PGN - VALORACION PROBATORIA - Diferenciación de análisis desde la vista penal la fiscal y

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., junio veintiuno (21) de dos mil siete (2007). Aprobado en Acta de Sala No. 25.

Radicación No.: 161-3372 (165-90889/02).

Disciplinado: Juan Carlos Duarte Torres.

Cargo y Entidad: Presidente Empresa Colombiana de

GasECOGAS.

Origen: Informe oficial.

Fecha Hechos: 30 de julio de 2002.

Asunto: Apelación de fallo.

P.D. Ponente: Dra. DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ.

La Sala Disciplinaria en ejercicio de la competencia otorgada en el numeral 1º del artículo 22 del Decreto 262 del 2000, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado JUAN CARLOS DUARTE TORRES, revisa la decisión adoptada mediante providencia del 21 de septiembre de 2006 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante la cual sancionó al implicado con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cuatro (4) meses.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Santander, mediante oficio del 31 de julio de 2003, remitió el informe de traslado de hallazgos disciplinarios No. 050, a través del cual se informa sobre posibles irregularidades en el contrato No. ECG-VIO115-02 celebrado por la Empresa ECOGAS, detectadas por el equipo de auditoria como resultado del control fiscal efectuado a dicha empresa

(fls. 1 a 140 C.O.1).

Radicación No.161-3372.

2. La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal por auto del 12 de noviembre de 2003, dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra JUAN CARLOS DUARTE TORRES, Presidente de la Empresa ECOGAS, notificada por edicto previa citación al implicado a la cual no compareció (fls. 174 a 179 C.O.1), y 214 a 219 C.O.2); formuló pliego de cargos mediante auto del 13 de diciembre de 2005 (fls. 221 a 237 C.O.2), notificado por edicto el disciplinado al no concurrir a la citación efectuada, y en forma personal su apoderado (fls. 242 a 244 y 250 C.O.2); se presentó el correspondiente memorial de descargos (fls. 251 a 267 C.O.2), por auto del 22 de mayo de 2006 se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 304

C.O.2), que fue comunicado y notificado por estado al implicado y su apoderado (fls. 306 a 311 y 319 C.O.2), utilizándose este derecho (fls. 312 a 318 C.O.2).

3. Se profirió fallo de primera instancia el 21 de septiembre de 2006, sancionando al disciplinado con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cuatro (4) meses, decisión notificada por edicto previa citación al implicado y su apoderado (fls. 341 a 358, 371 a 375 C.O.2), contra la cual se interpuso recurso de apelación (fls.

376 a 407 C.O.2), que fue concedido por auto del 4 de diciembre de 2006 (fl. 408 C.O.2). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal mediante proveído del 21 de septiembre de 2006 profirió fallo de primera instancia. El análisis efectuado en relación con las conductas cuestionadas al disciplinado JUAN CARLOS DUARTE TORRES, en su condición de Presidente de ECOGAS, fue el siguiente:

1. Respecto al cuestionamiento formulado en el primer cargo.

Se reprochó al disciplinado haber desconocido los principios de transparencia y selección objetiva, al celebrar el 31 de julio de 2002 el contrato No. ECG-VIO-115-02, cuyo objeto fue el corte, rebisalamiento y revestimiento de tubería desnuda de 20”, por un valor de $925.459.303, porque en los términos de referencia no se determinaron los criterios para la valoración objetiva de las propuestas, en el acta de 2 Radicación No.161-3372. adjudicación no se hizo una sustentación objetiva de la selección del contratista, y la escogencia del contratista debía surtirse por el trámite del concurso de mérito contenido en el numeral 3º del artículo 25 del Acuerdo 011 del 19 de marzo de 1998. Sobre el aspecto alusivo a que en los términos de referencia no se determinaron los criterios para la valoración objetiva de las propuestas, señaló el a quo dichos términos obrantes a folios 277 a 293 del C.O.2, solo incluyeron aspectos

