Acerca de la inconformidad del contratista con relación a la liquidación del contrato, se ha sostenido que puede manifestarla ya sea no firmando el acta que pone a consideración la entidad contratante, cuando es ésta la que la elabora (en la práctica, usualmente es la interventoría la que elabora el acta de liquidación) y la otra, firmándola, pero dejando a salvo en el cuerpo del mismo documento los puntos que no comparte o que no acepta o que a criterio del contratista hace falta que allí se incluyan y definan las reclamaciones que se hicieron durante la ejecución del contrato, que son precisamente los factores relacionados con la

CdeE./FMSG/RYPHC 13

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 43.272 (01223) ejecución del contrato sobre los cuales se reserva presentar posteriores reclamaciones….”4 (resalto y subrayo) Cabe precisar que las constancias que se dejan consignadas en el acta de liquidación del contrato y que constituyen las salvedades de cualquiera de las partes contratantes, deben identificar de manera clara, concreta y especifica

los problemas surgidos durante el desarrollo del contrato, pues en caso de no cumplir con estas exigencias, la reclamación que posteriormente se pretenda ventilar ante la jurisdicción contenciosa se torna insuficiente e ineficaz. El Consejo de Estado5, sobre este tema en particular ha precisado: “Como puede observarse en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte . Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la considere en esa vía, NUNCA PODRA pretenderlas judicialmente. Lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer”. (…) “Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan al