PGN - VALORACION PROBATORIA - Está probado el incumplimiento de las obligaciones contractu

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN CONTRACTUAL-En contra del acto administrativo que declaró incumplido un contrato MULTAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES-Como medida coercitiva/MULTAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES-Se puede imponer sin necesidad de acudir al juez El pacto de multas, como una medida coercitiva contractual, debe distinguirse de la imposición unilateral de las mismas por parte de la entidad estatal contratante. Ello es así, porque la imposición unilateral es una prerrogativa exorbitante de la administración en ejercicio de una competencia administrativa que debe estar prevista expresamente en la ley, toda vez que se concreta en una manifestación unilateral de la Administración que produce efectos jurídicos (acto administrativo); El artículo 17 de la ley 1150 de 2007, confirma y ratifica la validez de los pactos de multas en los contratos estatales celebrados antes de su vigencia y establece un procedimiento para su imposición unilateral por la entidad estatal contratante, es decir, la entidad puede imponer por sí y ante sí la multa, sin necesidad de acudir al juez del contrato. MULTAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES-Podrán ser impuestas y hacerse efectivas unilateralmente por la entidad estatal contratante El artículo 17 de la ley 1150 de 2007 tiene efectos inmediatos y retrospectivos, lo anterior significa que si en un contrato estatal celebrado antes de la vigencia de esa ley se estipularon multas por incumplimiento del contratista y a favor de la Administración, ese pacto es plenamente válido; igualmente, las multas así pactadas podrán ser impuestas y

hacerse efectivas unilateralmente por la entidad estatal contratante. La competencia para la imposición unilateral de multas es una protesta pública que está sometida al principio de legalidad, y el procedimiento para decretar dicha imposición tiene reserva de ley, por lo que de la autonomía de la voluntad está sustraída la facultad de regular tales situaciones. Es de tener en cuenta que la ley 1150 de julio 16 de 2007 y el contrato 052 se suscribió el 18 de septiembre de ese mismo año por lo que ya estaba vigente la ley en mención. El procedimiento para la imposición unilateral de multas en el contrato estatal se encuentra actualmente establecido en las leyes 1150 de 2007, art. 17, y 1474 de 2011, art. 86. MULTAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES-Tiene por objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones/MULTAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES-Representa una carga adicional originada en una situación de incumplimiento La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial. Su imposición unilateral por las entidades estatales se asocia normalmente a las necesidades de dirección del contrato estatal y de aseguramiento de los intereses públicos por parte de la Administración. Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. 250002326000201100182 01(51519) La obligación que nace de la multa es el pago de una obligación dineraria liquidada en el respectivo acto. Esta obligación de pagar una suma de dinero es distinta (adicional) de las obligaciones contractuales propiamente dichas, pues representa una carga adicional originada en una situación de incumplimiento, por la que el contratista debe responder. Así, el contratista sigue obligado a cumplir el contrato, pero además, si es multado, debe pagar al Estado la suma de dinero correspondiente a la multa. Por tanto, las multas y su cumplimiento no pueden ser neutras o favorables al contratista, pues conllevan implícita una consecuencia desfavorable para él, derivada de la situación de incumplimiento en que se ha puesto. Si no fuera así, la multa no cumpliría su función de apremio, pues al contratista le podría ser indiferente cumplir o no sus obligaciones para con la Administración. VALORACIÓN PROBATORIA-Está probado el incumplimiento de las obligaciones contractuales/MULTAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES-El incumplimiento afectó grave y directamente la ejecución del contrato Se conocen una serie de documentos suscritos por la interventoría del contrato, por medio de los cuales se pone en conocimiento al IDU sobre el incumplimiento del plazo del 31 de enero de 2009, manifestando los faltantes de trabajos. De acuerdo con los incumplimientos que se venían presentando, el IDU mediante oficio STM 4200-013219 del 20 de febrero de 2009, citó al contratista para notificarle la resolución 357 del 19 de febrero de 2009, “por medio de la cual se impuso multa al contratista por el

incumplimiento del contrato” Pues bien, en estas circunstancias la verdad que aflora en el expediente, tal como ya se dijo, es que el demandante no cumplió con las obligaciones a su cargo Habiendo incumplido sus obligaciones contractuales el contratista, de una manera tal que afectó grave y directamente la ejecución del contrato e hizo evidente que ello conduciría a su paralización, es claro que la multa impuesta se ajusta a la ley, máxime si se tiene en cuenta que esos actos contractuales se profirieron dentro del plazo contractual. MULTAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 250002326000201100182 01(51519)

CONCEPTO No. 179/2014

Bogotá, D.C., 10 de octubre de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A.

Consejero Ponente doctor: Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000201100182 01(51519) Acción: contractual

ACTOR: José Sidney Martínez Aguilar y otros DEMANDADO: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Sentido del concepto: solicitud confirmación de la sentencia recurrida. / El IDU le garantizó el

debido proceso a la parte demandante. / La parte demandante no logró probar que los actos administrativos demandados carezcan de falta o falsa motivación. / En el plenario no aportó prueba que permita desvirtuar dicha presunción, es decir, que haya cumplido a cabalidad con el cronograma de obra. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1.Demanda-hechos El 18 de septiembre de 2007, se suscribió el contrato de obras públicas No. 052 entre el Instituto de Desarrollo Urbano-IDU y la Unión Temporal integrada por la sociedad Prourbanos-CIMA y CIA S. C y José Sidney Martínez Aguilar, cuyo objeto consistía en “Rehabilitación de los tramos rojos de las vías malla vial artesanal principal y

complementaria correspondiente al grupo VII calle 45, calle 34, calle 63, calle 147 y calle 72, en Bogotá D.C.”. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 250002326000201100182 01(51519) Mediante resolución No. 357 del 19 de febrero de 2009, el IDU declaró que la Unión

Temporal Prourbanos JS, integrada por la sociedad Prourbanos CIMA y CIA S. en C. y José Sidney Martínez Aguilar, en el desarrollo de la ejecución del contrato 052 de 2007, incurrió en incumplimiento de sus funciones contractuales; como consecuencia de ello impuso multa a la Unión Temporal por valor de $100.094.500.oo por atraso de los periodos comprendidos entre el 22 de diciembre de 2008 y el 31 de enero de 2009. La Unión Temporal Prourbanos JS y sus socios interpusieron recurso de reposición contra la resolución 357 del 19 de febrero de 2009, el cual fue resuelto mediante la resolución 1347 del 24 de abril de 2009 por parte del IDU por medio de la cual confirmó la decisión. 1.2.Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 27 de marzo de 2014, negó las pretensiones de la demanda y manifestó en resumen: Que el IUD le garantizó el debido proceso a la parte demandante de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política y el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, razón por la cual no existió violación al debido proceso, toda vez que el contratista fue convocado a la audiencia en la cual estuvo presente. De igual forma, en dicha audiencia se hizo claridad sobre los incumplimientos que se venían presentando en el cronograma de obras del contrato 052 de 2007. Con respecto a la falta o falsa motivación de los actos administrativos acusados, los mismos no carecen de falta de motivación, pues el IDU motivó las resoluciones No. 357 y

1347 de 2009, de acuerdo con los hechos y pruebas recaudadas durante la etapa de ejecución del contrato, donde encontró que existía incumplimiento por parte del contratista en la ejecución del cronograma, es decir, no estaba cumpliendo a cabalidad con lo allí pactado, razón por la cual la entidad tomó la decisión de imponer multa al contratista, con el fin de conminarlo al cumplimiento de la obligación. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 250002326000201100182 01(51519) 1.4. Argumentos de la apelación Manifestó el apoderado de la parte actora que el contratista no adquirió la obligación de entregar al IDU los correspondientes trabajos en enero 31 de 2009. Claro está que la entrega al IDU sí debe hacerse, pero una vez terminada la etapa de construcción y no antes. La etapa de construcción concluyó el 15 de septiembre del presente año, luego el contratista no había incumplido con la obligación de entrega al IDU, ni cuando dictó la resolución que impuso la multa, ni cuando la confirmó, ya que no era exigible.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico Puede ser expresado en los siguientes términos: ¿El acto administrativo contenido en la Resoluciones Nos. 357 y 1347 de 2009, proferida

por el Instituto de Desarrollo Urbano-IDU, mediante el cual declaró incumplido el contrato 052 de 2007 celebrado con Prourbanos CIMA y CIA S. en C. y José Sidney Martínez Aguilar debe ser declarado nulo? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Las multas en los contratos estatales.

1. La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial. Su imposición unilateral por las entidades estatales se asocia normalmente a las necesidades de dirección del

5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 250002326000201100182 01(51519) contrato estatal y de aseguramiento de los intereses públicos por parte de la Administración1.

2. La obligación que nace de la multa es el pago de una obligación dineraria liquidada en el respectivo acto. Esta obligación de pagar una suma de dinero es distinta (adicional) de las obligaciones contractuales propiamente dichas, pues representa una carga adicional originada en una situación de incumplimiento, por la que el contratista debe responder.

Así, el contratista sigue obligado a cumplir el contrato, pero además, si es multado, debe pagar al Estado la suma de dinero correspondiente a la multa. Por tanto, las multas y su cumplimiento no pueden ser neutros o favorables al contratista, pues conllevan implícita una consecuencia desfavorable para él, derivada de la situación de incumplimiento en que se ha puesto. Si no fuera así, la multa no cumpliría su función de apremio, pues al contratista le podría ser indiferente cumplir o no sus obligaciones para con la Administración.

3. En ese sentido, las entidades estatales deben remitir información de las multas y sanciones impuestas a las Cámaras de Comercio de la respectiva jurisdicción, conforme lo ordena el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, que en su parte pertinente dispone: “6.2. De la información sobre contratos, multas y sanciones a los inscritos. Las entidades estatales enviarán mensualmente a la Cámara de Comercio de su domicilio, la información concerniente a los contratos, su cuantía, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecución y los ejecutados.

Las condiciones de remisión de la información y los plazos de permanencia de la misma en el registro serán señalados por el Gobierno Nacional. El servidor público encargado de remitir la información, que incumpla esta obligación incurrirá en causal de mala conducta.”

11. Santamaría Pastor, Juan Alfonso. Principios de derecho administrativo general. Tomo II. Segunda Edición, Madrid, 2009,

p. 229 y ss. Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Buenos Aires, Cuarta Edición, 1998, p.393 y 410. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 250002326000201100182 01(51519) Igualmente, esta Sala ha señalado que por tratarse de sanciones2, la imposición de multas genera los efectos del artículo 31 de la Ley 80 de 1993 sobre publicación de los actos y sentencias sancionatorias.

4. De otro lado, desde la Ley 80 de 1993 se estableció como deber de las entidades estatales, para la consecución de los fines de la contratación estatal, adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias a que hubiere lugar (art.4-2), obligación que viene a ser reforzada por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 cuando establece, según pasa a verse enseguida, que las entidades contratantes garantizarán el recaudo y pago de las multas y cláusulas penales impuestas en desarrollo del contrato estatal. 2.2.2. La regulación de las multas en la Ley 1150 de 2007. Instrumentos para su cobro y límites.

5. El silencio de la Ley 80 de 1993 en relación con la cláusula de multas3, produjo en su momento diversas posiciones jurisprudenciales sobre la materia, en especial, en relación

con la posibilidad de que fueran impuestas unilateralmente por la entidad contratante, con las consecuencias que ello representa para su cobro y ejecución4. 2 Concepto 1237 de 1999, M.P. César Hoyos Salazar. En concepto posterior, antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007, la Sala precisó que ante la ausencia de regulación especial en la Ley 80 de 1993, el pacto de multas se regulaba por las disposiciones civiles y comerciales y, en tal sentido, correspondía a una sanción privada y no al ejercicio del ius puniendi del Estado (Concepto 1748 de 2006, M.P. Enrique José Arboleda Perdomo). Por su parte, la jurisprudencia reciente de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que las multas son un tipo de sanciones administrativas y que, por ende, son expresión del ius puniendi del Estado, si bien se admiten modulaciones en la aplicación de algunos principios del derecho sancionatorio (Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 13 de noviembre de 2008, Radicación número: 68001-23-31-000-1996-02081-01(17009), M.P. Enrique Gil Botero). En derecho comparado esta asimilación no es pacífica. Por ejemplo, para GARCIA DE ENTERRIA, el hecho de que en la relación bilateral de derecho público la Administración cuente con el poder de autotutela declarativa es una particularidad que no cambia la naturaleza de dicha relación (GARCIA de Enterría, Eduardo y PAREJO Alfonso Luciano. Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 2006.p, 171-172). En igual sentido SANTAMARIA PASTOR, ob.cit, p. 233: “conviene señalar, por último, que esta

