PGN - VALORACION PROBATORIA - Arroja duda razonable sobre participación de demandante en c

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos por los cuales se le sancionó disciplinariamente por conductas constitutivas de falta disciplinaria TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Según artículo 2 del Código Disciplinario Único OFICINAS DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO-Sobre su competencia y la de superiores jerárquicos, según sentencia de la Corte Constitucional ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO DE ENSEÑANZA SUPERIOR-No organizó Oficina de Control Interno según ley 734 de 2.002 por razones presupuestales …..Por consiguiente, el plantel educativo tenía que organizar la oficina de control interno en los términos establecidos por la Ley 734 de 2002, no obstante, el rector arguyó que no fue posible por razones de orden presupuestal, motivo por el cual designó al Coordinador Académico para que adelantara la investigación en contra del demandante hasta el fallo de primera instancia y la segunda instancia correspondió a él como superior jerárquico y jefe de la entidad educativa; por tanto, al existir una justificación financiera se cumplen los presupuestos exigidos por el ordenamiento jurídico y la interpretación de la Corte Constitucional. Cabe precisar que el Instituto Técnico Central es un establecimiento público de educación superior, de carácter académico, del orden nacional, con personería Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, Distrito Capital de Colombia, y desde el año 2006 el Gobierno Nacional mediante la Resolución No. 7772 del 1º de diciembre de 2006, cambió el carácter académico a Institución Universitaria o Escuela

Tecnológica de carácter oficial, razón por la cual goza de independencia y autonomía dada su naturaleza, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 30 de 1992 PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA-Estuvo garantizado dentro del sub examine …..En ese orden de ideas, dada la estructura organizacional de la institución educativa, es evidente que tanto el coordinador académico como el rector por ser los superiores jerárquicos en línea vertical con el docente investigado, eran las autoridades competentes para sancionarlo disciplinariamente y garantizar el principio de la doble instancia. INDAGACIÓN PRELIMINAR-No es obligatoria cuando hay identificación e individualización de servidores …..En consecuencia, esta etapa procesal no es obligatoria cuando se dispone de evidencia o información que permita la identificación e individualización de (los) servidor (es) involucrados en los hechos presuntamente irregulares, de modo que el operador disciplinario se encuentra facultado para ordenar directamente la apertura de investigación disciplinaria como lo señala el artículo 152 del Código Disciplinario Único, para los fines previstos en el artículo 153 ibídem

IUS E2017-506860

Demandante: Néstor Yakson Duarte Ubaque

Demandado: Escuela Tecnológico Instituto Técnico Central

2 PRUEBAS OBRANTES-Demuestran que se surtió apertura de investigación disciplinaria con su debida notificación dentro del plenario ….De manera que la diligencia o formalismo de notificación se debe surtir para garantizarle al investigado su participación en el proceso, solicitando la práctica de pruebas que le faciliten desvirtuar los cargos y en las demás actuaciones que se surtan en el desarrollo del

proceso. Así las cosas, el Despacho advierte, con base en las piezas procesales que allegó el demandante al proceso, que la entidad educativa ordenó la investigación disciplinaria el 19 de junio de 2012, decisión que notificó personalmente el 21 de junio de 2012 (folio 3-4), razón por la que no es cierto que haya omitido este requisito, por el contrario, dio a conocer el contenido de la providencia al acusado en los términos establecidos por la ley disciplinaria. DISCIPLINADO-No le fue vulnerado su derecho de defensa ….Por consiguiente, la designación del abogado por parte del ente investigador es obligatoria cuando el disciplinado no acude al proceso para ejercer su defensa, una vez proferido pliego de cargos y se le declara inculpado ausente, de suerte que al disciplinable no se vulneró su derecho de defensa, ya que una vez notificado y enterado del contenido de la decisión disciplinaria que evaluó la investigación al tenor del artículo 162 de la ley 734 de 2002, compareció al proceso en el sentido de que presentó descargos, aportó alegatos de conclusión, solicitó la práctica de pruebas e interpuso los recursos de ley. PRUEBA TESTIMONIAL-Testimonio de oídas según sentencia del Consejo de Estado TESTIMONIO DEL MENOR-Criterios de valoración según sentencia de la Corte Constitucional TESTIMONIO DEL MENOR-Debió practicarse con presencia de experto en psicología y medicina Efectivamente, en el presente caso y teniendo en cuenta que el sancionado fue investigado por una conducta que, al parecer, desplegó en contra de la menor, el

testimonio de esta última debió practicarse con la presencia de un experto en psicología y medicina, con experiencia y entrenamiento en entrevista forense. La entrevista debe, entonces, llevarse a cabo en una Cámara de Gesell y ser filmada, para lograr presentar en la etapa procesal respectiva tanto el informe como el video de la entrevista, con la finalidad de ser sometidos a contradicción de los sujetos procesales y, en el evento de no contar el juzgador disciplinario con el gabinete (cámara de Gesell) adecuado para la entrevista o declaración, ésta se deberá llevar a cabo en otra sede que sí cuente con las instalaciones adecuadas, siempre bajo la supervisión de un experto en la materia, atendiendo los presupuestos consagrados por el legislador y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, aspecto que no se aprecia en el expediente disciplinario. De suerte que al no cumplir el operador disciplinario con dichas exigencias legales y jurisprudenciales en el trámite del proceso correctivo, la prueba testimonial de la menor, en la que se apoyaron preponderantemente las decisiones acusadas…… no ofrece suficiente credibilidad y, por ende, eficacia probatoria de que la conducta reprochada se

IUS E2017-506860

Demandante: Néstor Yakson Duarte Ubaque

Demandado: Escuela Tecnológico Instituto Técnico Central 3 produjo, más aún cuando los informes suscritos por las psicólogas se limitaron a transcribir lo relatado por la menor XXX, sin emitir opinión técnica o forense al respecto que permitan profundizar y evaluar su psiquis y comportamiento emocional.

PRINCIPIO IN DUBIO PRO DISCIPLINADO-Emana de la presunción de inocencia PRESUNCION DE INOCENCIA-Regulación Legal VALORACIÓN PROBATORIA-Arroja duda razonable sobre participación de demandante en comisión de falta Pues bien, del análisis de las pruebas allegadas este despacho considera que surge una DUDA RAZONABLE sobre la participación del demandante en la comisión de la falta, porque los “informes” de las sicólogas refieren únicamente a lo dicho por la estudiante el día de la denuncia, sin que, se reitera, hubiesen emitido opinión pericial forense en el asunto en tanto que, por ejemplo, la profesional……expresó en su testimonio que no podía conceptuar sobre el comportamiento emocional, familiar, social, académico, etc. de la niña, ya que no la conocía nada de ella, excepto lo que le había manifestado el profesor……; añadió dicha profesional que le sorprendió que este último se viera involucrado en una situación de estas, cuando él mismo fue quien le contó de la supuesta situación que se estaba presentando con la alumna XXX. En este sentido, los testimonios de los compañeros de estudios de la menor, cuyos apartes se transcribieron en precedencia, corroboran de mejor manera la tesis que favorece al encartado, en el sentido de indicar que era poco convincente en la comunidad estudiantil que el docente (hoy actor) hubiese incurrido en la conducta que la alumna denunció, entre los que se destaca la declaración rendida por XX, en la que indicó que la denunciante exageró los hechos que motivaron la imposición de la sanción

disciplinaria y, por otro lado, obra el testimonio de XX quien manifestó que la estudiante (quejosa) mal interpretó la situación acaecida con el disciplinable. De ahí que la parte accionante cuestionó con validez la valoración de la prueba que se tuvo para sancionarlo disciplinariamente, pues los testimonios recepcionados se refieren a hechos y circunstancias que conocieron los declarantes por los comentarios y afirmaciones que formuló la menor víctima del supuesto irrespeto de que fue objeto y, además, que tales injuradas no dan crédito a lo expresado por la denunciante, más aún cuando las mismas de manera responsiva, coherente y uniforme demuestran que el disciplinable era un profesor culto, amable, receptivo y orientador de las dificultades que rodeaban a los alumnos del plantel y que nunca observaron una conducta reprochable en su proceder con ocasión de sus funciones. PERJUICIOS CAUSADOS-Se deben reconocer los que aparezcan demostrados en el proceso

