PGN - VALORACION PROBATORIA - Debe demostrarse que la pérdida del proceso judicial comprom

CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-No basta que la parte sea vencida, se requiere una valoración de la conducta observada en el proceso CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Se debe estar ante un proceder de mala fe apreciable, verificable y que genere abuso del derecho La sola denegación de las pretensiones o lo que es lo mismo que la parte contraria sea vencida no implica la condena en costas, se debe estar ante un proceder de mala fe que sea apreciable, verificable y que implique un reproche o abuso del derecho o la inexistencia de un fundamento razonable en el ejercicio de la acción, situaciones que no se observan en el presente caso pues la actuación estuvo motivada no sólo en el hecho de que el demandado haya proferido el acto de insubsistencia, sino, en el contenido de los fallos de condena, que permitían inferir un posible proceder gravemente culposo al estar de por medio y en proceso la inscripción en la carrera administrativa el nombramiento de la empleada. VALORACIÓN PROBATORIA-Debe demostrarse que la pérdida del proceso judicial compromete a la demandante con temeridad No sobra señalar que no existe evidencia alguna que permita concluir que en la pérdida del proceso pudo haber estado comprometida la demandante y menos aún que no haya contribuido a su reconstrucción, todo lo contrario, se aprecia que obró con diligencia al asistir a la respectiva diligencia sin dilación alguna, por lo que está desvirtuado cualquier proceder temerario.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 014/11

Bogotá, D.C., 14 de julio de 2011

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejero Ponente Doctor: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

2 Exp. 40966

Ref: Proceso 25000 2326 000 2004 00922 01 (40966)

Acción: Repetición

Actor: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E.

Demandado: Yesid Fernando Amador Torres El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. El Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. en ejercicio de la acción de repetición, presentó demanda contra Yesid Fernando Amador Torres en su entonces condición de gerente y representante legal del citado ente para la época, para que se le condene al pago de $200’355.255 que la demandante tuvo que pagar en virtud de la condena impuesta por la anulación del acto de insubsistencia de la señora Alba Marina Pardo de Beltrán, decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 2 de noviembre de 2000, confirmada por el Consejo de Estado el 18 de noviembre de 2001 y ejecutoriada el 30 de agosto de 2001 (cfr. fls. 12 a 16 C.1). 1.2. Por extravío de los cuadernos éste expediente fue reconstruido (Cfr. fls. 116 a 119, 123, y fls. 162 y 163 C.1). 1.3. El demandado se opuso a las pretensiones, alega como causa de la condena

el mal manejo del proceso instaurado por la señora Alba Marina Pardo de Beltrán, indicó que el dolo o la culpa grave deben probarse, que no fue convocado al proceso de nulidad y restablecimiento, y que la base de la condena del ente público está soportada en una norma de excepción cuando debió aplicarse la norma de carácter general (Cfr. fls. 75 a 78 C.1) 1.4. El a-quo denegó las pretensiones al concluir que la demandante no acreditó en debida forma ni el pago, ni el dolo o la culpa grave (Cfr. fls. 226 a 237 C.5) 1.5. Apeló el demandado solicitando se condene en costas a la parte actora. Alega el apelante que se debe condenar en costas a la parte actora vencida en el proceso invocando para ello lo previsto en el artículo 171 del Código de 3 Exp. 40966 Procedimiento Civil, aludiendo a la oportunidad en que debe darse la condena en costas y la forma como habrían de liquidarse las mismas, apoyado en los artículos 392 y 393 del mismo, preceptos de los cuales destacó la fijación de las agencias en derecho. Señaló en el respectivo traslado el recurrente que el proceso se inició en el año 2004 teniendo que estar atento al avance del proceso durante los 7 años que han transcurrido atendiéndolo en cada uno de los momentos procesales, que la acción se ejercitó en forma temeraria pues la actuación se manejó con desidia por la demandante. Destacó que dada la cuantía de las pretensiones una condena en contra de su

representado podría haber sido superior a los mil millones de pesos, que contrario al proceder de la demandante si estuvo atento a cada movimiento, en resumen, que por los años dedicados a la actuación, la cuantía del asunto y la temeridad de la demanda (desidia y carencia de argumentos) se debe condenar en costas y agencias en derecho al Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. (Cfr. fl. 251 C.5) Indicó frente a la actuación que llevó a la condena en contra de la administración que se terminaron probando hechos falsos que se hubiesen podido desvirtuar si se estaba atento del proceso, lo que podría constituir fraude procesal el que nunca fue denunciado, que no se le permitió al hoy demandado intervenir como litis consorte voluntario y que no se le llamó como testigo (Cfr. fls. 239 a 241 C.5)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Se trata de apelante único y en tal virtud se limita el análisis a la solicitud del recurrente1, por ello el problema jurídico a resolver se concreta en determinar si procede la condena en costas en contra de la Entidad Pública demandante por la desestimación de las pretensiones por el a-quo.