potestad de la Administración carece de carácter formalmente sancionador, por lo que no son de aplicación los preceptos con que la LRJAP disciplina este tipo de procedimientos”. 3 Solo había algunas referencias indirectas a las multas, tales como el artículo 4-2 arriba citado; igualmente, el artículo 22 (derogado por la Ley 1150 de 2007), que señalaba que en registro de proponentes debería aparecer toda la información relevante de los interesados en contratar con el estado, en particular “los datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica…multas…”. También se consideraba que la orden de publicar actos y sentencias sancionatorias (art.32) incluía las multas contractuales (Concepto 1237 de 1999). 4 Inicialmente, en vigencia de la Ley 80 de 1993, el Consejo de Estado avaló la posibilidad de pactar las multas y de hacerlas efectivas unilateralmente (por ejemplo providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002); posteriormente recogió esa tesis y consideró que las entidades estatales podían pactar multas pero carecían de competencia para declararlas unilateralmente mediante actos administrativos. Al respecto, ver principalmente Sentencia de 20 de octubre de 2005. Expediente No. 14579. Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar, y de manera reciente las Sentencias del 13 de noviembre de 2008 y 30 de julio de 2008, M.P. Enrique Gil Botero. Por parte de la Sala puede verse el 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 250002326000201100182 01(51519) Ahora bien, como ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado5 y la doctrina nacional6, la Ley 1150 de 2007 zanjó esa discusión, pues le reconoció nuevamente a las entidades estatales, como en su momento lo hacía el Decreto Extraordinario 222 de 1983, la posibilidad de pactar multas y, sobre todo, de que sean impuestas unilateralmente por la entidad contratante mediante acto administrativo. Adicionalmente, la Ley 1150 de 2007 extendió esa facultad a los contratos celebrados antes de su expedición (siempre que estuviere pactada) y dispuso el cobro directo de las multas por las entidades contratantes a través de cualquier mecanismo o medio necesario para hacer efectivo su pago, inclusive mediante jurisdicción coactiva. Todo lo anterior, en el artículo 17 de la ley, que dispuso lo siguiente: “Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. 2.3. Las pruebas obrantes El material probatorio se allegó de conformidad con las reglas establecidas, en materia de prueba documental, en el Código de Procedimiento Civil. 2.3.1. Copia auténtica del contrato 052 de 2007 suscrito entre el Instituto de Desarrollo Urbano-IDU y la Unión Temporal Prourbano JS (fls. 86 a 103) 2.3.2. Copia de la Resolución 357 de 2009 “por medio del cual se impuso una multa”

cuantificada en la suma de $100.094.500 a la sociedad Prourbano CIMA y CIA S. en C. Concepto 1748 de 2006 (M.P. Enrique José Arboleda Perdomo) que considera que “(…) una estipulación contractual denominada “multas” puede ser una cláusula penal de las reguladas por el derecho privado en las normas que se comentan, de manera que no necesariamente una cláusula así intitulada en un contrato estatal, implica por sí misma que se esté pactando una “sanción pecuniaria” a manera de potestad exorbitante (…)”. 5 Por todas, un recuento de la evolución de las multas desde el Decreto 222 de 1983 hasta la Ley 1150 de 2006, Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 13 de noviembre de 2008, Radicación número: 68001-23-31-000-199602081-01(17009), M.P. Enrique Gil Botero. 6 Al respecto pueden verse a manera de ejemplo los diversos artículos sobre la cláusula de multas publicados en REFORMAS AL REGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL, Compilador DE VIVERO Arciniegas, Felipe. Universidad de los Andes, Bogotá 2010. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 250002326000201100182 01(51519)

y José Sidney Martínez Aguilar por el atraso de los periodos comprendidos entre el 22 de diciembre de 2008 y el 31 de enero de 2009 2.3.3. Copia de la Resolución No. 13476 de 2009 “por la cual se resolvieron unos recursos de reposición por falta de motivación, debido proceso y oportunidad para imponer las multas” 2.3.4. Comunicación STM-4200-191839 del 15 de diciembre de 2008 y STM-4200194238 del 22 de diciembre de 2008, mediante las cuales se amonestó al contratista para que se sirviera adoptar medidas de choque con el fin de cumplir con el cronograma de ejecución de la obra, poniéndose de presente que si no se ponía al día, se iniciaría el procedimiento para la aplicación de la multa. 2.3.5. Oficios MG7-432-09 del 9 de enero de 2009 y MG7-456 del 24 de enero de 2009, radicado IDU-005858 del 23 de enero de 2009, mediante los cuales la interventoría solicitó la aplicación de la multa ante los incumplimientos del contratista en la ejecución y cumplimiento del cronograma. 2.3.6. Oficio STM-4200-002795 del 16 de enero de 2009 mediante el cual se citó al contratista a audiencia de descargos para el 22 de enero de 2009, con el fin de garantizarle el debido proceso. Una vez realizada la audiencia se acordó que el 31 de enero se verificaría la terminación de las obras en el tramo de la calle 72 entre las