relacionados con las condiciones que debería contener la propuesta, como pólizas, requisitos de las personas naturales o jurídicas, condiciones económicas, financieras y técnicas, adoleciendo de los criterios de ponderación de los factores sobre los cuales debía versar la calificación de las ofertas que se presentaran, conforme al parágrafo segundo del artículo 12 del Acuerdo 011 de 1998, que indica que el ofrecimiento más favorable es aquel que se hace con fundamento en los factores de experiencia, cumplimiento, organización, equipos, plazo y precios, por lo que no se garantizaba una selección objetiva del contratista. Sobre el aspecto relativo a que en el acta de adjudicación no se hizo una sustentación objetiva de la selección del contratista, adujo el a quo los criterios de ponderación no fueron objeto de cuantificación por parte de la entidad contratante, por cuanto en el acta de adjudicación solo se dijo que con ocasión de la invitación se presentaron tres propuestas y que la oferta presentada por Jhon Mario Acuña era la más recomendable para la entidad, pero sin que se contara con fórmulas de calificación que permitieran determinar cual de los proponentes presentó las mejores condiciones frente a los requerimientos solicitados por la entidad y el puntaje a asignar a cada uno de ellos. Desestimó el argumento defensivo consistente en que el artículo 12 del Acuerdo 011 de 1998, facultaba hacer las comparaciones mediante el simple cotejo de los ofrecimientos, sin que fuera necesario dejar huella de tal comparación, indicando el fallador de primera instancia que la norma impone la necesidad de hacer una comparación detalladas de los criterios de evaluación, por ello en los pliegos se debe

precisar la manera en que se efectuará la valoración o ponderación de los factores de selección, concluyendo la responsabilidad del disciplinado por los aspectos referidos, pues como responsable de la actividad contractual, desconoció los numerales 5 y 6 del artículo 8 y el artículo 12 del Acuerdo 011 de 1998. 3 Radicación No.161-3372. Sobre el aspecto referente al trámite seguido para la selección del contratista, determinó el a quo que procedía la absolución del disciplinado, porque no se requería agotar el procedimiento del concurso de mérito descrito en el numeral 3º del artículo 25 del Acuerdo 011 del 19 de marzo de 1998, como quiera que el mismo solo estaba previsto para los contratos de consultoría. Precisó que conforme al numeral 2º del artículo 25 ídem, para los contratos superiores a 1.000 SMLMV y hasta 3.000 SMLMV, se debía efectuar invitación privada, trámite que se imprimió al contrato en estudio, teniendo en consideración la cuantía del contrato, cuyo monto ascendió a $925.459.543, equivalente a 2.995 SMLMV, teniendo en consideración que el salario mínimo para el año 2002 fue de $309.000. Grado de culpabilidad y calificación de la falta. El grado de culpabilidad fue calificado a título de culpa grave, teniendo en consideración que la elaboración de los términos de referencia estuvo a cargo de otros funcionarios distintos al disciplinado, y porque de las pruebas no es posible determinar que el querer del implicado estaba dirigido a desconocer las normas citadas y obtener el resultado producido con su actuación. Señalando que lo anterior no exime de responsabilidad al disciplinado, quien como

responsable de la actividad contractual de la entidad, faltó al deber objetivo de cuidado al no disponer la verificación de todos los soportes para evitar la consolidación de la conducta imputada, al asumir sin discernimiento alguno la veracidad de todos los documentos precontractuales en los que se fundó la celebración del acto bilateral cuestionado. Atendiendo el grado de culpabilidad efectuado sobre la conducta se dio aplicación al numeral 9º del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, que establece que la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave se considera falta grave, por lo tanto calificó la falta como grave.

2. Respecto al cuestionamiento formulado en el segundo cargo.

4 Radicación No.161-3372. Se cuestionó al disciplinado celebrar el 31 de julio de 2002 el contrato No. ECG-VIO115-02, sin haber elaborado los estudios de conveniencia y factibilidad, por cuanto los mismos no fueron encontrados, y desconocer el principio de planeación por que a los 9 días de celebrado se procedió a su suspensión. El Estatuto Contractual de ECOGAS, dispone el acatamiento del principio de economía, entre otros, principio que exige que previo al inicio del proceso de selección o a la firma del contrato, se analice la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, se impartan las autorizaciones y aprobaciones, se elaboren los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones necesarios. El a quo determinó con fundamento en el Acta del 10 de julio de 2002, visible a folio

36 del C.O.3, suscrita por el Director de Ingeniería y Operaciones, el Jefe del Área de Ingeniería y Operaciones, el Supervisor de Operaciones y Mantenimiento, el Coordinador del Gasoducto Cusiana –Bogotá, el ingeniero de soporte de gestión y el ingeniero del Gasoducto Centro Oriente, en la cual se estableció el estado actual de la tubería y se decidió el tipo de revestimiento a utilizar en la tubería de 20” de diámetro que se encontraba en la bodega de Honda, que la entidad si elaboró los estudios de conveniencia para la celebración del contrato porque estableció la labor a realizar y la forma en que se desarrollaría. Pero estableció que los estudios fueron incompletos porque no se determinó la necesidad de contar con la interventoría de tiempo completo en el lugar donde se iba a ejecutar la obra, por lo que fue necesario suspender el contrato por un término de 8 semanas a fin de contratar la interventoría, como se indicó en el acta de suspensión suscrita el 9 de agosto de 2002, visible a fol 28 C.O.1, puesto que la interventoría designada en el contrato a cargo del Director de Ingeniería y Operaciones de la entidad, no era suficiente en razón a que se requería la presencia de un interventor durante todo el tiempo de ejecución del acto consensual; resaltando que la causa referida fue la única que originó la suspensión del contrato, y no otros aspectos como fue indicado en el escrito de exculpaciones. Concluyó que la conducta endilgada existió, por cuanto la planeación contractual implica establecer todas las condiciones necesarias para su realización, la ejecución idónea y oportuna y evitar la

paralización, por lo cual el disciplinado inobservó los numerales 7 y 11 del artículo 9º del Estatuto contractual de ECOGAS, que impone la obligación de elaborar antes de 5 Radicación No.161-3372. la celebración del contrato los estudios necesarios, lo cual implica determinar las condiciones para el desarrollo del negocio jurídico. Grado de culpabilidad y calificación de la falta. El grado de culpabilidad fue calificado a título de culpa grave, teniendo en cuenta que los estudios previos del contrato estuvieron a cargo del Comité Técnico, conforme al fl. 36 C.O.3, por lo tanto no era posible determinar que la actuación del implicado estuvo orientada a desconocer las disposiciones que regulan la preparación del contrato, sino a la falta de cuidado en el ejercicio de sus funciones como Presidente de la entidad, al no determinar si los estudios realizados eran suficientemente completos para el desarrollo del contrato, falta de cuidado que se deriva de la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual de la entidad, conforme al numeral 5º del artículo 10 del Estatuto Contractual de ECOGAS. Atendiendo el grado de culpabilidad efectuado sobre la conducta, dio aplicación al numeral 9º del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, que establece que la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave se considera falta grave, por lo tanto calificó la falta como grave. Dosimetría de la sanción. Para dosificar la sanción el a quo aplicó el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, que indica que la sanción para las faltas graves culposas es suspensión en el

