PGN - VALORACION PROBATORIA - Deber de análisis para el funcionario instructor según

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad FALLA DEL SERVICIO-Régimen de responsabilidad subjetiva/PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Se demostró probatoriamente que el procesado no es responsable Esta Delegada observa que la privación de la libertad de la que fue objeto el procesado fue impuesta basándose en simples declaraciones y testimonios inconsistentes, lo cual constituye una verdadera falla en el servicio, régimen de responsabilidad subjetiva. De hecho, tampoco se puede hablar de la existencia de indicios, porque el operador judicial en rigor debe explicar cuál es el hecho indicador y cual el indicante lo cual se colige de la lectura de la decisión, al afirmar que se encuentra demostrado probatoriamente que el procesado no tuvo nada que ver en los hechos que fueron materia de investigación en su contra y por lo tanto, su detención fue arbitraria e injusta. ERROR JURISDICCIONAL-Faltó labor investigativa/DAÑO ANTIJURÍDICO-La detención fue una carga pública que no estaba obligado a soportar Conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto, el presente caso se enmarca como un inobjetable error jurisdiccional, pues la absolución del sindicado, se encuentra como uno de los errores que genera responsabilidad por la detención, que se convierte en injusta, es decir, una carga que no tenían el deber de soportar él ni su familia. En virtud de lo anterior para el Ministerio Público, en el presente caso, es evidente las inconsistencias expuestas en los testimonios aportados como pruebas, y que sin lugar a

analizar a fondo las mismas, se hace notoria la falta de labor investigativa por parte del ente encargado de recopilarlas, toda vez que, fue aquí donde inició el error y que llevo a que el señor, fuera privado de la libertad injustamente, causándole un daño que no estaba en el deber de soportar. FALLA DEL SERVICIO-Se desconocieron los principios del derecho probatorio Es de resaltar que la supuesta víctima, había ingerido alcohol y de manera extraña se niega a colaborar con la orden judicial de realizarle exámenes de alcoholemia y de lesiones personales al momento de acontecer los hechos, asumiendo una condición omisiva, lo que para esta Delegada, es extraño como la Fiscalía no se percata de esta situación y en lugar de realizar una profunda investigación, a fin de obtener más material probatorio que ayude a esclarecer los hechos que involucran al señor, produce una decisión, desconociendo los principios del derecho probatorio, debiendo encuadrarse la responsabilidad, en el título de imputación de falla en el servicio. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por falla del servicio/GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA-Se debe adicionar a la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 250002326000201200082 01 (52957) sentencia declarando la responsabilidad administrativa la fiscalía/ACCIÓN DE

REPETICIÓN-En contra de los funcionarios Para esta Delegada del Ministerio Público, a diferencia como lo consideró el a-quo, es posible concluir que en el presente caso están demostrados los elementos de la responsabilidad patrimonial, como quiera que la valoración del acervo probatorio allegado y la privación de la libertad, pueden ser atribuibles a la Nación Fiscalía General de la Nación y a la Nación - Rama Judicial. Lo anterior dio lugar a la demostración de responsabilidad administrativa. La Procuraduría General de la Nación, en representación de los intereses de la sociedad y como entidad que representa a los ciudadanos ante el Estado, con el fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales, a través de esta Delegada, solicita adicionar a la sentencia que es materia de grado jurisdiccional de consulta, declarando la responsabilidad patrimonial no sólo a la Nación -Rama Judicial, sino también, a la Fiscalía General de la Nación. De igual forma de conformidad con el Art. 90 de la Constitución Política y en concordancia con la Ley 678 de 2001, se les recuerda a las entidades demandadas, el deber de incoar acción de repetición en contra de los funcionarios, que por su actuar, generaron daños tanto al actor como a su núcleo familiar, a título de imputación de falla en el servicio, régimen subjetivo. VALORACIÓN PROBATORIA-Deber de análisis para el funcionario instructor según jurisprudencia del Consejo de Estado DETENCIÓN PREVENTIVA-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 250002326000201200082 01 (52957) CONCEPTO No. 035 / 2015

Bogotá, 10 de marzo de 2015. Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A

Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón (E)