IUS E2017-506860

Demandante: Néstor Yakson Duarte Ubaque

Demandado: Escuela Tecnológico Instituto Técnico Central

4

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 37

IUS 2017-506860 Bogotá, D.C., 17 marzo de 2017

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

CONSEJERA PONENTE

Dra SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

E. S. D.

REFERENCIA: Expediente No. 25000234200020140380101

No. interno 3954-2016

ACTOR: Néstor Yakson Duarte Ubaque

DEMANDADO: Nación-Escuela Tecnológica Instituto Técnico

Central

ACCIÓN: Nulidad y Restablecimiento Del

Derecho Ley 1437/11

I. ANTECEDENTES El señor Néstor Yakson Duarte Ubaque, mediante apoderado, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - El fallo de primera instancia de fecha 16 de agosto de 2013, proferido por el Coordinador Académico de Bachillerato del Instituto Técnico Central, a través del cual lo sancionó disciplinariamente con suspensión e inhabilidad especial de 12 meses para ejercer cargos públicos, por haber ejecutado conductas irrespetuosas constitutivas de falta disciplinaria el 15 de junio de 2012, las que fueron subsumidas en el tipo disciplinario previsto en el numeral 6º del artículo 34 de la ley 734 de 2012, calificadas a título de dolo, causando, según la decisión acusada, injustificables molestias y llanto a la menor

XXX. - Decisión de segunda instancia del 7 de enero de 2014, el rector del Instituto Central resolvió el recurso de apelación decidió

IUS E2017-506860

Demandante: Néstor Yakson Duarte Ubaque

Demandado: Escuela Tecnológico Instituto Técnico Central 5 confirmar la responsabilidad disciplinaria del hoy actor y reducir la sanción de suspensión de 12 a 8 meses con inhabilidad especial por el mismo término.

En sentir del demandante, ambas decisiones disciplinarias incurrieron en infracción a las disposiciones en que debieron fundarse, falsa

motivación y desviación de las atribuciones propias de quienes las profirió. Solicitó a título de restablecimiento del derecho, ordenar al Instituto Técnico Central levantar los registros por la sanción de suspensión y la inhabilidad especial impuesta de 8 meses, corregir y actualizar la información anotada en las bases de datos, tanto de la entidad accionada y los órganos de control con ocasión de la sanción. De igual modo, disponer el reintegro del tiempo aplicado con motivo de la sanción de suspensión impuesta, con efectividad al estado en que se encontraba el docente al iniciar la ejecución de la misma, reconocer y pagar los salarios, prestaciones sociales (primas, subsidios, vacaciones), y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fue suspendido en el ejercicio del cargo, junto con los incrementos establecidos en el inciso 4º del artículo 187 de la ley 1437 de 2011, debidamente indexados. Condenar al pago de la indemnización compensatoria, de conformidad a lo previsto en los artículo 138 y 189 de la ley 1437 de 2011, es decir, los perjuicios de orden moral y material actuales y futuros, estimados como mínimo en 300 salarios mínimos legales y “cincuenta (100) salarios mínimos legales vigentes” (Sic), respectivamente como perjuicio material y moral, representado por concepto de la sanción impuesta.

II. CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante adujo en su demanda como fundamentos de derecho: los artículos 2, 6, 13, 21, 25, 29, 53, 95, 218 y 230 de la Constitución

Política; 33, 34 y 138 de la Ley 734 de 2002, al igual que sendas sentencias de constitucionalidad y de tutela proferidas por la Corte Constitucional citadas en el libelo (fl. 382). El actor argumentó sus pretensiones señalando:

IUS E2017-506860

Demandante: Néstor Yakson Duarte Ubaque

Demandado: Escuela Tecnológico Instituto Técnico Central

6 La entidad accionada no profirió auto de indagación preliminar que permitiera verificar la ocurrencia de la conducta, si esta constituía falta disciplinaria y la existencia de alguna causal de exclusión de responsabilidad como lo prescribe el artículo 150 del Código Disciplinario Único; además, no aparece “auto de notificación personal” haciéndole saber que tenía derecho a ejercer el derecho a su defensa, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 154 de la ley 734 de 2002. La actuación disciplinaria se originó en el informe del 19 de junio de 2012, suscrito por las psicólogas Yenny García y York Mary Jimenez, a través del cual dieron a conocer al plantel educativo el abuso que denunció la estudiante XXX en contra del actor, no obstante haber dado traslado de los hechos al I.C.B.F. en escrito del 15 de junio de 2012, a pesar de que, según el demandante, no habían sido testigos presenciales de los supuestos fácticos, de suerte que adujo que la conducta encuadrada en el numeral 6º del artículo 34 de la ley 734 de 200 carecía de soporte probatorio. Adicionalmente, agregó el actor, se debe tener en cuenta que la sicóloga York Mary Alvarez Jimenez,

