PGN - VALORACION PROBATORIA - Demuestra existencia de lesión y uso de armas de letalidad r

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO REPARACION DIRECTA POR EL USO DE ARMAS-Paciente sufre pérdida de un ojo por impacto de proyectil de letalidad reducida disparado por Escuadrón Móvil Antidisturbios DAÑO ANTIJURIDICO-Probada lesión en ojo izquierdo por trauma o golpe causado por proyectil de plástico disparado por ESMAD JUICIO DE IMPUTACION DE DAÑOS POR ARMA DE DOTACION OFICIALPermite determinar si el daño probado puede ser atribuido fáctica y jurídicamente a entidad JUICIO DE IMPUTACION DE DAÑOS POR ARMA DE DOTACION OFICIALGrupo ESMAD portaba y empleó armas de letalidad reducida como la lanzadora de esferas plásticas en control del orden público VALORACION DE TESTIMONIOS-El impacto fue en víctima que no participaba en disturbios según declaraciones PROTOCOLO DE USO DE ARMAS DE LETALIDAD REDUCIDA-Impacto debe ser por debajo de la cintura de la persona y a distancia mínima de 20 metros VALORACION PROBATORIA-Demuestra existencia de lesión y uso de armas de letalidad reducida Con todo, del análisis realizado al material probatorio antes citado, considera este Delegado del Ministerio Público, que queda demostrado que efectivamente el 21 de diciembre de 2014, en el municipio de Puerto Tejada, Cauca, el señor… resultó lesionado en su ojo izquierdo, lo que se desprende de las declaraciones y de los informes oficiales que dieron cuenta de la participación de los agentes del ESMAD con el correspondiente

uso de sus armas de letalidad reducida, y de los demás elementos de prueba, especialmente la historia clínica, que indica que ese día fue atendido por presentar un trauma en su cara, que afectó su órgano de la visión RESPONSABILIDAD POR DAÑO ESPECIAL-Demostración de la causa del daño en casos de enfrentamientos de la fuerza pública La jurisprudencia contenciosa administrativa considera que el daño antijurídico resulta imputable al Estado, en virtud del régimen objetivo de responsabilidad de daño especial, por la desigualdad en las cargas públicas que se impone sobre la víctima. Justamente, cuando se trata de daños ocasionados en medio de enfrentamientos de la fuerza pública Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (65350) 190012333000201700068-01 con grupos de personas, para controlar el orden público, no se exige la demostración fehaciente de que el daño fue causado con un arma de dotación oficial o que el causante haya sido un agente del Estado; sino que ese daño resulta imputable porque la actuación del Estado se encamina al cumplimiento legal de sus funciones, dentro del que la persona resulta dañada de forma antijurídica, es decir, sin tener el deber de soportarlo, imponiéndose entonces la obligación de resarcir a su favor los perjuicios ocasionados

RESPONSABILIDAD POR DAÑO ESPECIAL EN MARCO DE UN ENFRENTAMIENTO-Rompimiento de igualdad en las cargas públicas en el caso en comento La Delegada considera que el daño antijurídico, consistente en la lesión que sufrió el señor…, es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por haber sido causado en medio de un enfrentamiento entre agentes del ESMAD con otras personas, en aras de retomar el orden público, lo que se enmarca en un rompimiento de la igualdad de las cargas públicas que el señor Mostacilla no estaba en el deber de soportar, por lo que el daño es imputable bajo el título objetivo de responsabilidad del daño especial Así las cosas, como está demostrado que la lesión que sufrió el señor… fue ocasionada en momentos en que se presentaba una confrontación entre los miembros del Escuadrón Móvil Antidisturbios -Esmady un grupo de personas pertenecientes a dos pandillas que sostenían un enfrentamiento de manera violenta, en concordancia con la jurisprudencia atrás citada, el Ministerio Público considera que no es necesario determinar la identidad del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, habida cuenta de que su declaratoria en estos precisos eventos solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, aspecto que, al estar suficientemente probado en el proceso, impone la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad y, por cuanto, para la víctima injustamente afectada, el

daño irrogado entrañó un claro rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas que normalmente debía soportar 2 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (65350) 190012333000201700068-01

CONCEPTO No. 105 / 2020

Bogotá D.C., 3 de noviembre de 2020

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Magistrada Ponente: Doctora Martha Nubia Velásquez.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 190012333000201700068 01 (65350)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: YHON EDUAR MOSTACILLA BALDOMERO Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA

NACIONAL.

Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / Temas: prueba trasladada - puede valorarse siempre y cuando haya sido solicitada en el proceso contencioso administrativo por la parte contra la cual se aduce o que hubiere sido practicada con audiencia de esta – se valoran los testimonios trasladados a este proceso / Responsabilidad por lesiones producidas en desarrollo de una operación policial para controlar hechos violentos de grupos de personas / Inexistencia de prueba respecto de la falla en el servicio alegada en la

demanda / Régimen de imputación con fundamento en el daño especial - es irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, dada la magnitud anormal o especial del daño que da lugar a la reclamación resarcitoria . El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del Patrimonio Público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda 3 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (65350) 190012333000201700068-01 La parte demandante, a través de apoderado y por el medio de control de reparación directa en contra de la entidad demandada, solicita: Que se declare la responsabilidad administrativa, por los perjuicios morales, la afectación psicológica y el daño a la vida en relación, como consecuencia “la perdida del ojo izquierdo” del señor Yhon Eduar Mostacilla. Se narra en la demanda que el señor Yhon Eduar Mostacilla, el 21 de diciembre de 2014, cuando se encontraba en su casa de habitación, en el municipio de Puerto Tejada, fue impactado por un proyectil de goma, disparado por miembros del grupo del ESMAD de la

Policía Nacional. Lo anterior, le causó la pérdida de su ojo izquierdo; y en su casa de habitación se encontraron nueve balas de goma. Ss indica que, para la fecha de los hechos, el señor Yhon Eduar Mostacilla, laboraba en la empresa Ocupar Temporales S.A., y devengaba un salario de $868.000 pesos mensuales. Estaba afiliado a la EPS Servicio Occidental de Salud y al fondo de pensiones Protección, y tenía como beneficiarias a su compañera Ingi Yurisay Restrepo y a sus menores hijos Sair Jardany y Emily Saray Mostacilla. Se aduce que, por causa de los hechos y la limitación física padecida, fue retirado de la empresa, no ha logrado ubicarse laboralmente en otra, no puede sufragar los controles ordenados, y se afectó a los demás miembros de la familia, porque no cuentan con los servicios de salud, ni con las mismas posibilidades de recreación y educación. (Fls 56 y siguientes). 1.2. Contestación de la demanda de la Nación – Policía Nacional. A través de apoderado contesto la demanda. Se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que no hay prueba que dé cuenta que los hechos son reales o que el daño es imputable a la entidad. 4 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (65350) 190012333000201700068-01 Dijo que no hay prueba de lo hechos expuestos en la demanda. Aclaró que los grupos del Escuadrón Móvil Antidisturbios – ESMAD-, no tienen municiones de goma, como se afirma en la demanda. A lo largo de las razones de defensa, subrayó que, en este caso, la parte actora incumplió con la carga de la prueba, lo que conlleva a la negación de las súplicas de la demanda, lo que sustentó con cita y transcripción de apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado. Pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda. Fls. y siguientes. La Procuraduría 39 Judicial II para Asuntos Administrativos, conceptuó que se nieguen las pretensiones. Adujo que en este asunto no se evidencia la configuración de un daño antijurídico, toda vez que no se demostró la intervención de agentes de la entidad demandada en los hechos por los cuales se reclama; lo cual, en su sentir, constituye el incumplimiento a la carga de la prueba de la parte actora, por lo que deben negarse las pretensiones elevadas. (Fls 132 siguientes.) 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, mediante fallo de fecha 29 de agosto de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia decidió declarar administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa -Policía Nacional, por las lesiones sufridas por el señor Yhon Eduar Mostacilla Baldomero,

padecidas en hechos ocurridos el 21 de diciembre de 2014, en el Municipio de Puerto Tejada, Cauca. En consecuencia, decidió: “(…)

2. Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa -Policía Nacional, a pagar, las

siguientes sumas de dinero: a) Por concepto de perjuicios morales: La suma de SESENTA (60) SMLMV, a favor de cada una de las siguientes personas: Yhon Eduar Mostacilla Baldomero, Emily Saray Mostacilla Restrepo, Sair Jardany Mostacilla Restrepo e Ingi Yurisay Restrepo Mina. 5 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (65350) 190012333000201700068-01 a) Por concepto de daño a la salud: La suma de SESENTA (60) SMLMV, a favor de cada una de las siguientes personas: Yhon Eduar Mostacilla Baldomero”

3. La sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011. 4. 4. Negar las demás pretensiones de la demanda.

5. Condenar en costas de esta instancia a la parte demandada, según lo expuesto. Se liquidarán por secretaría.” (…) Para el A Quo conforme a la valoración del material probatorio aportado al proceso, el daño antijurídico, consistente en la lesión que sufrió el señor Yhon Eduar Mostacilla, es

imputable a la Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional, por haber sido causado en medio de un enfrentamiento entre agentes del ESMAD con integrantes de pandillas o grupos de personas que desarrollaban actos violentos objeto de control de la fuerza pública, en aras de retomar el orden público, lo que se enmarca en un rompimiento de la igualdad de las cargas públicas que el señor Mostacilla no estaba en el deber de soportar, por lo que el daño es imputable bajo el título objetivo de responsabilidad del daño especial. Señaló que, justamente, cuando se trata de daños ocasionados en medio de enfrentamientos de la fuerza pública con grupos de personas, para controlar el orden público , no se exige la demostración fehaciente de que el daño fue causado con un arma de dotación oficial o que el causante ha sido un agente del Estado; sino que ese daño resulta imputable porque la actuación del Estado se encamina al cumplimiento de sus funciones, dentro del que la persona resulta dañada de manera antijurídica, es decir, sin el deber de soportarlo, imponiéndose entonces la obligación de resarcir a su favor los perjuicios ocasionados. 1.4. Argumentos de la apelación. 1.4.1. El apoderado de la parte demandada (Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional) sustentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 29 de agosto de 2019, proferida por e Tribunal Administrativo del Cauca, argumentando: (fls. 185 a 196 del cuaderno del Consejo de Estado): 6 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (65350) 190012333000201700068-01 Señaló que los daños reclamados no se desprenden del actuar policial y que tampoco existen conductas omisivas en cabeza del Estado que comporten una falla en la prestación del servicio. Aduce que de las declaraciones que obran en el expediente, rendidas por los diferentes funcionarios policiales que estuvieron presentes el día de los hechos, no es claro evidenciar la responsabilidad de la Policía Nacional, por cuanto el demandante no es claro a la hora de señalar que funcionario en específico le causó la lesión, simplemente hace referencia que fueron los funcionarios del ESMAD, aprovechando la presencia de estos en el lugar de los hechos, para controlar una situación de alteraciones del orden publico ocasionada por enfrentamientos entre pandillas. Considera que, la parte demandante acusa inactividad probatoria, teniendo en cuenta que la carga de la prueba consiste en la regla de juicio, que les indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones resulten probados, y además para saber de antemano cual es el material probatorio idóneo que le permita hacer valer el derecho sustancial pretendido. Reitera que, al evidenciarse que se presenta carencia total de pruebas, la Policía Nacional no puede ser declarada administrativamente responsable, porque la parte actora no cumplió con el deber legal de satisfacer la carga probatoria, y por tales motivos se hacer imperioso solicitar la denegación de las pretensiones de la demanda.

2. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos Pueden ser expresados en los siguientes términos:  ¿Le asiste responsabilidad patrimonial y administrativa a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de las lesiones padecidas por el señor YHON EDUAR MOSTACILLA BALDOMERO ocurridas el 21 de diciembre de 2014, como consecuencia 7 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (65350) 190012333000201700068-01 de un impactado de proyectil de goma, disparado por miembros del grupo del ESMAD de la Policía Nacional, hechos sucedidos cuando se encontraba en su casa de habitación, en el municipio de Puerto Tejada,?  ¿La parte demandante cumplió con el deber legal de probar las causas de las lesiones padecidas y la responsabilidad del Estado en cabeza de la Policía Nacional? 2.2. Las pruebas obrantes en el proceso. Sobre la ocurrencia de los hechos que se relatan en la demanda, se destacan las siguientes pruebas allegadas al plenario: Para demostrar esos fundamentos, la parte actora allegó elementos de prueba consistes principalmente, en los registros civiles de nacimiento de los demandantes, la historia clínica, valoraciones por medicina legal, un dictamen de pérdida de capacidad laboral, y

unas piezas de una investigación penal, esto último en relación con el señor Yhon Eduar Mostacillla. De conformidad con lo previsto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse y valorarse en otro, siempre que en aquel del que proceden se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. Ahora bien, con sustento en las piezas de la investigación penal, se decretó y recaudó, como prueba de oficio la copia de la investigación preliminar No. 1946 adelantada por el Juzgado 183 de instrucción Penal Militar, que reposa en un cuaderno separado. La investigación penal, constituye una prueba trasladada, es decir, son elementos de prueba practicados válidamente en otro proceso que han sido allegados para su valoración en el proceso de la referencia. Para ser valorada, deben cumplirse los presupuestos contemplados en las normas procesales y en la jurisprudencia del Consejo 8 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (65350) 190012333000201700068-01 de Estado. El sustento normativo son los artículos 2111 y 2142 del CPACA, que i) en materia de pruebas remite a las normas del procedimiento civil, actualmente contenidas en el CGP, y ii) consagra que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula

de pleno derecho, por lo que se excluye del proceso; junto con los artículos 63 y 1744 del CGP, que i) enseña que la valoración de la prueba trasladada no vulnera el principio de inmediación y que ii) regula que la prueba trasladada se puede valorar, sin más formalidades, si cumple las siguientes condiciones: a) que se hubiere practicado a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen, y b) que se trasladen en copia auténtica. Se desataca, que lo que se traslada son las pruebas, no la interpretación o evaluación ya efectuada.

3. Caso concreto.

Conforme al análisis y valoración del material probatorio allegado al expediente, cabe advertir las siguientes situaciones, que llevan a esta Delegada de la Procuraduría General de la Nación a solicitarle al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR la decisión de primera instancia proferida del Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia de fecha 29 de agosto de 2019, conforme las siguientes consideraciones: 3.1. En el caso objeto de estudio, conforme a las circunstancias en que sucedieron los hechos y las pretensiones de la demanda, se hace necesario determinar por una parte la configuración del daño antijurídico y por otra la imputación jurídica al ente demandado, de tal manera que respecto del DAÑO cabe señalar que es, "(…) el primer elemento que se 1 “ARTÍCULO 211. RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en

materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.” 2 “ARTÍCULO 214. EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA POR LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO. Toda prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de la existencia de aquellas. La prueba practicada dentro de una actuación declarada nula, conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla.” 3 “ARTÍCULO 6o. INMEDIACIÓN. El juez deberá practicar personalmente todas las pruebas y las demás actuaciones judiciales que le correspondan. Solo podrá comisionar para la realización de actos procesales cuando expresamente este código se lo autorice.” 4 “ARTÍCULO 174. PRUEBA TRASLADADA Y PRUEBA EXTRAPROCESAL. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales.” 9 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (65350) 190012333000201700068-01 debe observar en el análisis de la responsabilidad Estatal (...)”5, el cual: "(...) i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo6"7; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente -que no se limite a una mera conjetura-, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido por el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal es decir, que sea padecido por quien lo solicita, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar o debatir el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria (...) "8. El deber de no soportar el daño puede acaecer "i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea irrazonable"9, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos "10. Ahora bien, cabe advertir que con los elementos de prueba allegados, la ocurrencia del daño antijurídico alegado por la parte actora se encuentra debidamente acreditado, consistente en que el señor Yhon Eduar Mostacilla, el 21 de diciembre de 2014, en el municipio de Puerto Tejada Cauca, sufrió una lesión en su ojo izquierdo, por un trauma o 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente:

HERNÁN ANDRADE RINCÓNBogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016)- Radicación 680012331000200100484 01 - Expediente 47.645, Consejo de Estado - Subsección C. Sentencia del catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012). Radicación: 25000-2326-000-1998-02717-01(20497). Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz. En el mismo sentido CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION TERCERASUBSECCION CConsejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZBogotá, D. C„ doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014)- Radicación número: 25000-23-26-000-1996-12794-01(28857). 6 Es el rompimiento de las cargas y beneficios republicanos del pacto social. ROUSSEAU, Jean Jacques. El contrato social. "(...) la enajenación total de cada asociado con todos sus derechos a toda la humanidad; porque, en primer lugar, dándose cada uno por entero, la condición es la misma para todos, y siendo la condición igual para todos, nadie tiene interés en hacerla onerosa a los demás. (...) En fin, dándose cada cual a todos, no se da a nadie, y como no hay un asociado, sobre quien no se adquiera el mismo derecho que se le concede sobre sí, se gana el equivalente de todo lo que se pierde y más fuerza para conservar lo que se tiene. " 7 La Corte Constitucional ha precisado que: "(...) la antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la

conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima(...) " sentencia C254 de 2003. http://wvvw.coi-teconstitucional.gov.co/RELATORlA/2003/C-254-03.htm Así mismo, se consideró: "(...) el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal - bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardíasino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación". Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. http://www.coi1econstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-285-02.htm 8 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C Sentencia del 14 de marzo de 2012. C.P. Enrique Gil Botero. Rad. 05001-23-25-000-1994-02074-01(21859). 9 Cita de la cita "(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas". PANTALEON, Fernando. "Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)". ob„ cit., p. 186. 10 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 6 de

marzo de 2012. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 66001-23-31-000-2001-0009801(24884). 10 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (65350) 190012333000201700068-01 golpe causado por un objeto contundente, que implicó finalmente, Ia pérdida funcional de dicho órgano y a la vez, le significó una pérdida de capacidad laboral del 39,20%. Lo anterior, se prueba con la historia clínica aportada del señor Yhon Eduar Mostacilla, quien recibió inicialmente atención médica en la clínica de Comfacauca en Puerto Tejada Cauca el día 21 de diciembre de 2014, hecho que se desprende de la historia clínica de oftalmología que obra a folio 7. Desde allí fue remitido a la Clínica de Oftalmología de Cali, donde, en relación con los hechos demandados, fue atendido en las siguientes fechas: los días 22 y 29 de diciembre de 2014, los días 8,19, y 27 de enero de 2015 y el 31 de julio de 2015. El motivo de consulta fue trauma en ojo izquierdo por proyectil de plástico disparado por el ESMAD, lo cual arrojó como diagnóstico trauma contuso en ojo

izquierdo, con disminución marcada de la agudeza visual. Además, por dicho diagnóstico estuvo incapacitado según se desprende de las órdenes y el informe de incapacidades que reposan en el plenario. En la última consulta se prescribió que no había posibilidad de tratamiento, por lo que debía ser valorado para la determinación de la pérdida de capacidad visual y laboral. Finalmente, el señor Mostacilla fue valorado por medicina legal, en cuyos dictámenes se lee que la lesión se causó con un elemento contundente y que significó la pérdida de la visión del ojo izquierdo, y según el dictamen de pérdida de capacidad laboral de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, ello corresponde a una pérdida de capacidad laboral de 39,20%. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación que permita determinar si dicho daño puede ser atribuido fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, en tal sentido, para establecer la responsabilidad administrativa de la entidad demandada, considera esta Delegada del Ministerio Público, en aplicación de los parámetros normativos, jurisprudenciales y doctrinarios, valorar la indagación preliminar No. 1946 tramitada por el Juzgado 183 Penal Militar, dentro de la denuncia penal adelantada por el señor Yhon Eduar Mostacilla Baldomero, contra la policía Nacional, por los hechos que le causaron la lesión en su ojo izquierdo, toda vez que, fue adelantada por la entidad

demandada, y además fue empleada en sus alegatos de conclusión en primera instancia de este proceso, al citar y trascribir en extenso apartes de las declaraciones y de las 11 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (65350) 190012333000201700068-01 decisiones allí contempladas, y además citadas para sustentar el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia que resultó adversa a sus intereses. Al examinar las pruebas aportadas dentro del proceso que se adelantó en el juzgado 183 Penal Militar, (prueba trasladada) quedó demostrado que el 21 de diciembre de 2014, en el Municipio de Puerto Tejada, Cauca, se presentaron una serie de actos de violencia generados por personas pertenecientes a dos pandillas, resultando muerta una persona que al parecer pertenecía a una de las pandillas denominada “Los Dandis” y que habría sido ultimada por miembros de la pandilla “los 23”, motivo por el cual se habrían desencadenado los hechos de violencia. En tal sentido, se tiene acreditado que, para el control de tales actos violentos, se recibió el apoyo del Escuadrón Móvil Antidisturbios – ESMAD-; esto se desprende de los registros de la minuta de servicios de la Estación de

Policía de Puerto Tejada, y con la minuta en la que se solicitó la intervención del ESMAD, obrantes a folios 18 y siguientes del cuaderno de la investigación penal. De las pruebas allegadas, de igual manera, se evidencia qué para el día de los hechos, el grupo ESMAD estaba conformado por 15 agentes aproximadamente, quienes portaban el uniforme que los identifica, y los elementos usuales tales como gas lacrimógeno y bastones. En particular, para ese día, 6 agentes tenían armas de letalidad reducida, a saber: fusil