PGN - VALORACION PROBATORIA - El término de evaluación no está incluido dentro de los seis

Bogotá, 22 de Junio de 2006. PAD

C-192-2006

Doctor

RICHAR MONTENEGRO CORONEL

Asesor Gerencia Hospital San Blás Carrera 3 este 16-72 sur Bogotá, D. C.

Ref.: Su oficio fechado el 5 de junio de 2006 y radicado en esta oficina el 16 del mismo mes y año.

Respetado Doctor: En el escrito de la referencia, pregunta usted lo siguiente: (…) 1. Es procedente, que luego de Auto de Apertura de Indagación Preliminar, sin haber realizado prueba durante más de seis meses, se pueda dictar auto de Apertura de Investigación Disciplinaria?

2. Es procedente que habiendo decretado Pruebas en el Auto de Indagación Preliminar y luego de agotado el término de seis meses, dichas pruebas se practiquen, para poder abrir Investigación

Disciplinaria?

3. Es procedente practicar pruebas en la Indagación o en la Investigación sin Auto que las decrete?

4. Si por Auto se decreta la Nulidad de todo lo actuado con posterioridad al Auto de Indagación Preliminar, y posteriormente, luego de más de un año, es procedente volver a contar los seis meses para que sea archivado el expediente, por cuanto en esa primera etapa no se habían practicado pruebas? O en su defecto debe archivarse las diligencias de acuerdo al artículo 150 de la ley 734 de 2002?

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5. PUNTO ESPECIAL. En uno de los procesos objeto de esta consulta, con motivo de pasar más de seis meses, sin que se decrete Auto de Archivo, teniendo en cuenta que no se había practicado prueba alguna, es procedente el archivo definitivo del expediente?, o le da facultades al

investigador, para que las pruebas que han de requerirse, las surta dictando un auto de apertura de Investigación Disciplinaria sin soporte hasta ese momento? (…)

6. PUNTO ESPECIAL. Con un informe tomado a un presunto testigo

(Empleado), luego de 15 meses de haberse abierto indagación preliminar y nueve de haber terminado el periodo de seis meses que ordena el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, ese informe o testimonio escrito, se puede considerar válida la prueba para ABRIR

INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA?

7. PUNTO ESPECIAL. Habiéndose decretado en indagación preliminar, la solicitud a una dependencia u oficina específica, de un informe determinado, prueba que no es practicada ni en el término de indagación preliminar ni nueve meses después, aparece en el expediente un informe rendido por una persona que no era la Jefe, ni Coordinadora de la citada dependencia, a quien debería corresponder expedir dicho Informe; no obstante, con dicho informe, (fue declaración sin juramento –prueba no pedida ni decretada, además de extemporánea), se tomó como base para abrir Investigación Disciplinaria, para lo cual se argumentó: «El informe suministrado por…ante esta oficina el 14 de marzo de 2005, junto con la completa documentación que anexó al mismo, son el soporte probatorio para colegir que pudieron haberse presentado inconvenientes en los aludidos…».

2 (…) ¿Es entonces legal o permitido este procedimiento, de cambiar las pruebas decretadas al arbitrio del investigador y sobre ellas basar una apertura de investigación disciplinaria, cuando no se han practicado las

realmente decretadas, ni se ha establecido nuevo elemento de juicio que así lo amerite?

8. Es procedente que el superior de una oficina (no el nominador ni el investigador), sin que hayan sido decretadas pruebas para aportar, solicite por su cuenta a sus subalternos documentos que puedan servir en contra del indagado, y las aporte por su cuenta al proceso y estas tengan validez dentro del expediente, porque supuestamente era la persona que envió el informe suscrito por otro funcionario a Control

Disciplinario? Al respecto, me permito manifestar: Antes de responder a sus inquietudes, se debe recordar que el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 establece que «toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa», lo cual significa que el funcionario que tiene a su cargo el proceso debe, para buscar la verdad real, decretar por medio de Auto —a más de las que le sean aportadas —, dentro de la oportunidad legal, la práctica de pruebas que estime conducentes y pertinentes solicitadas por los sujetos procesales y las que él considere de oficio. De lo contrario, tal como lo dispone el artículo 132 ibídem, «serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente». Con estas ideas precedentes, se da respuesta, a continuación, a las preguntas relacionadas con la indagación preliminar, en los siguientes términos: 3 ARTÍCULO 150. PROCEDENCIA, FINES Y TRÁMITE DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR. En caso de duda sobre la procedencia de

la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses. <Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. Aparte tachado INEXEQUIBLE> Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados. La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos…” Esta oficina en distintas oportunidades ha dicho que se debe comenzar por recordar que la Corte Constitucional, en sentencia C-181 de 2002, con ponencia del magistrado Gerardo Monroy Cabra, al referirse a la consagración de las etapas en el proceso disciplinario, que son delimitadas por términos procesales y los

cuales deben cumplirse, dijo que:” constituyen la base procedimental fundamental 4 para la efectividad del derecho al debido proceso y para el recto funcionamiento de la administración de justicia. Lo anterior encuentra sustento evidente en la necesidad de cumplir con los principios de celeridad, igualdad, eficacia, economía e imparcialidad, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política como principios rectores de la administración pública”. Esto significa que los términos procesales establecidos tanto en la etapa de indagación preliminar como en la investigación deben cumplirse rigurosamente; pero, como lo ha dicho esta oficina en respuesta a distintas consultas (C-5572003) y lo cual es válido para su interrogante, hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Si transcurren los seis (6) meses después de dictado el auto de indagación preliminar, pero se alcanza a recopilar todas las pruebas dentro de ese término, se puede hacer la evaluación respectiva y dictar auto de apertura de investigación o de archivo definitivo, según el caso.

Esta interpretación surge de lo dicho por la Corte, en la parte motiva de la sentencia y sirve como criterio auxiliar para la aplicación de ella: "...es que el lapso de los seis meses no comprende el tiempo necesario para la evaluación de las pruebas recopiladas durante el período de indagación, lo que permite que ese período sea ultilizado íntegramente para la recopilación de pruebas...".

2. Si, por el contrario, transcurren los seis (6) meses y no se recauda una sola prueba en dicho lapso, puede dictarse el auto de apertura de investigación, si está identificado o individualizado el funcionario

disciplinable (Art. 152, Ley 734 de 2002).

3. Por último, si se ordenan pruebas dentro del término de los seis (6) meses y se practican fuera de él, o se reciben sus resultados ( como por ejemplo, un dictamen pericial), se tendrán como válidas para la evaluación de la indagación preliminar, siempre y cuando que la demora no sea por culpa, descuido o negligencia del ente investigador.

5 Pero, si se practican fuera de los seis (6) meses, sin haberse ordenado dentro de éste, no se considerarán válidas. Es de señalar que la actuación adelantada luego del vencimiento del término procesal puede ser nula, por violación al principio del debido proceso, en la medida que el artículo 29 de la Carta Política dispone que toda persona tiene derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas. Por lo tanto, si la dilación del término es justificada, por variadas razones, entre ellas, las maniobras dilatorias de los sujetos procesales, o por la fuerza mayor o caso fortuito, etc., no se considerará nula la actuación adelantada con posterioridad al vencimiento del término. Obsérvese que los procesos disciplinarios que adelanta la jurisdicción disciplinaria contra funcionarios judiciales y abogados (15 días para abrir investigación, artículo 73 del Decreto 196 de 1971), la Fiscalía General de la Nación (2 meses para la indagación preliminar), o la Corte Suprema de Justicia, donde procesos en casación demoran varios años, no dan lugar a nulidades por el sólo vencimiento de términos. En consecuencia, habrá que estudiar cada situación en particular y

determinar cuáles fueron las razones que llevaron al vencimiento del término, para disponer lo que corresponda. En todo caso, la incuria, la desidia, el descuido, la negligencia, el abandono de la administración no puede padecerla el investigado; por lo que en estos casos, si no hay pruebas para abrir investigación (para lo cual se requiere prueba de la autoría y la existencia del hecho) se debe archivar la actuación. Pero cuando la negligencia haya dado lugar al archivo, será obligatorio que en la resolución que la ordena se compulsen copias para que se investigue la conducta del servidor público responsable, en virtud de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 734 de 2002. 6 No obstante, en la Guía del Proceso Disciplinario para la Procuraduría General de la Nación, de cumplimiento obligatorio y adoptada por la Resolución núm.191 del 1.º de abril de 2003 del Procurador General, se dice: La indagación preliminar tiene una duración máxima de seis (6) meses, pero cuando se trate de violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, podrá extenderse a otros seis meses. Este término no comprende el tiempo necesario para la evaluación de las pruebas recopiladas durante el período de indagación, lo que permite que ese período sea utilizado íntegramente para la recopilación de pruebas. Finalmente, en lo que hace a la nulidad, se debe hacer memoria de que el artículo 145 de la Ley 734 de 2002 al referirse a los efectos de ella manda «afectará la actuación disciplinaria desde el momento en que se presente la causal» y de

esta manera «lo señalará el funcionario competente y ordenará que se reponga la actuación que dependa de la decisión declarada nula»; es decir, que si la nulidad se decreta a partir del auto de apertura de indagación preliminar, que es a lo que se refiere el interrogante número 4, se debe rehacer dicha actuación y, por ende, se debe computar el término de seis meses instituido en el artículo 150 del Código Único Disciplinario, pero teniendo en cuenta la salvedad que establece el mencionado artículo 145 de que «la declaratoria de nulidad de la actuación no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente». La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. 7 Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e.)

C-192-2006

MLRR/JBM

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