E. S. D.

EXPEDIENTE No.: 250002326000201200082 01 (52957)

Acción de Reparación Directa ACTOR: José Nelson Valderrama Álvarez y otros DEMANDADA: Nación - Rama Judicial y otros Sentido del concepto: procede del grado jurisdiccional de consulta. / Solicitud de adicionar a la sentencia recurrida declarando la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación / Existió privación injusta de la libertad. / Condenar por perjuicios morales y materiales. / Carencia de pruebas. / Falta de rigor jurídico en la construcción de los indicios. / Deber de incoar acción de repetición. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto para conciliación en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demandahechos

3 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 250002326000201200082 01 (52957) El señor José Nelson Valderrama Álvarez y otros, en ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda contra la Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, con la finalidad de que se les declare administrativamente responsable por los perjuicios materiales, patrimoniales y extra patrimoniales ocasionados por la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el señor Jose Nelson Valderrama Álvarez desde el 14 de junio de 2009 hasta el 12 de abril de 2010, con ocasión de la sentencia penal absolutoria respectiva. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda mediante sentencia proferida el treinta y uno (31) de julio de trece mil catorce (2014) (fls. 266 – 285 del C. Consejo de Estado) y declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el la Fiscalía General de la Nación, manifestando: Primero, que se declare responsable administrativamente a la Nación Rama Judicial, como consecuencia de la condena al pago de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad, del señor José Nelson Valderrama Álvarez. Concluyendo así, que el daño consistente en la privación injusta de la libertad, a la

cual fue sometido el señor José Nelson Valderrama Álvarez, fue antijurídica, toda vez que esta no estaba en el deber de soportarlo, imponiéndole medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva para finalmente ser absuelto, debido a que no se logró desvirtuar su presunción de inocencia, aplicándose el principio de indubio pro reo. 4 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 250002326000201200082 01 (52957)

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿La detención de que fue objeto le señor José Nelson Valderrama Álvarez fue injusta deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaban obligados a soportar él ni su núcleo familiar? 2.1.2 ¿Puede existir responsabilidad compartida entre la Rama Judicial y La Fiscalía General de la Nación, por el daño ocasionado al señor José Nelson Valderrama Álvarez, a causa de la privación injusta que se le hizo a partir del 15 de junio de 2009? 2.1.3 ¿Con base en las pruebas aportadas en el caso en concreto, se puede decir que estamos en presencia de carencia de pruebas o de indubio pro reo?

2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. 5 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 250002326000201200082 01 (52957) Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se deben dar los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.

d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...”. 2.2.2. Valoración probatoria. Deber de análisis para el funcionario instructor. Tal como se anotará en el numeral posterior, el Fiscal cumplía funciones jurisdiccionales al momento de indagar, vincular y detener a la hoy demandante. Por ello debía atenerse a las reglas del debido proceso y con ello la obligación de valorar adecuadamente el material probatorio, dentro del cual, figuraban denuncias, testimonios. El funcionario instructor en esa medida tenía el deber u obligación de analizar las denuncias, confrontándolos con otras pruebas, a fin de determinar si estos eran suficientes para impartir medida de aseguramiento 6 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 250002326000201200082 01 (52957) consistente en detención preventiva, tras el riguroso análisis a que estaba obligado. Respecto a los deberes constitucionales del juez, reiterándose que el Fiscal para entonces cumplía funciones jurisdiccionales, son recordados por la Honorable Corte Constitucional de la siguiente manera: “La afirmación de que el juez constitucional debe guiarse por los principios de la cautela y la discreción cuando se trata del análisis del acervo probatorio debatido en

una sentencia impugnada por supuesta violación de los derechos fundamentales, se hace aún más perentoria cuando las pruebas en discusión son fundamentalmente testimonios. En estas situaciones no cabe sino afirmar que la persona más indicada, por regla general, para apreciar tanto a los testigos como a sus aseveraciones es el juez del proceso, pues él es el único que puede observar el comportamiento de los declarantes, sus relaciones entre sí o con las partes del proceso, la forma en que responde al cuestionario judicial”1 2.2.3. El In dubio pro reo y la carencia de pruebas. Uno de los problemas más frecuentes que se observan dentro del proceso penal es el del manejo inadecuado del in dubio pro reo o duda razonable; situación que se produce en el evento de pruebas, dentro de las cuales unas ofrecen argumentos para proceder a reconocer la responsabilidad penal, en tanto que otras, con igual peso, descartan tal responsabilidad, razón por la cual de vieja data, ante tal incertidumbre se le ofrece al juzgador la posibilidad de absolver, en aplicación a principios universales, de manera tal que la duda se torna favorable para el sindicado. La doctrina informa lo siguiente: 1 Corte Suprema – Sentencia de 12 de diciembre de 1996. – Exp.10299. 7 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 250002326000201200082 01 (52957) “Duda en favor del sindicado, duda favorable. Principio en virtud del cual si tiene duda no puede condenar al acusado por un hecho criminal. Pertenece al elemento de la valoración probatoria y a la duda racional sobre los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo. Como tiene dicho la jurisprudencia, este principio sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera la aplicación del referido principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas” Por tanto, para aplicar este principio, debe mediar un análisis suficiente sobre la prueba allegada a la investigación, que no es más que la aplicación sistemática de las normas y principios penales, entre ellos la obligación al operador judicial de la investigación integral de que se trató anteriormente. Distinto es cuando no hay prueba, cuando lamentablemente desde un comienzo el proceso de investigación penal fue huérfano de prueba por la inactividad del funcionario estatal encargado de administrar justicia, pero al momento de hacerse ostensible el error, de manera cómoda, se invoca la presencia de indicios para ocultar dicha inactividad y con ello enmascarar la responsabilidad del funcionario jurisdiccional, cuando ha mediado la detención preventiva.2 2.3. Las pruebas obrantes en el proceso. Para el caso concreto, son relevantes las siguientes pruebas allegadas al plenario:  Copia auténtica de la boleta de encarcelación No044-09 expedida por el centro de servicios judiciales de Leticia, mediante la cual se impone medida de

aseguramiento al señor José Nelson Valderrama Álvarez, en establecimiento carcelario. (fls. 107 cuaderno principal). 2 Concepto Procuraduría Cuarta Delegada Ante El Consejo De Estado No. 91 / 2014Bogotá, 30 de mayo de 2014expediente No.: 25000232600020061240-01 (50533) 8 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 250002326000201200082 01 (52957)  Copia auténtica de la boleta de libertad No. 068 de fecha 3 de diciembre de 2009 por la cual se deja en libertad provisional al señor José Nelson Valderrama Álvarez (fls. 146 cuaderno principal).  Copia de la sentencia absolutoria a favor del señor José Nelson Valderrama Álvarez, proferida por el Juzgado 2 Promiscuo del Circuito de Leticia (Amazonas) de fecha 12 de abril de 2010 (fls. 211 a 225 cuaderno principal). 2.4. Caso concreto Del material probatorio legalmente recaudado se concluye que el señor José Nelson Valderrama Álvarez, fue privado de su libertad desde el 15 de junio de 2009 hasta el 12 de abril de 2010, (un total de diez meses).  El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Leticia, mediante fallo del doce

(12) de abril de 2010, absolvió al sindicado José Nelson Valderrama Álvarez del delito de acto sexual violento, por existir duda en torno a la materialidad del delito sexual, analizando las circunstancias de tiempo, modo y lugar.  Esta Delegada observa que la privación de la libertad de la que fue objeto el señor José Nelson Valderrama Álvarez fue impuesta basándose en simples declaraciones y testimonios inconsistentes, lo cual constituye una verdadera falla en el servicio, régimen de responsabilidad subjetiva. De hecho, tampoco se puede hablar de la existencia de indicios, porque el operador judicial en rigor debe explicar cuál es el hecho indicador y cual el indicante lo cual se colige de la lectura de la decisión, al afirmar que se encuentra demostrado probatoriamente que José Nelson Valderrama Álvarez no tuvo nada que ver los hechos que fueron materia de investigación en su contra y por lo tanto, su detención fue arbitraria e injusta. 9 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 250002326000201200082 01 (52957)  Conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto, el presente caso se enmarca como un inobjetable error jurisdiccional, pues la absolución del sindicado Valderrama Álvarez, se encuentra como uno de los errores que genera responsabilidad por la detención, que se convierte en

injusta, es decir, una carga que no tenían el deber de soportar él ni su familia. Al respecto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó: “Que el daño consistente en la privación de la libertad a la cual fue sometido el señor Jose Nelson Valderrama Álvarez, resulta antijurídico, toda vez que esta no estaba en la obligación de soportarlo, puesto que se le impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva y posteriormente fue absuelto, porque que no se logró desvirtuar su presunción de inocencia, y por lo tanto , se dio aplicación al principio de indubio pro reo; por lo que se torna la privación de su libertad en injusta, pues insiste la Sala en este tipo de eventos no se discute el carácter legítimo del actuar de los Jueces o Fiscales en el cursi de la investigación. ” (fl. 278 del fallo).  En virtud de lo anterior para el Ministerio Público, en el presente caso, es evidente las inconsistencias expuestas en los testimonios aportados como pruebas, y que sin lugar a analizar a fondo las mismas, se hace notoria la falta de labor investigativa por parte del ente encargado de recopilarlas, toda vez que, fue aquí donde inició el error y que llevo a que el señor José Nelson Valderrama Álvarez, fuera privado de la libertad injustamente, causándole un daño que no estaba en el deber de soportar. 10 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 250002326000201200082 01 (52957)  Por otro lado, es de resaltar que la supuesta víctima, había ingerido alcohol y de manera extraña se niega a colaborar con la orden judicial de realizarle exámenes de alcoholemia y de lesiones personales al momento de acontecer los hechos, asumiendo una condición omisiva, lo que para esta Delegada, es extraño como la Fiscalía no se percata de esta situación y en lugar de realizar una profunda investigación, a fin de obtener más material probatorio que ayude a esclarecer los hechos que involucran al señor Valderrama Álvarez, produce una decisión, desconociendo los principios del derecho probatorio, debiendo encuadrarse la responsabilidad, en el título de imputación de falla en el servicio.  Finalmente respecto al tema de tasación de los daños estos deben ajustarse de conformidad con la sentencia de unificación la sección tercera – sala plena, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014. Radicación: 680012331000200202548 01 (36.149).  Para esta Delegada del Ministerio Público, a diferencia como lo consideró el aquo, es posible concluir que en el presente caso están demostrados los elementos de la responsabilidad patrimonial, como quiera que la valoración del acervo probatorio allegado y la privación de la libertad, pueden ser atribuibles a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la Nación - Rama Judicial. Lo anterior dio lugar a la demostración de responsabilidad administrativa.  La Procuraduría General de la Nación, en representación de los intereses de la

sociedad y como entidad que representa a los ciudadanos ante el Estado, con el fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales, a través de esta Delegada, solicita adicionar a la sentencia que es materia de grado jurisdiccional de consulta, declarando la responsabilidad patrimonial no sólo a la Nación -Rama Judicial, sino también, a la Fiscalía General de la Nación. De 11 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 250002326000201200082 01 (52957) igual forma de conformidad con el Art. 90 de la Constitución Política y en concordancia con la Ley 678 de 2001, se les recuerda a las entidades demandadas, el deber de incoar acción de repetición en contra de los funcionarios, que por su actuar, generaron daños tanto al actor como a su núcleo familiar, a título de imputación de falla en el servicio, régimen subjetivo.

III. CONCLUSIÓN Conforme a lo anterior, esta Delegada del Ministerio Público considera que la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Nación - Rama Judicial, son administrativa y patrimonialmente responsables de la privación injusta de la libertad del señor José Nelson Valderrama Álvarez y en consecuencia, a la sentencia de primera instancia, se solicita adicionar, en el sentido que no solo se declare responsable la Nación Rama Judicial, si no que de igual forma, vincular a

la Fiscalía General de la Nación. Así mismo recordar el deber de incoar la acción de repetición, a los entes condenados. En los anteriores términos, esta Delgada de la Procuraduría deja a consideración de la H. Sala de Decisión el presente concepto, mediante el cual se solicita adicionar a la sentencia recurrida, como responsable administrativamente a la Fiscalía General de la Nación. Del H. Consejero, atentamente,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co