cargo, y el artículo 46 ídem, que señala que la suspensión va de uno a doce meses. En relación con la primera imputación determinó que la sanción a imponer sería de dos meses de suspensión, en consideración a que el disciplinado como Presidente de la entidad tenía su cargo la dirección de la actividad contractual, por lo que debía observar el cumplimiento de todas las actividades que la rigen, sin embargo precisó que la actuación no generó perturbación en el servicio ni afectó ningún derecho fundamental. En relación con la segunda imputación indicó el a quo que la sanción de suspensión se aumentaría en dos meses más, con fundamento en el numeral 2º del artículo 47 6 Radicación No.161-3372. del C.U.D, precisando que la suspensión del contrato no generó perjuicios pecuniarios para la entidad, y el contrato se cumplió a cabalidad como se desprende del acta de liquidación visible a folios 18 y 19 C.O.3. En conclusión la sanción impuesta fue de cuatro (4) meses de suspensión en el cargo, y en el evento que el disciplinado no esté en el ejercicio del mismo, indicó que se daría aplicación al artículo 44 ídem, debiendo convertirse el término de la sanción o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, que deberá tasarse atendiendo la certificación obrante a folio 293. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del disciplinado mediante memorial visible a folios 376 a 407 del C.O.2, interpone y sustenta el recurso de apelación, solicitando se revoque el fallo

impugnado se ordene el archivo definitivo del proceso por la inexistencia de falta disciplinaria imputable al investigado. - Señala que en el folio 5 del fallo impugnado el a quo indicó que el proceso se ajustó en su forma y términos a los lineamientos previstos en el artículo 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002, norma que alude exclusivamente al proceso verbal, que no tiene que ver con este caso, por tanto la afirmación carece de soporte. - Manifiesta que los términos previstos en los artículos 150, 156 y 169 de la Ley 734 de 2002 para las diferentes etapas del proceso disciplinario, se excedieron sin justificación legal, acarreando la nulidad de la actuación, pues no se trata de una falencia de menor entidad, dado que la Constitución Política en el artículo 29 y el artículo 6º del C.U.D., imponen a la administración el deber ineludible de cumplir de manera estricta las normas que regulan el procedimiento. - Indica que el fallo de primera instancia cambió la base normativa señalada en el pliego de cargos como normas presuntamente violadas con las conductas cuestionadas en los dos cargos que le fueron formulados al disciplinado. 7 Radicación No.161-3372. Así, respecto al primer cargo, precisa la defensa que en el pliego de cargos se indicó como norma presuntamente violada el artículo 8º numerales 1º y 6º del Acuerdo 011 del 19 de marzo de 1998, Reglamento de Contratación de ECOGAS, pero en el fallo se cambió la base normativa de la conducta por la cual se sancionó, incluyendo una nueva norma, el numeral 5º del artículo 8º de dicho reglamento, sin que se hubiera

variado el pliego de cargos, posibilidad que prevé el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, antes del fallo de primera instancia fundado en error en la calificación jurídica o en prueba sobreviniente, decisión que en el evento de adoptarse debe ser notificada al disciplinado para que pueda ejercer su derecho a una defensa adecuada, por lo que al no cumplirse estas exigencias legales la inclusión efectuada en el fallo vulnera el derecho a la defensa, por lo tanto el cargo no puede prevalecer. Y frente al segundo cargo, señala la defensa que en el pliego de cargos se indicó como norma presuntamente violada el artículo 9º numeral 11 del Acuerdo 011 del 19 de marzo de 1998, Reglamento de Contratación de ECOGAS, pero el fallo al sancionar incluyó el numeral 7º de este artículo, lo cual impidió plantear argumentos de defensa en relación con esta norma, quebrantándose la garantía constitucional del debido proceso. - Allega como prueba el texto de los términos de referencia del contrato 115-02 y solicita se reciba el testimonio del señor Mario Acuña, sobre las razones que llevaron a ECOGAS a acordar con el contratista la suspensión del contrato 115-02, indicando la dirección a la cual puede ser citado. - Defensa de fondo en relación con la determinación de responsabilidad disciplinaria adoptada en el fallo impugnado en relación con el primer cargo. Aduce que el artículo 12 del Acuerdo 011 de 1998 no impone un deber diferente al de seleccionar objetivamente al contratista, el cual cumplió el disciplinado atendiendo el deber de escoger el ofrecimiento más favorable para la entidad, sin que la

Procuraduría aportara prueba demostrativa de lo contrario, o de un beneficio personal del disciplinado, o favorecimiento a terceros, o afectación de la transparencia en la selección del contratista. Considera que la definición de ofrecimiento más favorable no trae aparejada una obligación para el administrador, y 8 Radicación No.161-3372. que el a quo impuso la sanción porque a su juicio el pliego de condiciones no señaló los criterios de ponderación. Manifiesta que el pliego de condiciones en el numeral 15 (fl. 8 de los mismos), si contenía los criterios de ponderación para seleccionar al contratista, al indicar: “ECOGAS se reserva el derecho de aceptar la propuesta que a su juicio y de acuerdo con los términos de referencia, sea la más ventajosa para sus intereses. En todo caso la adjudicación se efectuará a la propuesta que cumpla con todos los requisitos legales y requerimientos de tipo técnico, de personal y que se ajuste a los parámetros económicos.”, diciendo que los requisitos legales eran los descritos en el artículo 12 del Acuerdo 011 de 1998; los requerimientos técnicos estaban expresados en los términos de referencia y aludían al tipo y especificaciones del recubrimiento protector que la tubería debía recibir; los requerimientos de personal también están delimitados en los términos de referencia y ECOGAS cumplió con la designación anticipada del interventor, en el Director de Ingeniería y Operaciones; concluyendo que no existe fundamento fáctico demostrado para el cargo, por ende tampoco para la sanción. Aduce que la conducta desplegada se encuentra justificada porque fue desarrollada

con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 011 de 1998, norma que define dos opciones enlazadas por la conjunción o, disyuntiva, así para los casos de contratación directa, como el cuestionado, permitía para escoger la oferta más conveniente, acudir al simple análisis previo a la suscripción del contrato, a diferencia de los casos adjudicados por licitación, en cuyo evento el funcionario debía remitirse al estudio que le permitiera ponderar de manera precisa y detalladas aspectos como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo y precio para comparar las varias propuestas en cada uno de estos parámetros, manifestando que la diferencia entre estos dos mecanismos permitidos por la norma, radica en el nivel de complejidad de la revisión de las ofertas y los estudios que sobre las mismas deba efectuar el comité evaluador o el funcionario competente para adjudicar. - Defensa de fondo en relación con la determinación de responsabilidad disciplinaria adoptada en el fallo impugnado en relación con el segundo cargo. 9 Radicación No.161-3372. Señala que el artículo 9º del Estatuto Contractual de ECOGAS, impone el principio de economía en los contratos, sin que los numerales 7 y 11 de esta disposición, base de la sanción, de manera especifica y concreta exijan que se tomen decisiones anticipadas sobre el manejo de la interventoría, hecho por el cual el a quo dedujo responsabilidad; las exigencias concretas se reducen a contar con las autorizaciones, los estudios de conveniencia y los pliegos o términos de referencia. Sostiene que el a quo concluyó sin soporte probatorio que el disciplinado no cumplió

con la obligación que tenía de determinar las condiciones necesarias para el desarrollo del negocio jurídico que pretendía celebrar, y de forma contraevidente porque contrario a sus propios análisis adoptó decisiones que carecen de prueba eficaz, señalando que a folio 14 de fallo el a quo concluyó “De lo anterior, es posible determinar, que la entidad si elaboró los estudios de conveniencia para la celebración del cuestionado contrato, lo cual demuestra que sí se cumplió con la elaboración de los estudios requeridos por las normas, puesto que en el documento en mención, no sólo se determinó la labor a realizar sino también la forma en que la misma se desarrollaría.” Indica que pese a que en el fl. 14 del fallo se anotó “No obstante lo anterior, los estudios celebrados fueron incompletos si se tiene en cuenta que en ellos no se determinó la necesidad de contar con una interventoría de tiempo completo”, la afirmación se aparta de la realidad, porque en el numeral 10 del pliego de condiciones o términos de referencia, ECOGAS ordenó que “La interventoría estará a cargo del director del ingeniería y operaciones de la vicepresidencia de ingeniería y operaciones, quien podrá delegar en un tercero y que verificará las cantidades y calidad de la obra ejecutada.”, lo cual demuestra que ECOGAS designó anticipadamente al interventor, delimitando su tarea, previsión que fluye directamente de la ley que obliga a contar con interventoría a lo largo del contrato, más no depende de que se tenga prevista en el pliego de condiciones, por lo tanto es errónea la conclusión de calificar de incompletos los estudios porque supuestamente

no incluyeron la necesidad de contar con la interventoría de tiempo completo. Aduce que cosa distinta es que a lo largo de la ejecución contractual se hubiera podido observar la necesidad de que el interventor fuera una persona ajena a ECOGAS, que pudiera contar no solo con el tiempo sino con la infraestructura para atender a cabalidad la tarea de supervisar la ejecución contractual, ya que a través 10 Radicación No.161-3372. de este contrato se buscaba preservar la integridad de la tubería, labor que depende mucho de las condiciones metereológicas, dado que los reactivos químicos del revestimiento protector tienen comportamiento favorable de acuerdo a esas condiciones, por ello se dio la necesidad de modificar sobre la marcha del contrato la decisión preliminar adoptada sobre la interventoría, contratando un nuevo interventor. - Planteamientos comunes frente a los dos cargos. Responsabilidad objetiva. Manifiesta que frente a los dos cargos imputados parece que el a quo planteó la responsabilidad objetiva, al aceptar al momento de calificar la falta que las conductas investigadas no fueron autoría del disciplinado, y sin embargo concluyó que era responsable, fundado en el simple resultado objetivo de la pretendida lesión al rol funcional que cumplía. Antecedentes sobre el mismo caso. Señala que el a quo al momento de proferir el fallo no tuvo en cuenta el argumento expuesto en el memorial de descargos alusivo a decisiones proferidas por la Contraloría y la Fiscalía, organismos que revisaron la conducta del disciplinado frente a las mismas actuaciones cuestionadas verificando su conformidad con el ordenamiento legal, las cuales reitera y solicita, sin desconocer la autonomía

funcional de los entes estatales, que en aras del debido proceso se adopte una determinación concordante con las conclusiones alcanzadas en dichas decisiones. La Contraloría General de la República surtido el trámite del juicio fiscal con radicación 108, en decisión del 25 de noviembre d 2005 cesó la acción fiscal y ordenó el archivo de las diligencias, por no encontrar mérito alguno para dictar decisión contra el presidente de ECOGAS por el contrato 115-02. La Fiscalía adelantó contra el disciplinado el sumario 710511 por los mismos hechos materia de este proceso disciplinario, adoptando la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá decisión de preclusión definitiva de la investigación. 11 Radicación No.161-3372.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

1. NULIDAD PLANTEADA. 1.1. En el memorial de apelación se invoca la nulidad de la actuación porque se excedieron sin justificación legal los términos de las etapas del procedimiento ordinario, previstos en los artículos 150, 156 y 169 de la Ley 734 de 2002, desconociendo el deber ineludible de cumplir de manera estricta las normas que regulan el procedimiento, previsto en el artículo 29 Constitucional y 6º del C.U.D.

La Ley 734 de 2002 al regular el procedimiento ordinario dispuso en el artículo 150 que la indagación preliminar tendría una duración de seis (6) meses, en el artículo 156 determinó que el término de la investigación disciplinaria sería de seis (6) meses contados a partir de la decisión de apertura, y en artículo 169 estableció que el

funcionario de conocimiento proferiría el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes al vencimiento del término para presentar descargos o al del término probatorio en caso contrario. En el caso bajo examen, sea lo primero indicar que no hubo etapa de indagación preliminar, la cual no es obligatoria, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal con fundamento en el informe de traslado de hallazgos disciplinarios de la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Santander, dispuso la apertura de investigación disciplinaria por auto del 12 de noviembre de 2003, es decir que el término de seis meses vencía el 11 de mayo de 2004. Debe precisarse que el término que dispone la ley para adelantar la etapa de investigación, tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, esclarecer los motivos determinantes, las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado, en los términos del artículo 153 de la Ley 734 de 2002, es decir el término de seis meses se circunscribe a la práctica de pruebas, que incluye la orden para su práctica, la realización de diligencias, la solicitud de pruebas y su recepción, sin que la ley hubiera previsto que dentro de dicho término se deba efectuar la labor de 12 Radicación No.161-3372. evaluación de la investigación disciplinaria, que implica el análisis del material probatorio recaudado, que permitirá determinar si se adopta la decisión de formular

pliego de cargos, de reunirse los requisitos legales para ello, o si se adopta la decisión de archivo de las diligencias. Precisado lo anterior, procede indicar que las pruebas que fueron ordenadas en el auto de apertura de investigación del 12 de noviembre de 2003, fueron practicadas dentro del término de los seis (6) meses previsto en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, como se corroboraba a folios 180 a 210 del C.O.1, 210 a 220 del C.O.2 y 2 a 72 del C.O.3, lo cual conduce a concluir que no tiene asidero fáctico la nulidad invocada. En cuanto al término para fallar, aunque se superó el señalado en la Ley, partiendo de su contabilización a partir del día siguiente de la presentación de los alegatos de conclusión el 5 de junio de 2006 y el fallo el 21 de septiembre del mismo año, no se puede sostener que la actuación procesal se afecte de nulidad, pues de una parte la superación de dicho término no configura una circunstancia impeditiva para ejecutar la competencia de proferir la decisión de fondo de primera instancia, lo único que condiciona el ejercicio de la potestad disciplinaria es que se presente el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, a la cual está ligada el derecho del investigado a que se le defina su situación jurídica, como parte integrante de la garantía del debido proceso, interés que naturalmente también tiene el ente de control disciplinario, que los procesos concluyan con decisiones de fondo que definan la conducta objeto de investigación, buscando siempre garantizar la seguridad y certeza jurídica, el debido proceso, el principio de celeridad y la eficacia del derecho

sustantivo; de otra parte, frente al cumplimiento de los términos procesales para proferir determinadas decisiones o adelantar las etapas del procedimiento disciplinario, debe tenerse muy presente que un retraso o mora en su observancia, impone que se valore si esta circunstancia fue justificada o no en el contexto de la carga laboral del funcionario para el momento determinado, sin que el proceso que es objeto de análisis sea el escenario que permita efectuar dichas valoraciones. En conclusión, se negará la nulidad invocada por la defensa, pues no se observa afectación sustancial del debido proceso, ni del derecho a la defensa como parte integrante de éste. 13 Radicación No.161-3372. 1.2. En el recurso de apelación la defensa manifiesta que en el folio 5 del fallo de primera instancia, se consignó que el trámite seguido en este proceso se ajustó en cuanto a la forma y términos a los lineamientos previstos en los artículos 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002, norma que alude exclusivamente al proceso verbal, que no tiene que ver con este caso, por tanto la afirmación carece de soporte. Aunque no fue planteado como causal de nulidad, será analizado en este acápite para determinar si la circunstancia descrita afecta el procedimiento surtido. Como lo manifiesta la defensa, los artículos 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002 regulan el procedimiento verbal, por el cual no se surtió el trámite del presente proceso, sino por el procedimiento ordinario, como lo evidencia la actuación procesal, por lo tanto el fallador de instancia se equivocó al indicar las disposiciones pertinentes del C.D.U, reguladoras del procedimiento ordinario que