bajo la gravedad del juramento, afirmó que ella no firmó uno de los escritos (informes) en los que dieron a conocer las posibles anomalías reportadas por la alumna. El pliego de cargos no reúne, en su criterio, los requisitos exigidos por el artículo 163 de la ley 734 de 2002, porque fue sustentado en el decir de testigos de oídas, es decir, que se enteraron de la queja formulada por simples comentarios, sin que realmente les constara nada de lo ocurrido; además, porque siempre trató a la alumna con respeto sin proferir palabras vulgares o soeces y menos tocarla o atentar contra su intimidad, supuestos que no se verificaron mediante una prueba pericial. Adujo el actor que el ente investigador desconoció el debido proceso y el derecho de defensa del demandante, por cuanto no le nombraron un abogado de oficio para que lo asistiera y no existió un debate jurídico. En cuanto a la culpabilidad del cargo, se calificó la falta a título de dolo, a pesar de que, en el sentir del demandante, no está probado el aspecto subjetivo de la conducta, porque no se demostró el abuso o irrespeto contra la menor, toda vez que no se investigaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar para establecer si efectivamente vulneró la norma disciplinaria, desconociendo la

IUS E2017-506860

Demandante: Néstor Yakson Duarte Ubaque

Demandado: Escuela Tecnológico Instituto Técnico Central 7 premisa de que “toda persona se presume inocente hasta que no se haya declarado judicialmente lo contrario”, por estar proscrita toda responsabilidad objetiva, constituyendo una vía de hecho al no existir

fundamento jurídico y probatorio y sin tener en cuenta su trayectoria y excelente hoja de vida. Agregó que la entidad adelantó la investigación sin tener constituida una oficina de control disciplinario interno, de conformidad a lo previsto por el artículo 76 de la ley 734 de 2002, sin expedir la normatividad sustancial interna o el reglamento interno disciplinario y tampoco profirió el acto administrativo respectivo para ejecutar la sanción de suspensión. III.CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad argumentó: El control que ejerce la jurisdicción contenciosa administrativa sobre los actos sancionatorios no puede convertirse en una tercera instancia, que traslade el debate jurídico que se surtió ante la administración en sede judicial, pues el cuestionamiento no comprende la misma valoración de la prueba, ya que la competencia está asignada al ente investigador, porque de lo contrario se aleja de toda proporcionalidad, en consecuencia, la reclamación está dirigida solamente a las garantías básicas como el debido proceso, el derecho de defensa y en modo específico si se desarrolló atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley. El ente sancionatorio cumplió con las etapas previstas para la actuación e inició la investigación disciplinaria el 19 de junio de 2012, con el fin de determinar la responsabilidad del docente, sin que fuera necesario tener la certeza sobre la configuración de los hechos y la falta. Adicionalmente, se ordenó incorporar los antecedentes disciplinarios y las pruebas que se debían practicar y en todas las diligencias participó el funcionario competente.

Es cierto que en el informe de las sicólogas faltó la firma de una de ellas, sin embargo, no es relevante en la medida que no es importante la persona que denuncia los hechos, pues era obligación del plantel educativo verificar su veracidad y la participación del sancionado en su configuración. Al demandante se le notificó personalmente el auto de apertura de

IUS E2017-506860

Demandante: Néstor Yakson Duarte Ubaque

Demandado: Escuela Tecnológico Instituto Técnico Central 8 investigación como aparece a folio 8. El sancionado, según las decisiones acusadas, aceptó los cargos endilgados pero no a título de dolo y agregó que no es cierta su apreciación sobre los testigos de oídas, ni la necesidad de escuchar a otros declarantes, puesto que él docente fue la única persona y la menor XXX que estuvo presente en la configuración de los hechos y en el proceder irregular que se le reprocha.

Respecto a la culpabilidad, señaló que no era necesario practicar pruebas científicas para establecer si irrespetó e incomodó a la menor, porque lo cierto es que la irrespetó.

Propuso como excepciones: La ilicitud sustancial, porque basta con infringir los deberes contentivos en la Constitución Política, las leyes, reglamentos, los contratos de trabajo, los manuales de funciones para que se configure la falta disciplinaria.

Tránsito a cosa juzgada, por cuanto, los hechos objeto de la demanda fueron debatidos en vía gubernativa y no procede en sede judicial volver a revisarlos en eras de garantizar la seguridad jurídica. Cobro de lo no debido por inexistencia de la deuda, como quiera que

las peticiones propuestas por el demandante carecen de fundamento legal.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por considerar: No es cierto que el control jurisdiccional contra los fallos disciplinarios tenga el carácter de tercera instancia, pues dada su naturaleza (actos administrativos) son susceptibles de ser demandados en ejercicio de la acción de nulidad y de la nulidad y restablecimiento del derecho, para revisar si se cumplió con el debido proceso y el derecho de defensa del sancionado, criterio reiterado por el Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia del 18 de marzo de 2010, con ponencia

de magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila. La entidad accionada adelantó la investigación disciplinaria cumpliendo con las etapas establecidas por la ley 734 de 2002 y ordenó la apertura de investigación con fundamento en el artículo

IUS E2017-506860

Demandante: Néstor Yakson Duarte Ubaque

Demandado: Escuela Tecnológico Instituto Técnico Central 9 153, porque ya tenía individualizados los posibles infractores de la ley disciplinaria, por ende, su actividad estaba encaminada en verificar si la conducta endilgada al docente constituía falta disciplinaria y si era responsable de los hechos denunciados por la estudiante del plantel Instituto Técnico Central, decisión que se le notificó el 21 de junio de 2012, haciéndole saber que tenía derecho a designar un abogado, elección que no es obligatoria, puesto que le era dable defenderse directamente, es decir, que a su juicio respetó el debido proceso y el

derecho de defensa del sancionado. Advirtió el a quo en relación con los testimonios recibidos, que estos fueron decretados con base en la solicitud que hizo el mismo demandante y las ordenadas de oficio se tomaron en compañía de la psicóloga del plantel y en cuanto a su valoración consideró que ofrecen toda credibilidad, porque si bien su narración es de oídas, corresponden a los hechos que vivió la estudiante afectada con el proceder irregular en el que incurrió el sancionado. Respecto de la responsabilidad del docente señaló que el ente investigador probó su culpabilidad con base en el informe y las declaraciones que rindieron las psicólogas y la declaración de la menor que ofrece toda la credibilidad, porque indican que le hacía insinuaciones y miradas ofensivas y lascivas, que se concretaron en la forma como la observaba con morbosidad por debajo de la jardinera, y, además, destacó la importancia que, como profesor de la clase de religión, ostentaba lo que le exigía mayor compostura, respeto y consideración con la dignidad de los menores. Aclaró que para ordenar la apertura de investigación disciplinaria solo se requiere la queja y la individualización del acusado, razón por la cual la falta de una de las firmas del informe que rindieron las sicólogas no veda su validez y tampoco genera la nulidad de los actos acusados.

V. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante insistió en los argumentos de la demanda, pues señaló: La sanción impuesta al docente Néstor Yakson Duarte Ubaque es arbitraria y desconoce sus garantías judiciales al debido proceso y

derecho a su defensa, pues se adelantó con base en el informe de las señoras Yenny Garcia y York Mary Alvares que se limitaron a repetir

IUS E2017-506860

Demandante: Néstor Yakson Duarte Ubaque

Demandado: Escuela Tecnológico Instituto Técnico Central 10 la versión de la estudiante sin ninguna justificación, documento que además no fue suscrito por una de las funcionarias, y porque la actuación disciplinaria se inició sin ordenar previamente la indagación preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código Único Disciplinario; tampoco se cumplió con la notificación personal del auto de apertura de investigación.

El cargo formulado se tipificó en el numeral 6º del artículo 34 del Código Disciplinario Único, sin demostrar la conducta dolosa que se le endilgó, puesto que no puede basarse y sustentarse en la propia queja y menos en las declaraciones de personas que no fueron testigos presenciales de los hechos como las psicólogas. A juicio del actor, el a-quo solo aceptó el contenido de los actos demandados sin revisar el fondo del asunto, esto es probando los hechos objeto de investigación, a diferencia del salvamento de voto formulado por el magistrado del tribunal, Samuel José Ramirez Poveda, en el que arguyó que se había configurado la duda razonable en la ocurrencia de la conducta y esta se resuelve a favor del disciplinado. En el sentir del recurrente, el ente investigador asegura que el sancionado cometió una infracción sustancial grave y dolosa (ilicitud sustancial), porque afectó el deber funcional de la institución educativa a la que pertenece, pues desatendió y se extralimitó en el

ejercicio que como docente le correspondía, incurriendo en una agresión contra la menor víctima, conducta contraria a su deber de actuar con respeto, argumento que aceptó el Tribunal, sin tener en cuenta que la acusación no se probó y los precedentes judiciales sobre el tema y el artículo 230 de la Constitución Política. La entidad omitió el procedimiento establecido para practicar la prueba pericial que contempla el artículo 2º de la ley 1652 de 2013, esto es cuando se entrevista a un menor de edad víctima de delitos, se debe grabar por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1º del artículo 146 de la ley 906 de 2004 y con personal del CTI, entrenado para recibir las declaraciones con niños o niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del defensor de familia. Sostuvo el actor que el a-quo no aplicó el principio in dubio pro reo y presunción de inocencia, porque existen dudas sobre su participación en los hechos objeto de investigación, razón por la cual procedía la

IUS E2017-506860

Demandante: Néstor Yakson Duarte Ubaque

Demandado: Escuela Tecnológico Instituto Técnico Central 11 absolución de los cargos imputados por tratarse de un fallo de instancia, ya que no se probó que efectivamente haya realizado de manera abusiva insinuaciones o irrespetara a la menor con intenciones morbosas, en tanto que no se configuran los presupuestos de los artículos 141 y 142 del Código Disciplinario Único, al dejar de lado la apreciación integral de las pruebas y, de contera, no se demostró la certeza sobre la existencia de la falta

endilgada.

VI. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico se concreta en determinar, si los actos demandados desconocen el debido proceso y el derecho de defensa, y si la sanción disciplinaria se impuso sin el suficiente material probatorio que acreditaran los elementos de la falta, esto es, la ocurrencia de la conducta y la culpabilidad del investigado.

Esta agencia del Ministerio Público considera importante, primero, revisar la competencia de las autoridades del plantel educativo que adelantaron la investigación, teniendo en cuenta que el demandante adujo que le correspondía investigarlo la oficina de control Interno y no el Coordinador Académico el rector de la Escuela Tecnológica Instituto Técnico Central. 6.1. Oficina de control interno disciplinario. El artículo 2º del Código Disciplinario Único sobre la titularidad de la acción disciplinaria señala: “Artículo 2°. Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias. El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria.

IUS E2017-506860

Demandante: Néstor Yakson Duarte Ubaque

Demandado: Escuela Tecnológico Instituto Técnico Central

12 La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta.” Por su parte, el artículo 76 ibídem impone a las entidades públicas el deber de organizar las oficinas de control interno, salvó la falta de recursos que imposibiliten su creación: “Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados. En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.” La Corte Constitucional sobre la competencia de las oficinas de control interno y de los superiores jerárquicos, en la sentencia C1061 de 2003 señaló: “Al servidor público competente le correspondía, en cada entidad,

organizar el control disciplinario interno, a más tardar, para la fecha de entrada en vigencia del Código Disciplinario, como un deber cuyo incumplimiento da lugar a responsabilidad disciplinaria. La única excepción a ese deber es la ausencia de recursos presupuestales para el efecto. Cuando, por razones presupuestales, todavía no haya sido posible establecer la oficina de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquel. (…) Encuentra la Corte que per se no es contrario a la Constitución atribuir al superior inmediato del investigado el ejercicio del

IUS E2017-506860

Demandante: Néstor Yakson Duarte Ubaque

Demandado: Escuela Tecnológico Instituto Técnico Central 13 control disciplinario en primera instancia. Se trata de una opción que, en principio, se encuentra dentro del ámbito de configuración del legislador, sin que resulte un imperativo del debido proceso que el control disciplinario, en su primera instancia, se ejerza por una unidad u oficina especializada.”1

Por consiguiente, el plantel educativo tenía que organizar la oficina de control interno en los términos establecidos por la Ley 734 de 2002, no obstante, el rector arguyó que no fue posible por razones de orden presupuestal, motivo por el cual designó al Coordinador Académico para que adelantara la investigación en contra del demandante hasta el fallo de primera instancia y la segunda instancia correspondió a él como superior jerárquico y jefe de la entidad educativa; por tanto, al existir una justificación financiera se cumplen lo