PGN - VALORACION PROBATORIA - Documentación soporte del ejercicio como apoderado de entida

ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA-Contra Representante a la Cámara por violación al régimen de incompatibilidades RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES-Definición legal Conforme se expuso ampliamente en el primer proceso, en el caso de los congresistas, la incompatibilidad equivale a la prohibición de realizar actividades que por disposición constitucional no pueden coexistir con sus funciones, salvo las excepciones legales. Su finalidad es evitar que confundan sus intereses privados con los públicos que representan, y que al ejercer la actividad prohibida y prevalidos de su condición puedan obtener provecho en nombre propio o ajeno, en contra de claros criterios de igualdad, moralidad, eficacia, entre otros, que deben sustentar la función pública conforme al artículo 209 constitucional. RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES-Ejercicio de la función de Congresista y la de abogado de entidad pública RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES-Excepciones respecto a congresistas En el artículo 283 enumeró las excepciones a las incompatibilidades, de las cuales se relacionan con dicha causal las señaladas en los numerales 2°, 3°, 5°, 6° y 8°, sobre diligencias administrativas y jurisdiccionales en las condiciones y con las personas allí indicadas; reclamos por el cobro de tributos o multas a las mismas; peticiones a funcionarios de la Rama Ejecutiva, gestiones ante el Gobierno e intervención ante organismos del Estado en beneficio de los habitantes de su circunscripción y de la comunidad en general. VALORACIÓN PROBATORIA-Documentación soporte del ejercicio como apoderado de entidad estatal por parte de Congresista

CONTRATO DE MANDATO-Características RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES-La inactividad del contrato de mandato no impide su configuración Con fundamento en lo anterior se determinó entonces la existencia de la causal de incompatibilidad alegada, como también que la ausencia de actuación en los procesos no impedía que se configurara porque el hecho que la generaba era ser apoderado, condición que permanecía mientras no se renunciara al poder o el otorgante no lo revocara. Se resaltó que esa expresión ser apoderado utilizada por el constituyente en la causal en mención no permite considerar que para su configuración dependa de la actuación que como apoderado realice el congresista, pues de haber sido así otra sería la redacción del precepto constitucional o la precisión de su alcance; razón por la que era suficiente que fuera apoderado y se demostrara ese hecho durante su desempeño como congresista. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 19266 2 RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES-La perención del proceso no impide su configuración de apoderado y Congresista Tampoco influye en la formación de la causal la inactividad de los procesos que conlleve decretar su perención por parte del juez y el consecuente cese de los efectos de los poderes conferidos, según lo reclamó el representante investigado, porque en primer lugar, esa figura como forma de terminación anormal del proceso no está autorizada cuando las entidades territoriales son demandantes, según el artículo 148 del C.C.A.,

aplicable al municipio en este caso, y en segundo lugar, no es una obligación legal impuesta al juez, sino una facultad oficiosa que en todo caso debe decretar mediante una providencia, previa la formalidad indicada en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y mientras no se decrete el proceso sigue activo. RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES-Permanece mientras el Congresista no renuncie a la calidad de apoderado de entidad pública Por consiguiente, en la medida en que el congresista no ha renunciado al poder conferido ni éste le ha sido revocado y el proceso no ha terminado, se puede predicar que él es apoderado y en esa condición potencialmente está facultado para realizar cualquier actuación como tal, independiente de que la realice o no. 3 Expediente 19266 Concepto 028-60366/PI 09-66 Bogotá, D. C. 26 de febrero de 2013 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 11001031500020120096600

Acumulado al 11001031500020110153000

Asunto: Pérdida de Investidura Representante a la

Cámara NICOLAS ANTONIO JIMENEZ PATERNINA Actor: FERNANDO JOSE TOVAR CORRALES Por virtud de la agencia especial conferida por el señor Procurador General de la Nación, el Ministerio Público a través de la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado interviene dentro de la oportunidad legal en el proceso

acumulado de la referencia, en los siguientes términos:

ANTECEDENTES

1. La demanda.

El ciudadano Fernando José Tovar Corrales solicita que se declare la pérdida de investidura del congresista Nicolás Antonio Jiménez Paternina por vulnerar el régimen de incompatibilidades, porque fue elegido representante a la Cámara por el departamento de Córdoba para el actual período 2010 – 2014, y que no obstante encontrarse en ejercicio de ese cargo desde su posesión, se mantiene como abogado del municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba), en procesos ejecutivos radicados en el juzgado promiscuo municipal de dicha localidad. 1.1 Fundamento de la demanda. El demandante expone en el presente asunto que el congresista incurre en la causal de incompatibilidad prevista para los servidores públicos en los artículos 39 numeral 1° literal b) de la ley 734 de 2002 – Código Unico Disciplinario – y 29 de la ley 1123 de 2007 – Código Disciplinario del Abogado – puesto que ostenta la calidad de servidor público. Expediente 19266 4

