PGN - VALORACION PROBATORIA - Autoridades indígenas impidieron la consumación del acceso c

1 DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL-De un Soldado Regular al cometer actos sexuales violentos a una menor de edad integrante de la comunidad indígena wiwa ACTOS SEXUALES CON MENOR DE EDAD-Se encuentran acreditados Las pruebas y su respectivo análisis, demuestran plenamente que el soldado regular prevalido de su superioridad y la fuerza física, realizó actos sexuales diferentes al acceso carnal violento en la persona de la menor de trece (13) años, perteneciente a la comunidad Wiwa, al ser objeto de tocamiento su cuerpo, despojarla de su ropa interior, despojarse él de su ropa interior, posicionándose físicamente sobre ella, tratando de accederla carnalmente, desconociendo la libertad sexual e interfiriendo en su proceso normal de formación de menores. VALORACIÓN PROBATORIA-Autoridades indígenas impidieron la consumación del acceso carnal violento a la menor De ese mismo análisis probatorio, se encuentra como un hecho cierto, que el soldado regular, es quien sacó a la fuerza a la menor, de su casa ubicada en la finca el “Paramito”, el día 7 de noviembre año 2.009, aproximadamente hora 4:00 p.m., la raptó y condujo arrastra hacia un arroyo, por lo que existe certeza de que el citado soldado causó lesión o daño físico en el cuerpo de la menor, probado con el testimonio de la Autoridad Tradicional y Comisario Mayor de la comunidad Wiwa quienes fueron al auxilio y rescate de la menor junto con sus padres biológicos, impidiendo la consumación del acceso carnal violento, dicho testimonial este,

concordante con lo plasmado en el dictamen o informe técnico médico legal sexológico ya citado. Actuación que sin lugar a dudas, pese haberse impedido la consumación del acceso carnal violento, constituyen actos sexuales diversos al acceso carnal, como tocamiento en sus partes íntimas, desprovista de su ropa interior, intimidación en su pecho con el fusil, son actos que también causaron trastorno físico y psicológicos en la menor, tales como “dolores de cabeza” “temor, miedo” “nerviosismo” “manifestaciones con timidez”, demostrado con las expresiones de la menor hechas en entrevista realizada ante la Comisaria de Familia del Municipio de San Juan del Cesar La Guajira. DOLO-El proceder del investigado estuvo encausado a hacer daño Los hechos fueron causados por el disciplinado de manera intencional, existe coherencia entre lo manifestado por los testigos miembros del ejército integrante del pelotón que realizó el patrullaje para la época de los hechos, la autoridad tradicional, el comisario mayor de la comunidad Wiwa, el dicho de la menor afectada y lo condensado en el dictamen médico legal, por tanto definitivamente la falta se califica como Gravísima a título de Dolo, el proceder del investigado estuvo provisto de intenciones maliciosas encausadas a hacer daño, es decir, que su conducta fue dolosa. PRINCIPIO DE MORALIDAD-El soldado con su comportamiento afectó el deber funcional 2 El comportamiento adoptado por el soldado regular disciplinado, atenta contra la seguridad y el bienestar jurídico que debe reinar en este Estado, porque en el desarrollo del operativo de

patrullaje y vigilancia realizado en noviembre 7/2.009, por el pelotón adscrito al Batallón Santa Bárbara X Brigada Blindada del Ejercito Nacional de Colombia, en el cerro del oso desde la peña de los indios subiendo hacia el Paramito – jurisdicción indígena perteneciente a la comunidad indígena Wiwa, ejecutó acto contrario a la Ley, como fue causar daño físico y psicológico a la menor de 13 años “como temor y miedo constante”, al arrebatarla de manera agresiva y bajo amenazas del seno de su familia con intención de accederla carnalmente, pese de haber sido frustrado por su familia dicho hecho punible, fue objeto de tocamiento en sus partes íntimas y despojada de su ropa interior, conducta que por razón de sus funciones e investidura no estaba llamado a ejecutar, actos estos que afectan la función pública como tal y los principios de la función administrativa como el de moralidad establecido en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia. Principio este que debe guiar el ejercicio de la función pública en consecuencia debió ser observado por el disciplinado en el ejercicio de sus funciones como soldado regular, porque los principios son la Constitución Viva. La actuación del soldado contra la menor deja en claro la no honestidad de dicho servidor público, atentó contra la honra y dignidad de la menor. En este caso hay ilicitud sustancial, el deber funcional se ha afectado y se ha hecho en forma gravísima. FALTA DISCIPLINARIA-Jurisprudencia constitucional ILICITUD SUSTANCIAL-Jurisprudencia constitucional 3

Dependencia : Procuraduría Regional Guajira.

Radicación Nº : IUS-2009-376851 IUC-2010-62-208989.

Disciplinado : GUSTAVO ADOLFO SOLAR OVIEDO Cargo y Entidad : Soldado Regular adscrito al Batallón

Santa Bárbara –X Brigada Blindada del Ejercito Nacional – Buenavista Guajira

Quejoso : JOMARY ORTEGON OSORIO.

Fecha de Queja : Diciembre 14 de 2.009

Fecha hechos : Noviembre 7 de 2.009.

Asunto : Fallo de primera instancia. (Artículo 170 de la ley 734 de 2.002) Riohacha, 17 de octubre de 2014 RESOLUCION No. 017

1. ANTECEDENTES JOMARY ORTEGON OSORIO en calidad de miembro del Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” pone en conocimiento de esta Agencia del Ministerio Público, mediante escrito de fecha Noviembre 20 de 2.009, presuntas irregularidades atribuidas a un soldado perteneciente al Batallón Santa Bárbara adscrito a la Brigada Blindada del Ejército Nacional de Colombia, relacionadas con presunto maltrato físico a la niña wiwa tradicional M. L. M., menor de 13 años de edad, para abusar de ella sexualmente.

Se narra en la queja, que el día 7 de Noviembre de 2.009, hora 4:00 p.m., en la finca conocida como “Paramito” perteneciente a la comunidad Wiwa de la Peña de los Indios jurisdicción de San Juan del Cesar Guajira, un soldado perteneciente al Batallón Santa

Bárbara adscrito a la Brigada Blindada del Ejército Nacional de Colombia, de manera agresiva indagó por el paradero de la niña Wiwa, quien venía solo con un pasamontañas, descamisado y con el torso descubierto, la reata puesta, el casco 4 amarrado, portando un arma de largo alcance, a quien encontró junto a la mamá y tres hermanos, encañonó a la madre de esta y realizó un disparo, tomando a la fuerza la menor arrastrándola hasta un rastrojo en donde la despojó de su ropa interior, se bajó los pantalones y en el momento en que procedía abusar sexualmente de la menor, llegaron hasta el lugar el padre y otros familiares de la menor, quienes lograron retirar al solado de encima de la niña, quien al verse descubierto golpeó fuertemente a la niña, procediendo a la huida y realizando varios disparos. (…). Fls (1 al 3).

2. CARGOS.

Mediante decisión del cinco (5) de mayo año 2.014, visible a folios 255 al 263, se le formuló Auto de Cargos a GUSTAVO ADOLFO SOLAR OVIEDO en su condición de Soldado Regular adscrito al Batallón Santa Bárbara –X Brigada Blindada del Ejercito Nacional – Buenavista Guajira , para el mes de noviembre año 2.009, los cuales en resumen, consisten en lo siguiente: “ (…). 3.- HECHOS Y PRUEBAS 3.1. Con la documentación obrante a folios 116 al 138, contentiva de la hoja de vida del soldado regular GUSTAVO ADOLFO SOLAR OVIEDO, constancia de

desarcuartelamiento de diciembre 11/2.009, orden administrativa de personal número 1881/2.009, la constancia expedida por el Jefe de Personal del Batallón de Artillería No. 10 Santa Bárbara, está acreditada la condición de miembro activo del Ejercito Nacional al igual que su situación de servidor público del investigado, para 5 el mes de noviembre año 2.009, época de ocurrencia de los hechos presuntos irregulares. 3.1.1. El concepto psicológico de fecha diciembre primero (1) de 2.009, suscrito por la psicóloga del Grupo de Caballería Mecanizado Coronel Juan Jose Rondón de Buenavista La Guajira, obrante a folio 134, dado en virtud a la consulta psicológica de noviembre 12/2.009 de la que fue objeto el soldado GUSTAVO ADOLFO SOLAR OVIEDO, por orden del Batallón, con motivo a la implicación del mencionado soldado, unos días antes, en una presunta conducta punible, evidencia que es una persona sin manifestaciones somáticas, con adecuado grado de autoconfianza, sin rasgos depresivos, con capacidad de organizar ideas en orden lógico, con energía de persona sana. 3.1.2. Conforme las diligencias penales evacuadas en el radicado número 446506104572200980139 en trámite ante la Fiscalía 03 Seccional de San Juan del Cesar la Guajira, en el cual es indiciado el soldado GUSTAVO ADOLFO SOLAR OVIEDO por el delito acto sexual violento contra la niña menor de catorce (14) años perteneciente a la etnia WIWA, el día siete (7) de noviembre de 2.009, traídas

como pruebas trasladadas al proceso disciplinario, consistentes en entrevistas de los señores SEBASTIAN MOJICA comisario mayor de la Organización Wiwa (Fls 96, 97, la victima menor M. L. M. (Fls 101 y 102), en su narración afirma el señor MOJICA, que el 7 de noviembre de 2.009 se encontraba en el sitio denominado PARAMITO, que aproximadamente a las 4 de la tarde venia de un caño de hacer un trabajo con un hermano, cuando vio aproximadamente a 50 metros que venía un 6 soldado quitándose la camisa, amarrándose la cabeza y colocándose una riata, con mala cara y acomodándose un fusil, preguntándome donde estaban mis hijas, pensando que él era JOSE LOSANTO, expresa que se retira de la casa, cuando de pronto escucha un tiro, por lo que se regresa a ver qué había pasado, encontrándose que el soldado se había llevado la niña arrastrándola, por lo que toda la gente se le vino detrás, dirigiéndose a ver si habían más soldados, encontrándolos aproximadamente como a 100 metros, a los que le solicito ayuda, a llegar al lugar de los hechos ya la niña había sido rescatada por su padre, madre y hermanos, la que se encontraba con golpes y aruños, curados por la enfermera Sandra. La victima relata, que se encontraba en la parcelita donde vive agarrando unas hierbas, cuando escuchó tiros, apreció un soldado con la cara tapada con una camiseta y el fusil en la mano y sin decirle nada se la llevó hacia un arroyo cerca de la parcela, cuando llegó le quitó la pantaleta y él también se desnudó, que cuando puso resistencia,

entonces el cogió su fusil y se lo colocó en el pecho y le dijo que si ella era guerrillera, que luego se subió sobre ella, pero en ese momento llegó su familia, sus hermanos y su mamá. Indica que cuando llegaron al arroyo, el soldado se destapó la cara, que no sabe cómo se llama, pero lo reconocía porque lo veía en el pueblo, que acostumbraba llegar cerca a su casa junto con otros soldados. También manifiesta que cuando llego su familia al arroyo buscándola, el soldado que se la había llevado cuando vio a su familia, la golpeó en la cara, cocotazos y un golpe en la nuca, quedando inconsciente le cuenta la familia, salió corriendo haciendo tiros al aire. Manifiesta, que después de lo sucedido, casi no come, le da dolores de cabeza y sueño a cada rato, que siente mucho miedo de que eso vuelva a pasar como 7 también la gente de su comunidad siente temor porque hay bastante niñas como ella, a pesar que desde ese día no han vuelto aparecer los soldados. 3.1.3. Del relato expuesto por los militares DIEGO ALEJANDRO JIMENEZ RODRIGUEZ, EDGARDO ANTONIO RODRIGUEZ CASTRO, ARMANDO ENRIQUE Z IBAÑEZ VIZCAINO, DANILSON ANTONIO FONTALVO GOMEZ Y JADER LUIS RUIZ CEBALLOS, visibles a folios 139 AL 169, si bien no estuvieron presente en el momento de los hechos, coinciden en afirmar que acudieron a la solicitud de búsqueda de la niña en virtud a la ayuda pedida por la

comunidad indígena, que cuando lo encontraron lo desarmaron pero ya la familia de la niña la traían, manifestando que se la habían quitado porque la iba a violar. 3.1.4. El examen o Informe técnico de Medicina Legal Sexológico, realizado a la paciente menor de le etnia Wiwa M. L. M., el día nueve (9) de noviembre de 2.009, con destino a la Unidad Investigativa de Policía Judicial de San Juan del Cesar La Guajira, descarta que el soldado la haya accedido carnalmente, puesto que su himen además de no elástico se halla íntegro, lo que indica que no habido penetración por miembro viril erecto, pero presenta múltiples laceraciones en antebrazo derecho, la de mayor de 9 cms y la menor de 1 cm, costras de aproximadamente 5 cms en tercio inferior cara externa de pierna izquierda, refiere dolor en la espalda. (Fls 88 y 89). 8 4.- CARGO A FORMULAR El artículo 162 ley 734/2.002 del Código Único Disciplinario, en armonía del artículo 184 de la Ley 836 de julio 16/2.003 “Por el cual se expide le Reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, prevé: “Procedencia de la decisión de cargos. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno.” Formulación de Cargos. El superior competente formulará cargos cuando esté demostrada objetivamente la falta y exista confesión, testimonio que ofrezca serios

motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra este auto no procede recurso alguno. (…). 9 Con fundamento en tales disposiciones y en el material probatorio obtenido regular y oportunamente durante la Investigación Disciplinaría, se formulara cargo contra el ciudadano GUSTAVO ADOLFO SOLAR OVIEDO en calidad de Soldado Regular del Batallón de Artillería No. 10 “Santa Bárbara” jurisdicción Buenavista La Guajira, para el mes de noviembre de 2.009, y como tal tenia funciones de realizar patrullajes al mando de suboficiales u oficiales, por ende el desplazamiento de tropas o militares es de frecuencia por la jurisdicción indígena perteneciente a la comunidad Wiwa.

UNICO CARGO: HABER SACADO A LA FUERZA DE SU CASA FINCA CONOCIDA COMO EL “PARAMITO”, BAJO AMENAZA CON UN FUSIL, EL DÍA SIETE (7) DE NOVIEMBRE DE 2.009, APROXIMADAMENTE HORA 4:00 P.M., A LA MENOR DE TRECE (13)

AÑOS M. L. M., PERTENECIENTE A LA COMUNIDAD INDÍGENA WIWA,

TRASLADÁNDOLA HACIA UN ARROYO, A QUIEN POSTERIORMENTE LA

DESPOJÓ DE SU ROPA INTERIOR AL IGUAL QUE USTED, POSICIONÁNDOSE ENCIMA DE ELLA TOCÁNDOLA Y TRATANDO DE ACCEDERLA CARNALMENTE, QUIEN AL PONER RESISTENCIA, COLOCÓ EL CAÑÓN DEL RIFLE EN EL PECHO

DE LA MENOR, AL SER DESCUBIERTO Y ENCONTRADO EN ESA SITUACIÓN

POR LOS PADRES, HERMANOS Y DEMÁS FAMILIARES DE LA NIÑA,

REACCIONÓ GOLPEÁNDOLA EN LA CABEZA, NUCA Y CACHETADAS, EMPRENDIENDO LA HUIDA CON DISPAROS AL AIRE, ADEMAS LE CAUSO MULTIPLES LACERACIONES EN ANTEBRAZO DERECHO DE 9 Y 1 CMS, CON

INCAPACIDAD DE TRES (3) DIAS.

10 Con dicho actuar puede estar incurso en falta disciplinaria en la modalidad de gravísima por infringir el artículo 58 numeral 30 ley 836/2.003, al realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito a título de dolo, abusando del cargo de soldado regular, vale decir, utilizó su investidura para cometer atropellos y desviarse de lo que legalmente le correspondía, como era el de realizar su patrullaje dentro del orden y respeto. En consecuencia con su conducta pudo incurrir en los tipos objetivos de actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años, tipificado en el artículo 209 del código penal “ley 599 del 2.000”, y lesiones personales plasmado en el artículo 111 ibídem.

4.1.1. NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADA Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

En atención a lo dispuesto por la Ley 734 de 2.002, en armonía de la ley 836/2.003 “Reglamento del Régimen Disciplinario Para Las Fuerzas Militares” y conforme a las pruebas obrantes en la actuación, en especial las relacionadas en el numeral 3.1 al

3.1.4 de esta providencia , las normas presuntamente violadas por el investigado soldado regular GUSTAVO ADOLFO SOLAR OVIEDO para la época de los hechos son las siguientes: Artículo 58 numeral 30 ley 836/2.003, “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o abusando del mismo. 11 Artículo 34 numeral 1 ley 734/2.002, en la parte que estatuye: “Cumplir y hacer que se cumpla los deberes contenidos en la Constitución (…), los reglamentos (…). Ley 599 de 2.000 Código Penal, artículo 209. Actos sexuales con menor de catorce años “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a practica sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años. Artículo 111 ibídem.- “El que causare a otro daño en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes. “Artículo 6 de la Constitución Política. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” 4.1.2. CALIFICACION PROVISIONAL DE LA FALTA Y FORMA DE CULPABILIDAD Por la actuación indicada, al parecer violatoria del ordenamiento jurídico, el investigado

debe responder en la forma establecida por el artículo 6º de la Constitución Política de 12 Colombia, considerándose su conducta presuntamente constitutiva de falta disciplinaria, tal como lo señala el artículo 56 de la ley 836 de 2.003 en concordancia del 23 de la Ley 734/02. La conducta se considera falta gravísima a título de dolo por disposición expresa del numeral 30 del artículo 58 de la Ley 836/2.003, utilizó su investidura de soldado regular para atropellar y causar daño físico y psicológico a la menor de 13 años M. L. M. como temor y miedo constante, al arrebatarla de manera agresiva y bajo amenazas del seno de su familia con intención de accederla carnalmente, pese de haber sido frustrado por su familia dicho hecho punible, fue objeto de tocamiento en sus partes íntimas y despojada de su ropa interior, conducta que por razón de sus funciones e investidura no estaba llamado a ejecutar. Como es forzoso concluir, las narraciones inmediatamente precedentes, constituyen incursión en falta gravísima artículo 58 numeral 30 ley 836/2.003, incumplimiento del deber establecido en la Ley 734 de 2.002, artículo 34 numeral 1 al no cumplir el reglamento del régimen disciplinario para las Fuerzas Militares, esto de conformidad a lo estatuido en el inciso 2º del artículo 56 ley 836/2.003. Grado de Culpabilidad y Naturaleza de la Falta. Tal como lo informa el contenido del artículo 58 de la Ley 836 de 2003: “Las faltas

gravísimas están taxativamente señaladas en ese reglamento y articulado”. 13 En efecto, ya en el acápite correspondiente a la normatividad presuntamente violada y el concepto de la violación, quedó establecido que la normatividad se encuentra dentro de aquellas faltas tipificadas como gravísima para el disciplinados, virtud por la cual se omite el análisis de los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, al calificarla como gravísima. El artículo 7 de la Ley 836 de 2.003, dispone que las faltas serán sancionables a título de dolo o culpa; para efectos de la calificación de la culpabilidad se considera que la falta es cometida con culpa (o en su caso dolo ), en el caso sub-judice Dolo, toda vez, que las pruebas descritas ostentan que el disciplinado actúo con conocimiento y voluntad, en sus plenas facultades mentales, con conocimiento de la ilicitud de su comportamiento. Como Soldado Regular del ejército, le asiste el conocimiento de sus deberes propios del cargo, como también de los principios y valores de los miembros de la fuerza pública y el respeto a tener para con las personas, de manera consciente aprovecho indebidamente su investidura como soldado en el ejercicio de función de patrullaje, al utilizar el fusil de dotación oficial, para amenazar, amedrantar por la fuerza a la familia de la menor M. L. M. para sacarla de su casa y realizar esa situación concreta que no está llamado a ejecutar por razón a su investidura y funciones, como fue irrespetar a la menor con manifestaciones y tocamiento sexuales diferentes al acceso carnal, por tanto estaba consciente de que su comportamiento vulneraba

intencionalmente el ordenamiento jurídico. 14 4.1.3. DE LA SUSTANCIALIDAD DE LA ILICITUD En este sentido, la Ley 734 de 2002, NCDU, consagró en su artículo 5° lo siguiente: “Ilicitud Sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. En consecuencia el sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia, que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes y respetará las prohibiciones... Artículo 22 de la Ley 734 de 2.002.

5. ANALISIS DE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR EL DISCIPLINADO Por intermedio de comisionado Procuraduría Provincial de Barranquilla, se notificó por edicto al disciplinado del auto de apertura de investigación disciplinaria de fecha febrero 2/2.011, debido a que se hicieron las gestiones necesarias para notificarlo personalmente y no fue posible hacerlo (Fls 189 al 191, 193 al 210, 223 al 230). El 15 disciplinado a la fecha no ha presentado diligencia de versión libre y espontánea, ni escrito alguno tendiente a rendir explicaciones por los hechos que se investigan en el presente proceso disciplinario”. (Fls 255 al 263).

3. DESCARGOS.

Al disciplinado se le notificó mediante edicto debido a la imposibilidad de notificarlo personalmente, se le designó como defensor de oficio al doctor JANER PEREZ BRITO

identificado con la cedula de ciudadanía número 84’081.477 y T.P. No. 138066, con quien se surtió la notificación personal y entrega del auto de cargos, transcurrió el término del traslado de descargos y no presentó explicación alguna. (Fls 264 al 272).

4. ALEGATOS DE CONCLUSION.

En vista de que el defensor de oficio no solicito la práctica de pruebas y considerando el despacho no ser necesario decretar pruebas de oficio, por auto del veintiséis (26) de agosto año 2.014, se le corrió traslado al sujeto procesal para alegar de conclusión por el término de diez (10) días hábiles, comunicándosele mediante oficio PRGS No. 379 septiembre 12/2014 y en la misma fecha, personalmente se le notificó dicho traslado al defensor de oficio, venció el término de alegatos y no presentaron alegaciones. (Fls 273 al 276). 16

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Como quiera que el artículo 142 de la Ley 734 de 2.002, consagra como requisitos para proferir fallo sancionatorio, la presencia en la actuación disciplinaria de prueba que conduzca a la certeza de la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado, procede el despacho a analizar la prueba recaudada y verificar con fundamento en su apreciación integral, la acreditación de los presupuestos mencionados en el caso particular del comportamiento desplegado por el investigado

GUSTAVO ADOLFO SOLAR OVIEDO.

Para establecer responsabilidad disciplinaria deben estructurarse 3 elementos indispensables la tipicidad de la acción, la culpabilidad y la antijuridicidad, de ahí

que en adelante estudiaremos si en el presente caso se configuran a efectos de establecer la responsabilidad de tipo disciplinario.

1. TIPICIDAD

17 En el proceso aparece demostrado sin lugar a equívocos que el siete (7) de noviembre del año de 2009, siendo las cuatro de la tarde, se presentó en la finca denominada el “Paramito” jurisdicción del municipio de San Juan del Cesar Guajira, un soldado perteneciente al Batallón Santa Bárbara adscrito a la X Brigada del Ejército Nacional de Colombia y sacó a la fuerza bajo amenaza con su fusil, a la menor de trece (13) años

M. L. M. perteneciente a la comunidad indígena Wiwa, llevándosela arrastra o remolcada hacia un arroyo, despojándola de su ropa interior, tocándola y tratando de accederla carnalmente, menor de edad que al resistirse, la intimido con el cañón del rifle en el pecho, al ser descubierto por los padres y hermanos de la menor, la golpeo en la cabeza, nuca y le dio cachetadas o bofetadas, en el arrastre le causó múltiples laceraciones en antebrazo derecho, la mayor de 9 CMS y la menor de 1 CM. Dos laceraciones con costras de aproximadamente 5 CMS en tercio inferior cara externa de pierna izquierda, refiriendo dolor en la espalda. Posteriormente emprendió la huida con disparos al aire.

Está comprobado con las pruebas trasladadas del proceso penal adelantado para la época de los hechos, por la Fiscalía 03 de San Juan del Cesar la Guajira, tales como

entrevistas o declaraciones de los militares DIEGO ALEJANDRO JIMENEZ

RODRIGUEZ (Subteniente), EDGADOR ANTONIO RODRIGUEZ CASTRO (Soldado

regular), ARMANDO ENRIQUE IBAÑEZ VIZCANO (dragoneante), LUIS FERNADO HERNANDEZ ARTUZ, JADER LUIS RUIZ CEBALLOS Y DANILSON ANTONIO FONTALVO GOMEZ, (Soldados regulares) y el informe rendido en marzo 30/2.010 por el Fiscal 003 Seccional RAFAEL EDUARDO MARTINEZ MENDOZA con 18 destino al Director de Asuntos Indígenas y Minorías del Ministerio del Interior y Justicia (Fls 156 al 172, 76 al 79), que el miembro de la fuerza militar participante de este hecho anómalo, fue el Soldado Regular señor GUSTAVO ADOLFO SOLAR

OVIEDO.

Se determinó igualmente con dichas declaraciones que el soldado GUSTAVO ADOLFO SOLAR OVIEDO para el día siete (7) de noviembre de 2.009, hora 4 P.M., hacia parte de la tropa de militares integradas por seis (6) soldados, desplazada en el cerro del oso desde la peña de los indios subiendo hacia el Paramito – jurisdicción indígena perteneciente a la comunidad indígena Wiwa, realizando patrullajes al mando del subteniente DIEGO ALEJANDRO JIMENEZ RODRIGUEZ, por ende se encontraba en ejercicio de sus funciones y como miembro activo del Ejercito Nacional., quien con el argumento de realizar una necesidad fisiológica, se dirigió a la finca el “Paramito” saco arrastra a la menor M. L. M. de su casa, la trasladó hacia un arroyo, tratando de

accederla carnalmente por la fuerza, causando lesiones personales en el cuerpo de la menor (Antebrazo derecho, pierna izquierda, dolor en la espalda, originando incapacidad médico legal definitiva de tres días (Informe Técnico Médico Legal Sexológico). (Fls 88 y 89). Conforme al pliego de cargos emitido en este asunto estas conductas se encuadran en las siguientes disposiciones disciplinarias. 19 Falta Gravísima, contenida en el numeral 30 del artículo 58 de la ley 836 de julio 16 de 2.003 “Régimen disciplinario para las Fuerzas Militares”, por cuanto realizó objetivamente una descripción típica consagrada en la ley a título de dolo, cometida en ejercicio de sus funciones de patrullaje y vigilancia, con ocasión al cargo de soldado regular, utilizó su investidura para para atropellar, causar daño físico y psicológico a la menor de tres (13) años M. L. M., pues cometió presuntamente los delitos de: a).- “Actos sexuales con menor de catorce (14) años”, (artículo 209 Ley 599/2.000 Código Penal) al despojar a la menor de su ropa interior (pantaleta), al igual que él, posicionándose físicamente encima de ella, tocándola en su cuerpo para accederla carnalmente, actuación que no estaba llamado a realizar en ejercicio de sus funciones de patrullaje ni con ocasión a su investidura del cargo de Soldado Regular. b).- “Lesiones Personales” (artículo 111 Ley 599/2.000 Código Penal), al arrastrar a la menor M. L. M. desde su vivienda - finca el “Paramito” hacia un arroyo, zona o

superficie cubierta de monte o maleza, causando laceraciones en el antebrazo derecho y cara externa de la pierna izquierda de dicha menor, probado con el dictamen médico legal sexológico visible a folio 88 y 89. c).- Incumplimiento del deber establecido en la Ley 734 de 2.002, artículo 34 numeral 1, al no cumplir el reglamento del Régimen Disciplinario Para Las Fuerzas Militares, esto es de conformidad a lo estatuido en el inciso 2º del artículo 56 ley 836 de 2.003. 20 De ahí que la tipicidad de este cargo o imputación atribuida al Soldado Regular GUSTAVO ADOLFO SOLAR OVIEDO, tiene asidero jurídico, por haberse configurado una conducta típica disciplinariamente.

2. ANTIJURIDICIDAD.

Conforme al artículo 5 de la ley 734 de 2002, la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. El Derecho disciplinario no impone el deber por el deber, tampoco reprocha la afectación material o la puesta en peligro de un bien jurídico, sino que sanciona aquellas conductas que examinadas bajo el contexto de su realización ejecución y fin del comportamiento de su ejecutor, impliquen la afectación sustancial de los deberes. La ilicitud sustancial, dentro del marco del Estado Social y Democrático de Derecho, busca asegurar los fines de la función pública, en tal sentido la conducta que es objeto de reproche disciplinario, es aquella que atenta contra la funcionalidad el deber. De ahí que la calificación disciplinaria la debe concretar el juzgador dentro del marco de

infracción de los deberes funcionales que le competen al servidor público en ejercicio 21 de su cargo o función, y no cobijan la afectación material de derechos o de bienes jurídicos, cuyo campo es de competencia restrictiva del derecho penal. En el caso sub examine el soldado regular GUSTAVO ADOLFO SOLAR OVIEDO, como servidor público para la época de los hechos, tenía la obligación legal de cumplir a cabalidad el Reglamento del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares, ley 836 de julio 16 de 2.003, dentro de sus deberes, está el de cumplir la ley de conformidad a lo establecido en el artículo 56 inciso 2º ibídem, por lo que en el ejercicio de funciones operativas de patrullaje y vigilancia como miembro de la Fuerza Pública, debió adecuar su comportamiento o conducta a lo estableci