PGN - VALORACION PROBATORIA - Está probado el ejercicio de autoridad como directiva en el

NULIDAD DE ELECCIÓN DE CONCEJAL-De Armenia Quindío para el periodo 2016 al 2019 INHABILIDAD DE CONCEJAL-Por matrimonio con servidora del Estado Según el demandado estaba incurso en inhabilidad para ser elegido en dicho cargo, toda vez que su esposa se desempeñaba y se desempeña como Contralora Provincial de la Gerencia Departamental del Quindío, es decir, tenía vinculo por matrimonio con funcionario que dentro de los doce (12) meses antes de su elección, ejerció autoridad administrativa en el municipio donde resultó electo concejal. INHABILIDAD DE CONCEJAL-Se configuró No cabe duda de que la esposa del aquí demandado ejerció tal autoridad administrativa, por cuanto ella en su condición de Contralor Provincial de la Delegación Departamental del Quindío le correspondía la adopción directa de algunas funciones cuyo ejercicio implican poder disciplinario o de mando. Ahora, el hecho de que la señalada funcionaria se haya declarado impedida para participar de algunos asuntos que implicaban el ejercicio de autoridad administrativa en el municipio de Armenia-Quindío, ello no desvirtúa la configuración de este requisito en atención a que, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia del máximo organismo de lo Contencioso Administrativo, son las funciones propias del cargo las que sirven para determinar si la persona ha ejercido o no autoridad administrativa, independientemente de que las mismas se hubieren ejercido materialmente pues lo que se proscribe es la potestad que se tiene para ejercerlas, se repite, sin que sean ejercidas efectivamente. Por lo anterior no cabe duda que este presupuesto de prosperidad de la inhabilidad en

estudio se encuentra configurada. VALORACIÓN PROBATORIA-Está probado el ejercicio de autoridad como directiva en el municipio donde su esposo fue elegido como concejal Probado se encuentra en el expediente que la funcionaria fue designada y se posesionó el 04 de mayo de 2015 como Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío, por lo que basta indicar que el ejercicio de sus funciones lo eran en todo el territorio de ese Departamento, el que obviamente incluye al municipio de Armenia. Lo anterior es así y se refuerza con el Acta del Comité de Gerencia Colegiada No. 80631003-80-25 en donde en el análisis del informe de auditoría SGP del Departamento del Quindío, la funcionaria se declara impedida para analizar lo concerniente al informe correspondiente a la auditoria del municipio de Armenia-Quindío, por lo cual, concluimos que el ejercicio de autoridad que ejerció como directiva colegiada de la Gerencia Departamental del Quindío, incluía a todas luces el municipio donde su esposo fue elegido como concejal. Reiteramos que el hecho de que la señalada señora haya manifestado su impedimento para participar en las decisiones que implicaban ejercer su autoridad en el municipio de Armenia-Quindío ello no es una consecuencia para considerar que no se ejerció allí autoridad, pues lo que se proscribe en el sub lite es la virtualidad de que ella pudiera ejercer ese tipo de funciones, lo cual evidentemente desequilibraría la balanza electoral en favor de sus familiares o su cónyuge.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co VALORACIÓN PROBATORIA-Está probado que la Contralora Provincial es esposa del demandado concejal municipal En el sub lite se encuentra establecido que la funcionaria es esposa del demandado quien resultó electo como concejal de Armenia-Quindío para el periodo 2016-2019 en las elecciones que se llevaron a cabo el 25 de octubre de 2015. Así mismo se constató que la señalada ciudadana funge como Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío desde el 04 de mayo de 2015 a la fecha, inclusive, es decir, funge como empleada pública y ese ejercicio lo fue dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección de su esposo como Concejal Municipal. AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Que ejerció la esposa del concejal electo/CAUSALES DE INHABILIDAD-Se configuró por lo cual procede la nulidad del acto de elección Como se expresó en el acápite correspondiente, si bien es cierto dentro de las funciones que desempeña la esposa del demandado, algunas lo son como parte de un cuerpo colegiado, también lo es que otras las ejerce directamente y sin necesidad de estar supeditada a la posesión mayoritaria del órgano que esta integra. Igualmente se constató que algunas de las funciones que directamente ejerce la señora como Contralora Provincial, implican el ejercicio de autoridad administrativa en atención a que con ellas ejerce potestad disciplinaria y en otras ejerce poder de mando, facultad

decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa por lo que se prueba el tercer elemento. Así pues, podemos concluir que el ejercicio de autoridad administrativa que ejerció la esposa del aquí demandado, se hizo en las condiciones que exige el Legislador para que se configure la causal de inhabilidad en estudio, por lo cual, el fallo de instancia ha de ser revocado y en su lugar, debe procederse a decretar la nulidad del acto de elección cuya legalidad se demanda. CONCEJAL-Jurisprudencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado SERVIDOR PÚBLICO-Jurisprudencia del Consejo de Estado AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Jurisprudencias del Consejo de Estado CAUSALES DE INHABILIDAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., Julio 15 de 2016 Concepto No. 00072 Doctora Rocío Araujo Oñate

H. Magistrada ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: 8

Proceso número: 63001233300020150037701

Radicado interno: 2015-0377.

Actor: Alejandro Rodríguez Torres.

Demandado: Néstor Fabián Herrera Hernández.

Asunto: Apelación de la sentencia del 03 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se denegaron las

pretensiones de la demanda de nulidad incoada contra el acto de elección del señor Néstor Fabián Herrera Hernández como Concejal municipal de Armenia-Quindío para el periodo 2016-2019.

Respetada señora Consejera: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión dispuesto mediante proveído del 28 de junio de 2016 y, por ello, presento a consideración de la H. Sala los siguientes argumentos.

IAntecedentes  La demanda y sus pretensiones

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El ciudadano Alejandro Rodríguez Torres en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad de contenido electoral, demandó la nulidad del acto de elección del señor Néstor Fabián Herrera Fernández como Concejal municipal de Armenia-Quindío para el periodo constitucional 2016-2019. Las pretensiones formuladas por el actor son las siguientes: «Se declare la nulidad parcial del formulario E-26 de fecha 30 de octubre de 2015 emanado de la Registraduría Nacional del Estado Civil y suscrito por la comisión escrutadora, por medio del cual se declara la elección del señor NÉSTOR FABIÁN HERRERA FERNÁNDEZ del partido CAMBIO RADICAL, como Concejal de la Ciudad de Armenia, para el periodo constitucional 20162019.» Hechos de la demanda Señala el demandante que el 25 de octubre de 2015 se llevaron a cabo las elecciones regionales, incluidas las de concejales municipales de Armenia-Quindío donde se asignan doce (12) curules, resultando elegido en una de ellas el señor Néstor Fabián Herrera Fernández quien fuere inscrito por el partido Cambio Radical. Aseguró que el demandado estaba incurso en inhabilidad para ser elegido en dicho cargo, toda vez que su esposa Katherine Pulecio Gómez se desempeñaba y se desempeña como Contralora Provincial de la Gerencia Departamental del Quindío, es decir, tenía vinculo por matrimonio con funcionario que dentro de los doce (12) meses antes de su elección, ejerció autoridad administrativa en el municipio donde resultó electo concejal. Refiere el actor que la Contraloría General de la República mediante resolución estableció el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales de los empleos de planta de ella, para lo cual, respecto del cargo específico de la esposa del demandado establece claras competencias que implican el ejercicio de autoridad administrativa en el municipio de Armenia-Quindío.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Normas violadas y concepto de la violación Señaló como normas violadas las siguientes:  El numeral cuarto del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Asegura el demandante que la esposa del señor Néstor Fabián Herrera Fernández ha venido desempeñándose en el cargo de “Contralora Provincial de la Gerencia Departamental del Quindío” desde el 04 de mayo de 2015 hasta la fecha, ejerciendo en él funciones de vigilancia y control sobre los recursos del sistema general de participaciones del municipio de Armenia-Quindío, por lo cual ella ejerce autoridad administrativa en el municipio donde su esposo fue electo como concejal. Precisó que para que se configure la causal de inhabilidad en estudio basta con que la esposa del demandado tenga la facultad o virtualidad de ejercer esa función, no implicando ello que la función se materialice o haya efectivamente ejecutado como varias veces lo ha indicado el Consejo de Estado, así como la Procuraduría General de la Nación.  Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío-Sala Cuarta de Decisiónen sentencia del 03 de junio del corriente año, dispuso denegar las pretensiones de la demanda incoada por el ciudadano Alejandro Rodríguez Torres por cuanto, analizadas las funciones del cargo de contralor provincial grado 01 que desempeña la esposa del demandado no se encontró que ellas impliquen el ejercicio de autoridad administrativa.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Señaló que el ejercicio de la autoridad administrativa es diferente a la autoridad civil, siendo la primera la potestad decisoria y de dirección en asuntos que se

dirigen al funcionamiento del aparato administrativo. Precisó que existe un criterio orgánico para el ejercicio de esta autoridad el cual a las voces del artículo 190 de la Ley 136 de 1994 comprende a los funcionarios allí estipulados; y uno funcional en el que corresponde estudiar y establecer que las funciones ejercidas sean las concernientes a la celebración de contratos, ordenación de gastos, conferir comisiones, licencias, vacaciones, trasladar funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal, entre otras. Indicó el Tribunal que estaba probado y además aceptado por las partes que entre el señor Néstor Fabián Herrera Fernández y la señora Katherine Pulecio Gómez existe un vínculo de matrimonio, así como que esa la esposa o cónyuge del demandado ostenta el cargo de Contralor Provincial, nivel directivo, grado 091 de la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío. No obstante, refiere el A Quo, desde el criterio orgánico el cargo señalado no se encuentra dentro de aquellos que les corresponde el ejercicio de autoridad administrativa, tampoco desde el criterio funcional, pues si bien ese cargo es del nivel directivo, esa circunstancia por sí sola no indica el ejercicio de autoridad administrativa. En efecto, señala el Tribunal que revisadas las funciones del cargo que ostenta la esposa del demandado, ellas no implican la posibilidad de celebrar contratos o convenios, ordenar gasto con cargo a fondos municipales, conferir licencias, comisiones, decretar vacaciones o suspenderlas, tampoco le otorgan la posibilidad de trasladas horizontal o verticalmente funcionarios, reconocer horas extras, vincular personal o fijar sede de trabajo, por lo tanto, concluye que no se configura

la inhabilidad estudiada.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Además, termina manifestando que las funciones relacionadas con el ejercicio de autoridad administrativa asignadas al cargo de Contralor Provincial grado 01, son como miembro de la Gerencia Departamental Colegiada y no individualmente para el ejercicio de ese cargo, por lo cual, tal como lo ha señalado la Jurisprudencia del Consejo de Estado el ejercicio de autoridad administrativa ejercida por un cuerpo colegiado, no pueden ser atribuidas a cada uno de sus miembros considerados individualmente, por lo que reitera que no se configura la inhabilidad que se le atribuye al demandado.  Apelación de la sentencia de primera instancia El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia solicitando que sea revocada y en su lugar se declare que es nulo el acto de elección demandado por cuanto, tal como lo expresa el fallo impugnado, el hecho de que la esposa del demandado se haya declarado impedida para ejercer vigilancia en el municipio de Armenia-Quindío ello no elimina la posibilidad o vocación que tenía de ejercer autoridad en dicha territorialidad. Indicó que las funciones que ejerce la esposa del demandado como Contralora Provincial de la Gerencia Departamental del Quindío, implican el ejercicio de autoridad administrativa tal y como se detallan las contenidas en la Resolución No. 0216 del 11 de marzo de 2013 establecidas en el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales de los empleos de planta de la Contraloría

General de la República. Por lo tanto, concluye el apelante, la causal de inhabilidad alegada se encuentra configurada y por ende procede la declaratoria de nulidad del acto de elección demandado.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Admisión del recurso Mediante auto del 28 de junio de 2016 fue admitido el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 03 de junio del mismo año proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no habiendo observado ningún vicio que afecte de nulidad la actuación que se ha surtido, se procede enseguida a rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada.

El presente concepto será abordado para resolver los argumentos de la apelación, conforme los cuales se pretende que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se decrete la nulidad del acto de elección demandado al considerar que se incurrió en la causal de inhabilidad contenida en el numeral 4° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 por cuanto la cónyuge del demandado ejerció como funcionaria pública autoridad administrativa en el municipio donde resultó electo su esposo. La norma que se considera infringida en su tenor literal señala:

«Artículo 40. De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha."» Respecto de la inhabilidad referida tenemos que el Legislador pretendió prohibir a quien aspirare a ser inscrito como candidato a Concejal municipal o distrital, hacerlo con toda libertad siempre y cuando su cónyuge o compañera permanente,

o cualquier familiar hasta el segundo grado de consanguinidad primero de afinidad o único civil, en su calidad de funcionarios públicos, no hubieran ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección. Sobre esta causal de inhabilidad que acusa el apelante de haber sido vulnerada por el elegido concejal del municipio de Armenia-Quindío por el Partido Cambio Radical para el periodo 2016-2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia reciente reiteró los requisitos que de manera inveterada se ha señalado se requiere demostrar para que se configure esta inhabilidad así: « Según esta disposición, los elementos que conforman la inhabilidad para ser elegido como Concejal son:  Elemento de parentesco o vínculo: que exista vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con un funcionario.  Elemento temporal: que el referido funcionario haya ejercido autoridad dentro de los 12 meses anteriores a la elección.  Elemento espacial o territorial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito.  Elemento objetivo o de autoridad: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores1.» 1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. Fallo del cinco (05) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 5400123-33-000-2015-00530-01. Actor: Maritza Rojas Saavedra. Demandado: Bachir Jussy Mirep Corona – Concejal de Cúcuta

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Para efectos establecer si la causal de inhabilidad alegada se configura o no, debemos proceder en el caso en estudio a abordar cada uno de los elementos antes señalados, no sin antes precisar que la mayoría de ellos fueron objeto de análisis en el fallo de instancia sin que en la apelación hayan sido controvertidos.

1. Elemento de parentesco o vínculo: Que exista vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con funcionario.

Este primer elemento para la configuración de la causal de inhabilidad deprecada se encuentra debidamente probado, toda vez que de conformidad con el registro civil de matrimonio allegado al plenario (folio 191), quedó plenamente establecido que el señor Néstor Fabián Herrera Fernández contrajo matrimonio con la señora Katherine Pulecio Gómez el 15 de noviembre de 2014 por el rito religioso, es decir, entre los dos existe un vínculo por matrimonio tal como lo indicó el fallo de instancia sin que fuera controvertida o puesta en duda su existencia en la alzada. Así mismo se encuentra probado que la señora Katherine Pulecio Gómez es funcionaria pública al ostentar el cargo de Contralor Provincial, nivel directivo,

grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío desde el 4 de mayo de 2015, fecha en la cual se posesionó, previa designación hecha mediante resolución No. 81117-0001062-2015 del 23 de abril de 2015 suscrita por el Contralor General de la República (folios 38 y 39 del expediente), con lo cual queda acreditado debidamente el segundo elemento. Respecto del empleo público las siguientes normas de la Constitución Política, señalan: «ARTICULO 122.No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por

interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. [Inciso modificado por el artículo 1 del A.L. 1 de 2004]. ARTICULO 123.-Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.» En desarrollo de las normas constitucionales precitadas, se expidió la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, la cual establece en su artículo 1°: «ARTICULO 1º. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el

cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. (El subrayado es de la Sala) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.»

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co De lo anterior, tenemos que los funcionarios públicos son: los miembros de corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales, todos ellos deben cumplir sus funciones en los términos previstos en la Constitución, la Ley y el Reglamento. Así mismo, podemos indicar, tal como lo ha señalado la Sala Plena del Consejo de Estado2, que para alcanzar la condición de empleado público, es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación y que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Ahora, preciso es señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que el término funcionario público hace referencia única y exclusivamente a la noción de empleado público, no obstante no compartamos dicha apreciación, al ser el precedente de la sección nos permitiremos a él.

Específicamente se ha indicado: «Pero tal como ha sido expresado por la doctrina, el funcionario es sinónimo de empleado público (no de servidor público): “aquél que desempeña funciones públicas subordinada, compatibles con diversos grados jerárquicos, empleado público es sinónimo de funcionario público”3

El empleado público, de conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política, es un servidor público, junto con los miembros de las corporaciones públicas y los trabajadores oficiales, y la ley 909 de 2004 lo define así: “Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la Administración Pública, conforman la función pública” (artículo 1º) (negrilla fuera del texto original). El empleado público está vinculado al Estado por un acto unilateral de nombramiento o elección, por eso dicha vinculación es reglamentaria, y su diferencia con el trabajador oficial cuya vinculación es por contrato, es que en esta última existe la posibilidad de establecer las condiciones de prestación del servicio en el contrato. 2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de marzo de 2006, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, Exp. 4885-2004 3 Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas, Tomo III, página 424, en Manual del buen empleado público. Lina maría Higuita Rivera. DIKE. Medellín. 2009. Pág. 19

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Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Atendiendo a la posición jurisprudencial del Consejo de Estado4 y de la Corte Constitucional5, los concejales no son ni funcionarios ni empleados públicos. Concluir que cuando en la Constitución se dice funcionario es equivalente a servidor público, requiere ser analizado en cada caso concreto, puesto que generalizar sin ahondar en las circunstancias que rodean cada situación particular, resulta una conclusión precipitada, pues funcionario es sinónimo de empleado público, mas no de servidor público6.» En el caso en estudio es claro que la esposa del aquí elegido ostenta la condición de funcionaria, específicamente empleada pública, pues respecto de ella se ha hecho una vinculación legal y reglamentaria configurada con el acto de nombramiento y su consecuente posesión en un cargo de la planta global de la Contraloría General de la República.

2. Elemento temporal: Que el referido funcionario haya ejercido autoridad dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección.

Establecido el primer requisito para la configuración de la inhabilidad en estudio, se debe establecer si la señalada funcionario pública, doctora Katherine Pulecio Gómez en el ejercicio de sus funciones como Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío de la Contraloría General de la República, cumplió o no funciones que sean catalogadas como ejercicio de autoridad administrativa. Respecto del ejercicio de la autoridad administrativa, señala el artículo 190 de la Ley 136 de 1994: «ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del

alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. 4 Consejo de Estado. Sala Plena Rad. 66001-23-31-000-2008-00120-01(PI). Demandado: José Geniver Corrales Galeano. M.P. María Claudia Rojas Lasso. 12 de marzo de 2009. Sección Quinta. Rad. 73001-23-31-000-200700703-01. Demandado: Concejal Municipio de Ibagué. M.P. Filemón Jiménez Ochoa. 4 de septiembre de 2008. Sección Quinta. 15001-23-31-000-2011-00623-01. M.P. Susana Buitrago Valencia. Demandado: Concejal de Tunja. 18 de abril de 2013. 5 Sentencias C-315 de 1999 y C-043 de 2003. 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente (E): LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Fallo del diecisiete (17) de julio de dos mil quince (2015). Radicado número: 11001-03-28-000-2014-00042-00. Actor: JUAN LUÍS PÉREZ ESCOBAR. Demandado:

NICOLÁS DANIEL GUERRERO MONTAÑO

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.» En tratándose del ejercicio de autoridad administrativa, el Legislador ha querido darle dos connotaciones para efectos de su configuración. La primera, corresponde a un criterio orgánico, esto es, la disposición de que cie