2. La contestación de la demanda.

El congresista sostiene que dejó de actuar como abogado mucho antes de ostentar esa dignidad, y que de acuerdo con la prevalencia del criterio material sobre el formal en asuntos sancionatorios, no es suficiente para estructurar la causal que figure como apoderado, pues se le debe comprobar que obró como tal durante el tiempo de la incompatibilidad. Refiere de algunos procesos que adelantaba, la terminación por pago, la liquidación final del crédito cobrado, la inactividad aunque no se decretara su

perención, y la creación de la jurisdicción coactiva en los municipios, lo cual confirma que no actuó después de iniciar su labor congresal. Presentó las excepciones de pleito pendiente porque se adelanta otro proceso en su contra por la misma causal, y de cosa juzgada cuando se dicte la sentencia en él. Por este motivo adujo la nulidad por falta de competencia del Consejo de Estado para juzgarlo otra vez por el mismo hecho. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe establecer si el congresista Nicolás Antonio Jiménez Paternina vulneró el régimen de incompatibilidades, teniendo en cuenta que por el mismo hecho se tramita un primer proceso al que se acumuló el presente asunto, y que en aquel se celebró audiencia pública el 28 de agosto de 2012 y se encuentra pendiente de fallo.

1. Sobre las excepciones y la nulidad propuestas.

Previamente se debe precisar que por virtud de esa acumulación, decretada mediante auto del 11 de enero de 2013, no procede examinar la excepción de pleito pendiente propuesta en este caso y sustentada en la existencia de ese primer proceso, por sustracción de materia. En efecto, al quedar acumulados ambos procesos se decidirán en la misma sentencia conforme lo impone el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual pierde ese carácter de pleito pendiente que traía. Por esa razón tampoco procede el estudio de la nulidad sobre la falta de competencia del Consejo de Estado, por el hecho del doble juzgamiento que propone el demandado sustentado en la existencia de dicho proceso. En cuanto a la excepción de cosa juzgada su examen requiere la existencia de un

fallo que hubiera decidido el primer proceso, exigencia que en este caso no se cumple porque se encuentra pendiente de fallo.1 En ese orden, frente al hecho de que el congresista obre como apoderado ente entidades públicas en el cual se invoca la causal, corresponde el siguiente examen, al unísono con la intervención realizada en el primer proceso: 1 Sobre los principios de la cosa juzgada y el non bis in ídem y la existencia de un proceso resuelto con base en el cual se aplican en otro, la sentencia T-162 de 1998 de la Corte Constitucional. 5 Expediente 19266

2. La causal.

La Constitución Política establece en el artículo 183 que los congresistas perderán su investidura, entre otras causas, “por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades”. En armonía con dicho precepto en el artículo 180 enumera los casos de incompatibilidad, entre los cuales prevé en el numeral 2° que los congresistas no podrán: “Gestionar en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por si o por interpuesta persona, contrato alguno. La ley 5ª de 1992 definió en el artículo 281 las incompatibilidades como todos los actos que no pueden realizar o ejecutar los congresistas durante el período de ejercicio de la función, y reprodujo en el numeral 2° del artículo 282 la causal consagrada en el precepto constitucional antes mencionado. En el artículo 283 enumeró las excepciones a las incompatibilidades, de las cuales se relacionan con dicha causal las señaladas en los numerales 2°, 3°, 5°, 6° y 8°,

sobre diligencias administrativas y jurisdiccionales en las condiciones y con las personas allí indicadas; reclamos por el cobro de tributos o multas a las mismas; peticiones a funcionarios de la Rama Ejecutiva, gestiones ante el Gobierno e intervención ante organismos del Estado en beneficio de los habitantes de su circunscripción y de la comunidad en general. Conforme se expuso ampliamente en el primer proceso, en el caso de los congresistas, la incompatibilidad equivale a la prohibición de realizar actividades que por disposición constitucional no pueden coexistir con sus funciones, salvo las excepciones legales. Su finalidad es evitar que confundan sus intereses privados con los públicos que representan, y que al ejercer la actividad prohibida y prevalidos de su condición puedan obtener provecho en nombre propio o ajeno,2 en contra de claros criterios de igualdad, moralidad, eficacia, entre otros, que deben sustentar la función pública conforme al artículo 209 constitucional.3 La prohibición de ser apoderados ante las entidades públicas que se invoca en este caso fue justificada por el constituyente en la excepcional capacidad de influencia de los parlamentarios que podía darse sobre quienes manejaban recursos públicos o decidían asuntos públicos, y las condiciones inequitativas de competencia con el común de las personas.

3. El caso concreto. 2 En tal sentido la sentencia C-349 de 1994 de la Corte Constitucional. 3 Sobre este aspecto las sentencias C-209 de 2000 de la Corte Constitucional y PI 0148 de 2002 del Consejo de Estado.