Solicita el recurrente se reforme el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo. A más de lo previsto en el artículo 171 del C.P.C.2 sobre la condena en costas la jurisprudencia del Consejo de Estado ha trazado algunos lineamientos sobre los presupuestos para la viabilidad de la condena en costas. Veamos: 1 Se debe estar a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 357 del C.P.C. en el sentido de que: “La apelación se

entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso..” 2 Disposición que señala “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil” 4 Exp. 40966 “…esta Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos: “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso. La dificultad surge al determinar los criterios de que debe tener en cuenta el juez para decidir cuando la conducta de la parte justificada la condena en costas. “La norma remite así a lo que la doctrina ha denominado ‘cláusulas abiertas’ o ‘conceptos jurídicos indeterminados’, los cuales no dan vía libre a la arbitrariedad del operador jurídico sino a una aplicación razonable de la norma con un mayor margen de apreciación. “...en el caso concreto, la cláusula abierta que contiene el artículo 56 de la Ley 446 de 1998 no faculta al juez para decidir a su arbitrio sobre la existencia material de la conducta procesal, sino para resolver en frente a una actuación claramente verificable, cuando ella amerita la condena al reembolso de los gastos hechos por la parte con el juicio, incidente o recurso, en consideración a los fines de esa facultad

discrecional. “La Sala considera que el juicio que este caso debe hacerse implica un reproche frente a la parte vencida, pues solo en la medida en que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva. “En otros términos, en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias porque no asiste a quien la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con interés meramente dilatorio se considerará que ha incurrido en una conducta reprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.”3 (Sentencia –Sección Tercera. 30 de marzo de 2011, expediente 13001-23-31-000-1989-07513-01(18347) De lo antes expuesto se infiere que ni el tiempo de duración del proceso, ni la cuantía de las pretensiones son determinadores de la condena en costas, lo serán de la liquidación, si hubiere lugar a ello. Tampoco constituye motivo de condena en costas el devenir del proceso que llevó a la condena en contra de la administración, del que menciona la falta de su vinculación, la deficiente defensa y hasta la existencia de un posible fraude 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente 10.775. Reiterada en la Sentencia de 12 de octubre de 2000. expediente 13.097. 5

Exp. 40966 procesal, en cuanto cualquier análisis frente al reconocimiento de las costas se restringe a lo surtido en este proceso, pues como lo señala el propio apelante no intervino en aquélla actuación y no tuvo que realizar gestión profesional alguna que implique el desembolso de recursos o gastos para la gestión de defensa o apoderamiento en aquél proceso. La sola denegación de las pretensiones o lo que es lo mismo que la parte contraria sea vencida no implica la condena en costas, se debe estar ante un proceder de mala fe que sea apreciable, verificable y que implique un reproche o abuso del derecho o la inexistencia de un fundamento razonable en el ejercicio de la acción, situaciones que no se observan en el presente caso pues la actuación estuvo motivada no sólo en el hecho de que el demandado haya proferido el acto de insubsistencia (Cfr. fls. los marcados con los números 152 y 153 C. 3, que de estar debidamente foliados corresponderían a folios 18 y 19 del C.3) sino en el contenido de los fallos de condena que permitían inferir un posible proceder gravemente culposo al estar de por medio y en proceso la inscripción en la carrera administrativa el nombramiento de la señora Alba Marina Pardo de Beltrán, lo que se dio luego de su desvinculación, lo que a la luz del artículo 90 de la Carta imponía el ejercicio de la acción como lo concluyó el comité de repetición de la entidad pública demandante (Cfr. fl. 152 C.1), con lo cual se tiene a las claras que existían fundamentos razonables para el ejercicio de la acción de repetición.

No sobra señalar que no existe evidencia alguna que permita concluir que en la pérdida del proceso pudo haber estado comprometida la demandante y menos aún que no haya contribuido a su reconstrucción, todo lo contrario, se aprecia que obró con diligencia al asistir a la respectiva diligencia sin dilación alguna, por lo que está desvirtuado cualquier proceder temerario. No se observan prácticas dilatorias de la demandante, ni actos tendientes a entorpecer la labor de la justicia. Como no se encuentra probado que la entidad accionante hubiese incurrido en conductas tales como una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o la interposición de recursos con interés meramente dilatorio, el Ministerio Público considera improcedente condenar en costas a la demandada. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado se confirme el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada. 6 Exp. 40966 De los señores Consejeros, con todo respeto, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado fbo