PGN - VALORACION PROBATORIA - Está demostrado que el hermano del concejal no es servidor d

NULIDAD ELECTORAL-De un Concejal de Cúcuta Norte de Santander por presunta inhabilidad CAUSALES DE INHABILIDAD-El hermano del concejal no ostenta ni ha ostentado la calidad de servidor público En el caso en estudio el hermano del aquí elegido no ostenta ni ha ostentado la condición de funcionario, por ello no redundaremos en las razones del porqué nos apartamos de la posición fijada en el fallo, pues este no ha ostentado la condición de servidor público, ni mucho menos la de empleado público. VALORACIÓN PROBATORIA-Está demostrado que el hermano del concejal no es servidor del Estado De las pruebas allegadas al plenario se tiene que el hermano del concejal, fue nombrado mediante Decreto 1701 del 28 de agosto de 2015 como miembro principal en representación del Gobierno Nacional en la junta directiva de la Cámara de Comercio de Cúcuta Norte de Santander, no obstante dicha designación no le confiere la dignidad de funcionario público, ni mucho menos la de empleado público. Sobre la naturaleza jurídica de los miembros de las juntas directivas encontramos que los artículos 79 y 80 del Código de Comercio, indican que las cámaras de comercio tendrán una junta de directores compuesta por un número de 6 a 12 miembros con sus respectivos suplentes, según lo determine el Gobierno Nacional, y que éste estará representado hasta en una tercera parte de cada junta, pero por el solo hecho de que estas personas representen al gobierno nacional en esa junta directiva, no por ello se les puede dar la condición de servidores públicos. CÁMARA DE COMERCIO-Es una persona jurídica de derecho privado de

carácter corporativo No cabe duda que las Cámaras de Comercio son personas jurídicas de derecho privado de carácter corporativo y sin ánimo de lucro, integradas por comerciantes matriculados, tienen personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, y presupuestal y actúan bajo el principio de la descentralización por colaboración, según la cual, los particulares pueden prestar funciones públicas. Normativamente se ha dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 3 del Decreto 2400 de 1968, y el artículo 5 del Decreto 1950 de 1973, que las personas a quienes el Gobierno confiera su representación en las juntas directivas de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta, o los miembros de juntas, consejos o comisiones, no tienen por ese solo hecho, el carácter de funcionarios públicos. FUNCIONARIO PÚBLICO-El hermano del concejal no ostenta esta calidad y por ende no podía inhabilitarlo No cabe duda que dicho señor no ostenta la calidad de funcionario público y por ende no podía inhabilitar a su hermano para que aspirare y fuere elegido como Concejal Municipal, pues este en dicha designación no tiene o tenía una vinculación legal y reglamentaria,

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co esto es, no fungía como empleado público, sino como miembro de junta directiva de una

persona jurídica de naturaleza privada que presta un servicio público por intermedio de la descentralización por colaboración, pero por ello, se repite, no puede considerarse empleado público. El hecho de que los particulares puedan desempeñar funciones públicas y por ende, en el ejercicio de esas funciones deben ser objeto de las mismas obligaciones y las mismas sanciones que los funcionario públicos, ello no implica que, por ese servicio desarrollado adquiera la condición de empleado público. CAUSALES DE INHABILIDAD-No se puede recurrir a criterios de interpretación analógicos Se considera que el hecho de ser miembro de la junta directiva de la Cámara de Comercio de Cúcuta-Norte de Santander, no le da una categoría o jerarquía, que lo eleve a considerar que por el ejercicio de dicha función, se le imponga la naturaleza de funcionario o empleado público. En el caso en estudio la inhabilidad analizada ni ninguna, puede ser interpretada de una manera amplia, pues dichas inhabilidades tienen interpretación restrictiva por parte del operador judicial, esto es, para efectos de estudiar su configuración no se puede recurrir a criterios de interpretación analógicos, ni tampoco a aproximaciones, esto es, como en el caso en estudio, no puede considerarse que el ejercicio de la función de miembro de la junta directiva de la Cámara de Comercio de Cúcuta-Norte de Santander, le haga perder esa condición y le confiera la de empleado público, pues su vinculación no es legal y reglamentaria para darle tal connotación. CÁMARA DE COMERCIO-Miembros de las Juntas Directivas no son servidores públicos ni empleados públicos/INHABILIDAD DE CONCEJAL-No se configuró

En atención a que los Miembros de las juntas Directivas de las Cámaras de Comercio no son servidores públicos, mucho menos empleados públicos, ha de concluirse que el cargo está llamado al fracaso y los demás elementos para la configuración de la inhabilidad no serán abordados, toda vez que los elementos deben probarse en su totalidad y con uno que falte se hace inocuo estudiar los demás. La afirmación hecha por el apelante en el sentido de indicar que como el hermano del demandado era representante del Estado ante las Cámaras de Comercio eso le permite ejercer autoridad, no puede ser argumento para que se configure la causal de inhabilidad en estudio, pues ella consagra categóricamente que se encuentra dirigida a los funcionarios públicos, condición que no pudo ser demostrada. FUNCIONARIO PÚBLICO-Jurisprudencias del Consejo de Estado CÁMARA DE COMERCIO-Naturaleza jurídica según jurisprudencia de la Corte Constitucional CÁMARA DE COMERCIO-Miembros de las Juntas Directivas según jurisprudencia del Consejo de Estado

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www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., Abril 19 de 2016 Concepto No. 00030 Doctor Alberto Yepes Barreiro

H. Magistrado ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: 8

Proceso número: 54001233300020150053001

Radicado interno: 2015-0530.

Actor: Maritza Rojas Saavedra.

Demandado: Bachir Jussy Mirep Corona.

Asunto: Apelación de la sentencia del 24 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se denegó las pretensiones de la demanda de nulidad del acto de elección del señor Bachir Jussy Mirep Corona como Concejal de Cúcuta-Norte de Santander para el periodo 2016-2019.

Respetado señor Consejero: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión dispuesto mediante proveído del 01 de abril de 2016 y, por ello, presento a consideración de la H. Sala los siguientes argumentos.

IAntecedentes  La demanda y sus pretensiones La ciudadana Maritza Rojas Saavedra por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad de contenido electoral, demandó la

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nulidad del acto de declaratoria de elección del señor Bachir Jussy Mirep Corona como Concejal del municipio de Cúcuta-Norte de Santander para el periodo 20162019, proferido por la Comisión Escrutadora Municipal de Cúcuta el 05 de noviembre de 2015. Las pretensiones formuladas por el actor son las siguientes: «1. Se declare la nulidad del acto administrativo del 05 de noviembre del año 2015, expedido por la comisión escrutadora municipal de Cúcuta, por medio de la cual se declaró electo, como concejal del municipio de Cúcuta, al señor BACHIR MIREP CORONA portador de la cedula (sic) de ciudadanía No. 13.277.267 de Cúcuta, para el periodo 2015-2019 (sic) por violación del régimen de inhabilidades consagrado en los artículos 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la (sic) artículo 40 de la ley 617 de 2000.

2. Consecuencialmente se Declare la nulidad de la credencial expedida a nombre del señor BACHIR MIREP CORON, portador de la cedula (sic) de ciudadanía No. 13.277.267 de Cúcuta. Como concejal del municipio de Cúcuta para el periodo 2015-2019 (sic) por incurrir en la inhabilidad por la causal relacionada en el numeral 6. De la ley 136 de 1994 modificada por el artículo 40 numeral 4 de la Ley 617 de 2000 y demás decretos y normas reglamentarias.» Hechos de la demanda Señala la demandante que el 25 de octubre de 2015 se llevaron a cabo en todo el

territorio nacional, elecciones para elegir a las autoridades del orden Departamental, Distrital y Municipal. Asevera que en dicho proceso electoral el señor Bachir Mirep Corona el día 5 de noviembre de ese mismo año, fue elegido como Concejal del Municipio de CúcutaNorte de Santander por la respectiva Comisión Escrutadora Municipal para el periodo 2016-2019. Indica la actora que esa elección está viciada de nulidad, toda vez que el señalado señor se encontraba incurso en la causal de inhabilidad contenida en el artículo 40-4 de la Ley 617 de 2000, toda vez que su hermano dentro de los 12 meses anteriores a su elección, en su calidad de funcionario ejerció autoridad política, civil o administrativa en dicha territorialidad.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Normas violadas y concepto de la violación Señaló como normas violadas las siguientes:  El numeral 4| del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Afirmó la demandante que el hecho que tipifica la nulidad deprecada consiste en que, al momento de la elección del demandado se encontraba incurso en la causal de inhabilidad consagrada en la norma antes referida, ello en atención a que su hermano Amilcar José Mirep Corona fue nombrado mediante Decreto 1701 del 28 de agosto de 2015 expedido por el Presidente de la República como

Miembro Principal en Representación del Gobierno Nacional en la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Cúcuta-Norte de Santander.  Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca en sentencia del 24 de febrero del corriente año dispuso denegar las pretensiones de la demanda incoada, toda vez que los miembros de las Cámaras de Comercio no son una autoridad administrativa, por lo tanto, el cargo desempeñado por el señor Amilcar José Mirep no inhabilita a su hermano Bachir Mirep para inscribirse y ser elegido como Concejal de Cúcuta. Adicionalmente señaló que las Cámaras de Comercio son personas jurídicas de derecho privado que ejercen funciones públicas, donde sus miembros no ejercen autoridad administrativa puesto que ellos no tienen la potestad de desarrollar ninguna de las actividades enunciadas en el artículo 90 de la Ley 136 de 1994. Así mismo señaló el Tribunal de instancia que la inhabilidad objeto de estudio tiene como supuesto fundamental que el pariente del elegido sea funcionario que además ejerza autoridad administrativa, calidad tal que no adquieren los miembros de las Juntas Directivas de las Cámaras de Comercio.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Apelación de la sentencia de primera instancia El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación contra la

sentencia de instancia en la respectiva audiencia pública en la que se profirió ella, solicitando que sea revocada en atención a que se encuentran configurados los elementos para su prosperidad. Indica el abogado en su intervención que si bien es cierto el hermano del demandado no funge como funcionario, lo cierto es que éste es representante del Gobierno o del Estado en la Junta Directiva de la Cámara de Comercio y eso es lo que hace generar la inhabilidad.  Admisión del recurso Mediante auto del 01 de abril de 2016 fue admitido el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada contra la sentencia del 24 de febrero del mismo año proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, pero únicamente respecto de los argumentos expuestos en la respectiva audiencia y no así por los presentados mediante escrito de folios 131 al 133 por ser extemporáneo.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no habiendo observado ningún vicio que afecte de nulidad la actuación que se ha surtido, se procede enseguida a rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada.

El presente concepto será abordado para resolver única y exclusivamente los argumentos de la apelación, es decir, los argumentos conforme a los cuales considera el apelante se debe revocar el fallo de instancia.

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Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Por ello este concepto solamente abordará las consideraciones por las cuales, que en sentir del apoderado de la demandante, el hermano del demandado, señor Bachir Jussy Mirep Corona es el representante del Estado ante la Junta Directiva de la Cámara de Comercio y es lo que hace que se configura la inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 del año 2000. La norma que se considera infringida en su tenor literal señala: «Artículo 40. De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de

corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha."» Respecto de la inhabilidad referida tenemos que el Legislador pretendió prohibir a quien aspirare a ser inscrito como candidato a Concejal municipal o distrital, hacerlo cuando dentro de los 12 meses anteriores a su elección, su cónyuge o compañera permanente, o cualquier familiar hasta el segundo grado de consanguinidad primero de afinidad o único civil, en su calidad de funcionarios públicos, hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito. Sobre la causal de inhabilidad que señala el apelante que se encuentra incurso el elegido concejal del municipio de Cúcuta-Norte de Santander por el Partido Liberal Colombiano para el periodo 2016-2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencias tales como la del 18 de febrero de 2010, con ponencia del doctor

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Filemón Jiménez Ochoa, dentro del radicado No. 50001-23-31-000-2007-0112901, ha señalado que se requiere de su configuración de la comprobación de cuatro elementos a saber: «Para que se configure la referida causal de inhabilidad, se requiere: 1º.- Que exista vínculo de matrimonio, unión permanente o de parentesco, en

el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil entre el candidato o el concejal elegido y un funcionario público. 2º.- Que el funcionario público con quien se presenta el correspondiente vínculo haya ejercido autoridad administrativa, en los términos atrás descritos (acápite 5.2.3)1. 3º.- Que esa autoridad se haya ejercido durante el año anterior a la elección. 4º.- Que esa autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito. Aquí también se requiere que se aduzca y prueben los cuatro elementos.» Para efectos del estudio que debe realizarse para constatar, si la causal de inhabilidad alegada se configura o no, debemos proceder en el caso en estudio a abordar cada uno de los elementos antes señalados:

1. Que exista parentesco en el segundo grado de consanguinidad entre el candidato o concejal elegido y un funcionario público.

Este elemento para la configuración de la causal de inhabilidad deprecada, se encuentra debidamente probado, toda vez que de conformidad a los registros civiles de nacimiento allegados al plenario (folios 3 y 4), se establece claramente que el señor Bachir Jussy Mirep Corona y el señor Amilcar José Mirep Corona, son hijos de los señores Miriam Teresa Corona y Jorge José Mirep Yahub, es decir, son hijos de los mismos padres, esto es, son hermanos o lo que es lo mismo, tienen un vínculo de consanguinidad en segundo grado en línea recta. 1 2º.- Que por virtud del respectivo vínculo cumpla funciones que implique ejercido autoridad administrativa, es decir, “poder del cual está investido un funcionario para que dentro de su ámbito territorial y marco

funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y la satisfacción y preservación de la necesidades e intereses de sus administrados, función que también puede ejercer quien tiene autoridad civil, pero éste además tiene el poder de las decisiones generales.”

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Por lo anterior, no cabe duda que el primer requisito de configuración de la causal de inhabilidad en estudio, se encuentra debidamente acreditada. 2º.- Que el funcionario público con quien se presenta el correspondiente vínculo haya ejercido autoridad administrativa. Para entrar al estudio de esta causal, en primera medida, debemos examinar que la persona con quien se presenta el parentesco antes indicado, sea funcionario público. Respecto del empleo público las siguientes normas de la Constitución Política, señalan: «ARTICULO 122.No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus

bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. [Inciso modificado por el artículo 1 del A.L. 1 de 2004]. ARTICULO 123.-Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.» En desarrollo de las normas constitucionales precitadas, se expidió la Ley 909 de

2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, la cual establece en su artículo 1°: «ARTICULO 1º. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. (El subrayado es de la Sala) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.» De lo anterior, tenemos que los funcionarios públicos son: los miembros de corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales, todos ellos deben cumplir sus funciones en los términos previstos en la Constitución, la Ley y el Reglamento. Así mismo, podemos indicar, tal como lo ha señalado la Sala Plena del Consejo de Estado2, que para alcanzar la condición de empleado público, es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación y que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. 2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de marzo de 2006, M.P.

Tarsicio Cáceres Toro, Exp. 4885-2004

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Ahora, preciso es señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que el término funcionario público hace referencia única y exclusivamente a la noción de empleado público, no obstante no compartamos dicha apreciación, al ser el precedente de la sección nos permitiremos a él.

Específicamente se ha indicado: «Pero tal como ha sido expresado por la doctrina, el funcionario es sinónimo de empleado público (no de servidor público): “aquél que desempeña funciones públicas subordinada, compatibles con diversos grados jerárquicos, empleado público es sinónimo de funcionario público”3

El empleado público, de conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política, es un servidor público, junto con los miembros de las corporaciones públicas y los trabajadores oficiales, y la ley 909 de 2004 lo define así: “Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la Administración Pública, conforman la función pública” (artículo 1º) (negrilla fuera del texto original). El empleado público está vinculado al Estado por un acto unilateral de nombramiento o elección, por eso dicha vinculación es reglamentaria, y su diferencia con el trabajador oficial cuya vinculación es por contrato, es que en

esta última existe la posibilidad de establecer las condiciones de prestación del servicio en el contrato. Atendiendo a la posición jurisprudencial del Consejo de Estado4 y de la Corte Constitucional5, los concejales no son ni funcionarios ni empleados públicos. Concluir que cuando en la Constitución se dice funcionario es equivalente a servidor público, requiere ser analizado en cada caso concreto, puesto que generalizar sin ahondar en las circunstancias que rodean cada situación particular, resulta una conclusión precipitada, pues funcionario es sinónimo de empleado público, mas no de servidor público6.» 3 Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas, Tomo III, página 424, en Manual del buen empleado público. Lina maría Higuita Rivera. DIKE. Medellín. 2009. Pág. 19 4 Consejo de Estado. Sala Plena Rad. 66001-23-31-000-2008-00120-01(PI). Demandado: José Geniver Corrales Galeano. M.P. María Claudia Rojas Lasso. 12 de marzo de 2009. Sección Quinta. Rad. 73001-23-31-000-200700703-01. Demandado: Concejal Municipio de Ibagué. M.P. Filemón Jiménez Ochoa. 4 de septiembre de 2008. Sección Quinta. 15001-23-31-000-2011-00623-01. M.P. Susana Buitrago Valencia. Demandado: Concejal de Tunja. 18 de abril de 2013. 5 Sentencias C-315 de 1999 y C-043 de 2003. 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejera

ponente (E): LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Fallo del diecisiete (17) de julio de dos mil quince (2015). Radicado número: 11001-03-28-000-2014-00042-00. Actor: JUAN LUÍS PÉREZ ESCOBAR.

Demandado: NICOLÁS DANIEL GUERRERO MONTAÑO

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Decimos que no compartimos dicha posición en el sentido de considerar que el término funcionario, a diferencia de la posición del Consejo de Estado, hace referencia a “servidor Público” y por ende dicha inhabilidad no solo comprende a los empleados públicos, sino también a los miembros de corporaciones públicas, así como a los trabajadores oficiales. No obstante lo anterior, en el caso en estudio el hermano del aquí elegido no ostenta ni ha ostentado la condición de funcionario, por ello no redundaremos en las razones del porqué nos apartamos de la posición fijada en el fallo pretranscrito, pues este no ha ostentado la condición de servidor público, ni mucho menos la de empleado público. Pues bien, las Cámaras de Comercio, tienen su definición legal en el artículo 78 del Código de Comercio que indica: «Artículo 78.Las cámaras de comercio son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades

estarán representadas por sus respectivos presidentes». Por su parte, el Decreto 898 de 2002 que reglamentó algunas normas del Código de Comercio, en su artículo primero, señaló: «Artículo 1°. Las Cámaras de Comercio son personas jurídicas, de derecho privado, de carácter corporativo, gremial y sin ánimo de lucro, integradas por los comerciantes matriculados en el respectivo registro mercantil. Son creadas de oficio o a solicitud de los comerciantes mediante acto administrativo del Gobierno Nacional y adquieren personería jurídica en virtud del acto mismo de su creación, previo cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el efecto.» Sobre la Naturaleza jurídica de las Cámaras de Comercio, la Corte Constitucional en algunas jurisprudencias ha indicado: «Las Cámaras de Comercio a las cuales se ha encargado el ejercicio de la anotada función, no son entidades públicas, pues no se avienen con ninguna

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co de las especies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitución y la ley. Si bien nominalmente se consideran “instituciones de orden legal” (Código de Comercio. art. 78), creadas por el Gobierno, lo cierto es que ellas se integran por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil (Código. de Comercio). La técnica autorizatoria y la

participación que ella reserva a la autoridad pública habida consideración de las funciones que cumplen las Cámaras de Comercio, no permite concluir por sí solas su naturaleza pública. Excluida la función de llevar el registro mercantil, las restantes funciones de las cámaras, su organización y dirección, las fuentes de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan, extremos sobre los cuales no es necesario para los efectos de esta providencia entrar a profundizar, ponen de presente que sólo a riesgo de desvirtuar tales elementos no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada».7 Así pues, no cabe duda que las Cámaras de Comercio son personas jurídicas de derecho privado de carácter corporativo y sin ánimo de lucro, integradas por comerciantes matriculados, tienen personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, y presupuestal y actúan bajo el principio de la descentralización por colaboración, según la cual, los particulares pueden prestar funciones públicas. De las pruebas allegadas al plenario se tiene que el señor Amilcar José Mirep Corona, fue nombrado mediante Decreto 1701 del 28 de agosto de 2015 como miembro principal en representación del Gobierno Nacional en la junta directiva de la Cámara de Comercio de Cúcuta-Norte de Santander, no obstante dicha designación no le confiere la dignidad de funcionario público, ni mucho menos la de empleado público