Expediente 19266 6 El demandante del presente asunto afirma que el hecho de que el congresista

continué como apoderado, por su carácter de servidor público queda incurso en la incompatibilidad prevista para estos servidores en el artículo 39, numeral 1°, literal b, de la ley 734 de 2002 y 29 de la ley 1123 de 2007. Al respecto se advierte que la ley 734 de 2002 disciplina a los servidores públicos en general (art. 25), y el artículo 123 constitucional otorga esta condición a los congresistas, pero el artículo 39, numeral 1°, literal b) de dicha ley se refiere a incompatibilidades de los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, razón por la cual no es con base en éstas que se examina el presente asunto. No obstante, el hecho que se debe examinar es el consistente en que el congresista se mantenga como apoderado del municipio de San Andrés de Sotavento, previsto como incompatibilidad constitucional. 3.1. Las pruebas allegadas. La calidad de congresista del demandado. Se encuentra acreditada en el expediente acumulado con la certificación expedida por el Consejo Nacional Electoral, en la cual se indica que mediante resolución 1079 del 26 de mayo de 2010 se declaró elegido como representante a la Cámara por el departamento de Córdoba para el periodo 2010 – 2014 al aspirante Nicolás Antonio Jiménez Paternina por el Partido de la ‘U’. Sobre su actividad como apoderado. La certificación expedida por el juzgado promiscuo municipal de San Andrés de Sotavento (Córdoba) hace constar los números de radicación de seis (6) procesos en los que el congresista investigado obra como apoderado judicial, de los cuales

en dos se decretó la perención y los restantes se encuentran activos, sin que se haya presentado renuncia ni revocatoria al poder que se le otorgó. También se aportaron cuatro (4) poderes conferidos por parte del alcalde del mencionado municipio, para que adelantara procesos ejecutivos contra las personas indicadas en dicha certificación. 3.2. Análisis del caso. Acorde con la intervención realizada en el proceso objeto de acumulación, una de las conductas sancionadas con pérdida de investidura de congresistas en el numeral 2° del artículo 180 constitucional, consiste en ser apoderados ante las entidades públicas, definidas como aquellas de origen y capital estatal o público, así como por su actividad y prerrogativas, sin que su régimen sea necesariamente de derecho público aunque es la regla general,4 carácter atribuible a los juzgados en todos los órdenes de la rama judicial; y que conforme a la causal la prohibición implicaba una condición vigente durante el desempeño como congresista. 4 Sentencias del 19 de octubre de 2002 y del 17 de noviembre de 2005, Sección 5ª, expedientes 2654 y 3713. 7 Expediente 19266 Se encontró que el congresista se constituyó en apoderado del municipio antes de su elección como representante a la Cámara, pero se mantuvo como tal después de su posesión al punto que esa labor resultó concordante con su desempeño en la curul. En relación con el poder se determinó con fundamento en los artículos 2189 del Código Civil, 68 y 69 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: (i) que tiene origen en el contrato de mandato civil, por el cual una persona confía

la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera;5 (ii) que el apoderado puede sustituirlo mientras no esté prohibido por el mandante, pero no queda extinguido porque no es causal de terminación y lo puede reasumir en cualquier momento; (iii) que el apoderado puede renunciar a él en cualquier estado del proceso pero sus efectos operan en los términos previstos en la ley, una vez aceptada y notificada; y (iv) que quien lo otorga puede revocarlo o designar nuevo apoderado. Con fundamento en lo anterior se determinó entonces la existencia de la causal de incompatibilidad alegada, como también que la ausencia de actuación en los procesos no impedía que se configurara porque el hecho que la generaba era ser apoderado, condición que permanecía mientras no se renunciara al poder o el otorgante no lo revocara. Se resaltó que esa expresión ser apoderado utilizada por el constituyente en la causal en mención no permite considerar que para su configuración dependa de la actuación que como apoderado realice el congresista, pues de haber sido así otra sería la redacción del precepto constitucional o la precisión de su alcance; razón por la que era suficiente que fuera apoderado y se demostrara ese hecho durante su desempeño como congresista. Tampoco influye en la formación de la causal la inactividad de los procesos que conlleve decretar su perención por parte del juez y el consecuente cese de los efectos de los poderes conferidos, según lo reclamó el representante investigado, porque en primer lugar, esa figura como forma de terminación anormal del proceso

no está autorizada cuando las entidades territoriales son demandantes, según el artículo 148 del C.C.A., aplicable al municipio en este caso, y en segundo lugar, no es una obligación legal impuesta al juez, sino una facultad oficiosa que en todo caso debe decretar mediante una providencia, previa la formalidad indicada en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y mientras no se decrete el proceso sigue activo. Por consiguiente, en la medida en que el congresista no ha renunciado al poder conferido ni éste le ha sido revocado y el proceso no ha terminado, se puede predicar que él es apoderado y en esa condición potencialmente está facultado para realizar cualquier actuación como tal, independiente de que la realice o no. 5 Definición que corresponde a la consagrada en el artículo 2142 del Código Civil. Expediente 19266 8 Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala Plena, acceder a las pretensiones y decretar la pérdida de investidura del representante a la Cámara Nicolás Antonio Jiménez Paternina por haber incurrido en la causal de incompatibilidad examinada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado