PGN - VALORACION PROBATORIA - De grabaciones magnetofónicas y fotografías según regulación

NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-De Diputado de departamento del Meta por incurrir en doble militancia en la modalidad de apoyo CONSTITUCIÓN POLÍTICA-Consagra y prohíbe la doble militancia DOBLE MILITANCIA-Según sentencia de la Corte Constitucional DOBLE MILITANCIA-Se presenta bajo cinco modalidades según sentencia del Consejo de Estado DOBLE MILITANCIA-Desde la perspectiva del apoyo a candidatos diferentes a los del partido que extiende aval según sentencia del Consejo de Estado CARGOS PÚBLICOS-La restricción a acceder a estos por doble militancia solo puede proceder por acto claro y contundente que la configure PRUEBAS-Del Comportamiento prohibitivo en legislación electoral deben llevar al juez a estado de absoluta convicción según sentencia del Consejo de Estado PRUEBAS ILÍCITAS-Según regulación legal PRUEBAS ILÍCITAS-Según sentencia de la Corte Constitucional DOBLE MILITANCIA-Se demuestra por la existencia de actos positivos y concretos/ DOBLE MILITANCIA-En el caso que nos ocupa no se halla establecida de manera clara y notoria Los actos que constituyen doble militancia deben positivos y concretos, de manera que evidencien, sin asomo de duda, el apoyo político a un candidato avalado por una organización política distinta de aquella que respalda a quien se le endilga la trasgresión de la prohibición. Esas características no se predican del caso en cuestión. VALORACIÓN PROBATORIA-De grabaciones magnetofónicas y fotografías según regulación legal VALORACIÓN PROBATORIA-Los videos y fotografías son pruebas que están

sometidas a reglas establecidas en el Código General del Proceso Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 1 VALORACIÓN PROBATORIA-El medio de prueba sobre el cual se edificó reproche judicial en sub examine fue excluido por considerarse ilícito y/o ilegal Por tanto, esta delegada coincide con la conclusión del Tribunal de instancia, al sostener que el vídeo realizado por…..debía ser excluido del acervo probatorio, por cuanto, había sido manipulado y publicado sin la autorización del autor, esto es, con violación de los derechos a la intimidad y la imagen, lo cual desembocaba en la negación de las pretensiones por ausencia de medios de prueba. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 2 Bogotá D.C., 19 de marzo de 2021 Concepto No. 2021-03-NE-66 Doctor

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado Ponente Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN N°: 50001-23-33-000-2020-00003-01

DEMANDANTE: JAIME DARÍO CARRILLO SUÁREZ

DEMANDADO: ARLEY FERNANDO GÓMEZ HERNÁNDEZ –

DIPUTADO DEL META PARA EL PERIODO 2020-2023

Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El ciudadano JAIME DARÍO CARRILLO SUÁREZ en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, solicitó la nulidad del acto de elección de ARLEY FERNANDO GÓMEZ HERNÁNDEZ como diputado del Meta para el período

2020-2023. 1.1. Hechos 1.1.1. El 27 de octubre de 2019, se celebraron las elecciones para la escogencia de mandatarios departamentales, distritales y municipales y miembros de Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y municipales, y Juntas Administradoras Locales. 1.1.2. Mediante formulario E-26 GOB de 15 de noviembre de 2019, se declaró el derecho personal del señor de ARLEY FERNANDO GÓMEZ HERNÁNDEZ, a ocupar una curul como Diputado del Meta, para el período 2020-2023, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. 1.1.3. La curul fue asignada, en tanto, ARLEY FERNANDO GÓMEZ HERNÁNDEZ aspiró a la Gobernación del Meta, obtuvo la segunda votación y aceptó ser Diputado de la Asamblea del Departamento. 1.1.4. La designación de ARLEY FERNANDO GÓMEZ HERNÁNDEZ como Diputado de la Asamblea Departamental del Meta, para el período 2020-2023, fue

objeto de demanda, bajo el criterio de haber incurrido en doble militancia en la modalidad de apoyo. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 1.2. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia de 2 de diciembre de 2020, NEGÓ las pretensiones de la demanda que buscaba la nulidad de la elección de ARLEY FERNANDO GÓMEZ HERNÁNDEZ como Diputado de la Asamblea Departamental del Meta, para el período 2020-2023, al no encontrar probada la doble militancia en la modalidad de apoyo.

Sobre el particular, el Tribunal propuso el siguiente problema jurídico: ¿si la elección como Diputado del Departamento del Meta del señor Arley Fernando Gómez Hernández, establecida en el acta de escrutinio E26 ASA del 15 de noviembre de 2019, se encuentra viciada de nulidad por presuntamente haber incurrido en la causal de nulidad de doble militancia, contenida en el numeral 8º del artículo 275 del CPACA, por apoyar al señor Hanner Sabogal candidato al Concejo Municipal de Villavicencio por el partido Polo Democrático, desconociendo lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011? Como problema jurídico secundario, estableció que debía “precisar si el vídeo aportado como prueba fue obtenido con vulneración del derecho a la intimidad y si,

además, fue alterado a través de la edición del mismo y en consecuencia es una prueba viciada que no debe ser valorada, o en caso contrario, establecer si del contenido del video es posible establecer el apoyo a un candidato de distinto partido político que configuraría la doble militancia”. El a quo hizo un análisis de la razón de ser de esta prohibición y su fundamento constitucional y legal, artículos 107 de la Carta Política y 2 de la Ley 1475 de 2011. Asimismo, señaló que la doble militancia, según la jurisprudencia del Consejo de Estado1, requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: i) un sujeto activo; ii) una conducta prohibitiva y; iii) un elemento temporal, para que pueda predicarse que el demandado incurrió en esta2. Por otra parte, abordó el estudio del derecho a la intimidad y a la imagen, partiendo de lo señalado en el artículo 15 constitucional y las sentencias de la Corte Constitucional T-117 de 2018 y T547 de 2017, concluyendo que “la protección del derecho a la imagen está relacionado con la necesidad de tener autorización para la utilización de videos, mensajes, fotos y estados, por parte de terceros como quiera que el manejo o disposición de la imagen es personal y ni siquiera la vinculación a redes sociales, por parte del titular, implica la cesión de esta garantía pues la protección de este derecho también aplica a las plataformas virtuales”. Luego, procedió la primera instancia con el estudio del caso concreto, a partir de los medios de prueba allegados al proceso, así: 1 Consejo de Estado – Sección Quinta – Sentencia del 31 de enero de 2019 – Radicado: 11001-0328-000-2018-00008-00. Mp. Roció Araújo Oñate. 2 Consejo de Estado. Sección Quinta. Radicación: 11001-03-28-000-2018-00039-00. Consejera ponente: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Actor: Romeo Édison Pérez Ortiz. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 4 En primer lugar, dilucidó la tacha de falsedad incoada por el apoderado de la parte demandada respecto del vídeo aportado para probar la doble militancia. Para ello, trajo a colación diferentes declaraciones, incluida la exposición de un dictamen pericial a cargo de un Técnico Investigador del Grupo de Fotografía y Video del Cuerpo Técnico de Investigación –CTI-, para concluir que “de manera clara y consistente se determinó que el video aportado como prueba visible a folio 25, fue editado en lo que respecta a la inclusión de los créditos (logo del partido polo democrático y el comentario sobre la invitación a votar por el candidato al concejo municipal del Polo Democrático Alternativo)”. No obstante, consideró que estaba acreditado que el demandado en la audiencia de declaración de parte reconoció su contenido, aceptó que correspondía al vídeo que había creado y enviado al señor César Buitrago, indicando claramente la fecha y la hora en la cual lo remitió; por lo que aceptó la tacha de falsedad de manera parcial, en los siguientes términos:

“…la tacha de falsedad alegada prospera de manera parcial, teniendo en cuenta que a partir del debate probatorio se concluyó que el video aportado como prueba fue editado, en lo que tiene que ver con la inclusión del logo del partido y el comentario de la invitación a votar. Pero igualmente, se encontró que existe certeza respecto de la persona que lo creó pues el demandado de manera libre y espontánea reconoció el video y aceptó su contenido en la diligencia de declaración de parte practicada el 26 de agosto del presente año, como se dejó evidenciado anteriormente”. En segundo lugar, abordó el tema de la validez del vídeo aportado, por cuanto, se alegó por la parte demandada que era una prueba obtenida de manera ilegal, en el entendido que el vídeo se realizó en un contexto privado y fue publicado en redes sociales, sin su autorización. Sobre el particular, trajo a colación lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias T574 de 2017, T117 de 2018 y T787 de 2004, para señalar que el vídeo se realizó en el ámbito de una conversación virtual privada entre el demandado, -quien manifestó estar en su lugar de residencia-, y, el señor César Buitrago, tal y como fue aceptado al momento de rendir sus correspondientes declaraciones; fue trasmitido vía WhatsApp sin consentimiento de su autor; no fue objeto de publicación en las redes sociales del demandado y tampoco se logró determinar cuántas veces fue compartido. Por lo que se infirió: “Las consideraciones anteriormente expuestas le permiten a la Sala inferir que la difusión del video por parte del señor César Buitrago, sin la autorización

de su emisor – Arley Fernando Gómez Hernández, vulneró su derecho a la intimidad y a la imagen, en el entendido que el mismo se obtuvo en el contexto de una conversación privada, por lo tanto, requería de la anuencia de su autor para hacerlo público a través de las redes sociales en las cuales se señala en la demanda fue publicado”. En ese sentido, el a quo concluyó que el vídeo, aportado como prueba, con el cual se pretendía acreditar los hechos de doble militancia en los que presuntamente incurrió el demandado, “se obtuvo con vulneración del debido proceso y de los Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 derechos fundamentales a la intimidad y de la imagen, este medio de prueba documental

(video), debe ser excluido del debate probatorio”. Por lo tanto, concluyó que, al no existir fundamento probatorio para analizar la conducta del demandado frente a al cargo de doble militancia, “y teniendo de presente que los cargos de nulidad probatoriamente se centraban en el vídeo como medio de prueba, deberán negarse las pretensiones de la demanda”. 1.3. Recurso de apelación El demandante, mediante apoderado, inconforme con la decisión de instancia, presentó recurso de apelación, así: Hizo relación de los hechos probados en el proceso, esto es, que i) ARLEY GÓMEZ se inscribió por el partido Alianza Verde, para participar a nombre de esa

colectividad en las elecciones del 27 de octubre de 2019; ii) el partido Alianza Verde, inscribió lista de candidatos al Concejo Municipal de Villavicencio, para que, a nombre de esa colectividad, participaran en las elecciones del 27 de octubre de 2019; iii) HANNER SABOGAL se inscribió por el partido Polo Democrático Alternativo, para participar a nombre de esa colectividad, en las elecciones del 27 de octubre de 2019; iv) el partido Polo Democrático Alternativo no celebró ninguna coalición para la Gobernación del Departamento del Meta; y, v) ARLEY FERNANDO GÓMEZ aceptó la autoría del vídeo en el interrogatorio de fecha 21 de agosto de 2020. Trajo a colación el artículo 244 del Código General del Proceso, para señalar que “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento”. Consideró que el apoyo del candidato ARLEY GÓMEZ a un candidato de otra colectividad quedó claro, cuando manifestó en el vídeo “Hay uno especial que se llama HANNER SABOGAL del polo, del polo número 5” yo si quisiera que los amigos de HANNER, de la comuna 8 y de todo Villavicencio voten por HANNER, número 5.”. También señaló que estaba acreditada la forma de consecución del vídeo a través del testimonio de HANNER SABOGAL; y, que el señor CÉSAR BUITRAGO tuvo toda la intención de hacer público el vídeo. Por tanto: “Es tal la intención que el señor Buitrago tuvo conocimiento que el señor

Hanner sabogal se lo envió a su equipo de trabajo de campaña y lo publicaron en las redes sociales Facebook, las cuales vale decir son públicas y no desplego ninguna actuación penal ni disciplinaria para evitarlo. Es así que el participante del WhatsApp y receptor del video señor Buitrago que es propietario también de la conversación renuncia al derecho a la intimidad al ser su querer hacerlo público como lo manifestó en su interrogatorio”. En ese sentido, el apelante consideró que existía una excepción a la violación al derecho de intimidad, esto es, cuando el creador y emisor de la información autoriza su reproducción. Manifestó que, en eventos muy especiales, se autoriza Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 dar valor probatorio a las grabaciones realizadas por particulares, con el objeto de esclarecer la comisión de delitos o dentro de investigaciones penales, porque cualquier otro escenario no puede estar por encima de las prerrogativas fundamentales a la intimidad o privacidad (Corte Suprema de Justicia, CSJ STC, 23 de mayo de 2013, exp. 00597-01); y, cuando ha sido publicada en sitios públicos, como redes sociales abiertas, como facebook, instagram, donde cualquiera la puede ver, así como cuando ha sido tomada de eventos públicos,

como reuniones, cámaras que aparezcan en la calle, en sitios públicos. En consecuencia, indicó, que con base la declaración del perito del CTI de la

Fiscalía, el vídeo fue colgado sin ninguna restricción en Facebook, por lo que cualquiera lo podía descargarlo, siendo entonces de acceso público, aunado a que el vídeo si era el original, pues “la parte demandada nunca presentó el supuesto video original al proceso, por lo que los peritos de la fiscalía manifestaron que sin este video no se podía hacer cotejo alguno , es así que para revisar si siquiera tenía un salto igualmente se requiere el original”. Finalmente, trajo a colación la normatividad y algunas decisiones judiciales sobre la doble militancia y las causales de nulidad electoral, para solicitar que se revoque el fallo objeto de apelación y se acceda a las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema jurídico Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado determinar si confirma o revoca la decisión del Tribunal Administrativo del Meta, que NEGÓ la nulidad del acto de elección de ARLEY FERNANDO GÓMEZ HERNÁNDEZ como Diputado de la Asamblea Departamental del Meta, para el período 2020-2023, porque no encontró medios de prueba válidos para configurar la conducta de doble militancia en la modalidad de apoyo por parte del demandado.

Para resolver dicho problema jurídico, el Ministerio Público considera necesario referirse a (i) la doble militancia como causal de nulidad del acto electoral; para luego, (iii) hacer una breve mención a las pruebas ilícitas y (iv) al valor probatorio de grabaciones magnetofónicas y fotografías, para, finalmente (v) realizar el

estudio de este cargo en el caso que se demanda. 2.2. La doble militancia3 La prohibición de pertenencia simultánea a más de una organización política, es decir, la doble militancia, se introdujo en el sistema político colombiano con el fin de fortalecer a los partidos y movimientos políticos y crear un régimen en donde se 3 Lo expuesto en este acápite corresponde a la posición de esta delegada que ha sido presentado en otros conceptos en los que se ha analizado la figura de la doble militancia. Entre otros, el Concepto No. 64 dentro del proceso: 11001-03-28000-2018-00032-00; Actor: Carlos Adolfo Benavides Blanco. Asunto: Nulidad del acto de elección de LUIS EMILIO TOVAR BELLO como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento de Arauca. Período 20182022. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 proscribe y sanciona una práctica inveterada en nuestro sistema democrático: el transfuguismo político.

Uno de los fenómenos que afectaron con mayor gravedad los partidos y movimientos políticos en nuestro sistema político, estaba en el hecho que sus militantes, directivos, candidatos y electos bajo su aval, compartieran los intereses, ideología y actividades de otros partidos o movimientos políticos, abandonando sin consecuencia alguna el grupo al que se pertenecía e incluso que los llevó a

ocupar cargo de elección popular. En ese sentido, dependiendo de los intereses y aspiraciones personales se participaba en una u otra organización política, debilitando así, uno de los pilares de la democracia, en tanto aquellos dependían del querer de sus asociados, no solo porque sin requisitos previos y consecuencia alguna, podían pertenecer un día a un movimiento y al día siguiente a otro, hecho que se hacía más gravoso cuando quien actuaba de esa forma era un directivo o miembro de una corporación pública. En términos de la Corte Constitucional esa conducta denotaba “…una falta de firmeza ideológica, debilidad de convicciones, exceso de pragmatismo y anteposición de intereses personales y egoístas sobre aquellos programas e ideario del partido político que lo llevó a ocupar un cargo de representación popular, y por supuesto, un fraude a los electores.”4 En consecuencia, bajo la idea de fortalecer a los partidos y los movimientos políticos y, evitar los fraudes al elector, las reformas constitucionales de 2003 y 2009 introdujeron la necesidad de disciplinar y sancionar a sus asociados, primero bajo el régimen de bancadas y segundo, prohibiendo expresamente a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica, artículo 107 constitucional, prohibición que si bien fue redactada en forma general para el ciudadano, su destinario específico lo son los militantes y con mayor intensidad los directivos, los miembros de corporaciones públicas de elección popular y los candidatos avalados por estos. En estos tres sujetos recae con mayor rigor el deber de velar porque se respete la ideología de la organización política, es decir, son quienes deben

exteriorizar la disciplina de aquella y por tanto son los sujetos pasivos de las sanciones por incurrir en esta prohibición.5 El Constituyente derivado, a efectos de materializar el derecho político de conformar y/o hacer parte de una agrupación política y hacerlo compatible con la necesidad de fortalecer los partidos y movimientos políticos, así como disciplinar a sus militantes, señaló expresamente dos condiciones para su materialización: la primera, tendiente a no desconocer los resultados de las consultas internas o interpartidistas, razón por la que prohibió a quien participe en estas, inscribirse por otra organización en el mismo proceso electoral; y la segunda, imponer la renuncia a los miembros de corporaciones públicas que pretendan inscribirse en la elección siguiente por otra organización o movimiento político. Renuncia que debe 4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-334 de 2014. 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-303 de 2010. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 registrarse por los menos con doce meses de anterioridad al primer día de inscripciones, inciso final del artículo 107 constitucional.

Las reformas constitucionales fueron desarrolladas en la Ley Estatutaria 1475 de 2011 que, en su artículo 2, reguló la figura de la doble militancia, en la que se describieron las diferentes situaciones que configuraban esta conducta y declarada exequible en sentencia C-490 de 2011.

La Sección Quinta del Consejo de Estado6, ha reiterado que la doble militancia se manifiesta bajo cinco modalidades, a partir de los supuestos normativos que fijó el artículo 107 constitucional y el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, así: i) Para los ciudadanos: El pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. ii) Para quienes participen en consultas internas o interpartidistas: No podrán inscribirse por otro partido o movimiento político en el mismo proceso electoral. iii) Para los miembros de una corporación pública: Quienes son miembros de una corporación pública podrán presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, si renuncian a la curul doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. Esta misma condición se repite, cuando se indica que los candidatos que resulten electos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. iv) Para los miembros de organizaciones políticas: Quienes ostenten cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. v) Para los directivos de las organizaciones políticas: Estos no podrán ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o

movimiento político o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, sino renuncian al cargo directivo con doce (12) meses de antelación a la postulación, aceptación de la nueva designación o ser inscritos como candidatos. El siguiente cuadro resume las modalidades expuestas: Modalida Sujeto Conducta que Elemento Derechos d configura la doble temporal políticos que se militancia limitan7 6

Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de julio de 2013, expediente: 050012331000-201101918, demandantes: Mónica María Dávila Trujillo; demandado: Ángela María Ríos Castaño; Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro; sentencia de 25 de abril de 2019, expediente: 13001-23-33-000-2016-00112-01; demandante: Enrique Luis Cervantes Vargas; demandado: Ronald José Fortich Rodelo – Concejal de Cartagena; Magistrada Ponente: Rocío Araújo

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Página 9 I Los ciudadanos Pertenecer La libertad de simultáneamente a afiliación a los más de un partido o partidos políticos movimiento político (Art. 107 C.P.) II Quienes participen Inscribirse por otro El derecho al en consultas partido o movimiento sufragio pasivo internas o político en el mismo (Art. 40.1 C.P.)

interpartidistas proceso electoral III Los miembros de No renunciar a la 12 meses antes del El derecho al una corporación curul primer día de sufragio pasivo y a pública inscripciones a la la representación siguiente elección por política (Art. 40.1 un partido o C.P.) movimiento político distinto. IV Quienes ostenten Apoyar candidatos Comprende desde el La libertad de cargos de distintos a los momento en el que la tomar parte en dirección, inscritos por el persona inscribe su elecciones (Art. gobierno, partido o movimiento candidatura hasta el 40.3 C.P.) administración o político al cual se día de las elecciones. control encuentren afiliados Quienes hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular V Los directivos de No renunciar al 12 meses de Derecho al sufragio las organizaciones cargo directivo antelación a la pasivo (Art. 40.1 políticas o postulación, C.P.) y libertad de Inscribirse como aceptación de la hacer parte de candidato de otra nueva designación en organizaciones organización política órganos de dirección políticas (Art. 107 o ser inscrito como C.P.) candidato de otra organización política En ese orden de ideas y para determinar si debe anularse la elección demandada, es necesario analizar la doble militancia en la modalidad de apoyo que es la que, en la demanda, se sitúa a ARLEY FERNANDO GÓMEZ HERNÁNDEZ. 2.2.1. Deberes de los miembros de una organización política: candidato y/o electo Definitivamente uno de los deberes que le corresponde cumplir a quien hace parte

de una organización política y, como se advirtió en el acápite anterior, con mayor rigurosidad a quienes detentan cargos directivos o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, está en no apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual están afiliados, deber que, de ser transgredido, configurará la prohibición doble militancia que, además de las sanciones contempladas en los estatutos de cada partido o movimiento político, es causal para declarar la nulidad del acto que declaró la elección de quien durante la campaña incurrió en esta conducta. 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, expedientes: 11001-03-28-0002020-00016-00 y 11001-03-28-000-2020-00017-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 10 La Sección Quinta, en sentencia de 29 de septiembre de 20168, abordó la doble militancia desde la perspectiva del apoyo a candidatos diferentes a los del partido que extiende el aval, postura que fue reiterada en el fallo de 31 de octubre de 20189 y recientemente en la sentencia de 20 de agosto de 202010. En la primera decisión, se precisaron como elementos configurativos de esta forma de doble militancia las siguientes: i) un sujeto activo que puede ser el

electo o un candidato a un cargo de elección popular; ii) la conducta: apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido a través de manifestaciones de apoyo y, iii) un elemento temporal: desde que la persona inscribe la candidatura hasta el día de las elecciones. En sentencia del 10 de diciembre de 202011, se mencionan también como elementos estructurantes el elemento los elementos modal y el territorial. Esta modalidad de doble militancia tiene por finalidad no solo castigar la falta de lealtad con el partido que avala la candidatura, sino evitar distorsiones que, por razón de la conducta del candidato, puede sufrir el electorado. En efecto, el fortalecimiento de las organizaciones políticas a partir de la pertenencia y adhesión a una plataforma ideológica y programática exige, en el caso de los candidatos, exteriorizar conductas mediante acciones que permitan a los sufragantes identificar con claridad la orientación del candidato y su partido. En consecuencia, el apoyo a candidatos diferentes a los del partido genera, en concepto del Ministerio Público, ambigüedades, no solo entre las campañas sino frente a los electores, en tanto, esa conducta no permite determinar con quien se está y cuál es la base programática que se defiende, generando alteraciones que afectan el debate democrático, en tanto se socava la existencia misma de los partidos o movimientos políticos y la pluralidad de ideas, opciones y plataformas ideológicas, que permite que unos y otros puedan existir. Por lo tanto, se debe sancionar con rigor a quien, en un partido o movimiento político, decide apoyar a los candidatos de otros, especialmente cuando ese militante tiene la calidad de candidato o avalado por una determinada

organización. En consecuencia, no puede admitirse que, quien hace parte de un partido o movimiento político y, por demás, se inscribe o recibe el aval para participar en una contienda electoral por estos, exprese su apoyo por los candidatos de otros partidos o movimientos políticos. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de septiembre de 2016, expediente: 730001-23-33-000-2015-0080601, demandado: José Crispín Guerra Córdoba, Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de octubre de 2018, expediente: 11001-03-28-000-2018-00032-00, demandante: Carlos Adolfo Benavides Blanco, demandado: Luis Emilio Tovar Bello - Representante a la Cámara por el departamento de Arauca, 2018-2022, Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. 10 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 20 de agosto de 2020, expediente: 11001-03-28-000-2019-00088