carreras 26 a 28, fecha que tampoco fue cumplida 2.3.7. La interventoría mediante comunicado MG7-478-09, radicado IDU-008592 del 12 de febrero de 2009, puso en conocimiento al IDU sobre el incumplimiento del plazo del 31 de enero de 2009, manifestando los faltantes de trabajos, de acuerdo con los incumplimientos que se venían presentando; el IDU mediante oficio STM 4200-013219 del 20 de febrero de 2009, citó al contratista para notificarle la resolución 357 del 19 de febrero de 2009, “por medio de la cual se impuso multa al contratista por el incumplimiento del contrato”. 2.4. Caso concreto 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 250002326000201100182 01(51519) En el contrato 052 de 2007 celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y Unión Temporal Prourbano se estipularon en la cláusula 13 multas en caso de incumplimiento parcial de las obligaciones a cargo del contratista en virtud del contrato que se suscribió, el contratista autorizó al IDU para liquidarle y cobrarle multas mediante el acto administrativo correspondiente en la cuantía que a continuación se describe: (…) (hoja 12 del contrato)

El pacto de multas, como una medida coercitiva contractual, debe distinguirse de la imposición unilateral de las mismas por parte de la entidad estatal contratante. Ello es así, porque la imposición unilateral es una prerrogativa exorbitante de la Administración en ejercicio de una competencia administrativa que debe estar prevista expresamente en la ley, toda vez que se concreta en una manifestación unilateral de la Administración que produce efectos jurídicos (acto administrativo); El artículo 17 de la ley 1150 de 2007, confirma y ratifica la validez de los pactos de multas en los contratos estatales celebrados antes de su vigencia y establece un procedimiento para su imposición unilateral por la entidad estatal contratante, es decir, la entidad puede imponer por sí y ante sí la multa, sin necesidad de acudir al juez del contrato; El artículo 17 de la ley 1150 de 2007 tiene efectos inmediatos y retrospectivos, lo anterior significa que si en un contrato estatal celebrado antes de la vigencia de esa ley se estipularon multas por incumplimiento del contratista y a favor de la Administración, ese pacto es plenamente válido; igualmente, las multas así pactadas podrán ser impuestas y hacerse efectivas unilateralmente por la entidad estatal contratante. La competencia para la imposición unilateral de multas es una protesta pública que está sometida al principio de legalidad, y el procedimiento para decretar dicha imposición tiene reserva de ley, por lo que de la autonomía de la voluntad está sustraída la facultad de regular tales situaciones. Es de tener en cuenta que la ley 1150 de julio 16 de 2007 y el contrato 052 se suscribió el

18 de septiembre de ese mismo año por lo que ya estaba vigente la ley en mención. El procedimiento para la imposición unilateral de multas en el contrato estatal se encuentra actualmente establecido en las leyes 1150 de 2007, art. 17, y 1474 de 2011, art. 86. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 250002326000201100182 01(51519) La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial. Su imposición unilateral por las entidades estatales se asocia normalmente a las necesidades de dirección del contrato estatal y de aseguramiento de los intereses públicos por parte de la Administración. La obligación que nace de la multa es el pago de una obligación dineraria liquidada en el respectivo acto. Esta obligación de pagar una suma de dinero es distinta (adicional) de las obligaciones contractuales propiamente dichas, pues representa una carga adicional originada en una situación de incumplimiento, por la que el contratista debe responder. Así, el contratista sigue obligado a cumplir el contrato, pero además, si es multado, debe pagar al Estado la suma de dinero correspondiente a la multa. Por tanto, las multas y su

cumplimiento no pueden ser neutras o favorables al contratista, pues conllevan implícita una consecuencia desfavorable para él, derivada de la situación de incumplimiento en que se ha puesto. Si no fuera así, la multa no cumpliría su función de apremio, pues al contratista le podría ser indiferente cumplir o no sus obligaciones para con la Administración. Aunado a lo anterior, se conocen una serie de documentos suscritos por la interventoría del contrato, por medio de los cuales se pone en conocimiento al IDU sobre el incumplimiento del plazo del 31 de enero de 2009, manifestando los faltantes de trabajos. De acuerdo con los incumplimientos que se venían presentando, el IDU mediante oficio STM 4200-013219 del 20 de febrero de 2009, citó al contratista para notificarle la resolución 357 del 19 de febrero de 2009, “por medio de la cual se impuso multa al contratista por el incumplimiento del contrato” Pues bien, en estas circunstancias la verdad que aflora en el expediente, tal como ya se dijo, es que el demandante no cumplió con las obligaciones a su cargo. Habiendo incumplido sus obligaciones contractuales el contratista, de una manera tal que afectó grave y directamente la ejecución del contrato e hizo evidente que ello conduciría a su paralización, es claro que la multa impuesta se ajusta a la ley, máxime si se tiene en cuenta que esos actos contractuales se profirieron dentro del plazo contractual 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 250002326000201100182 01(51519) La Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad, a través de esta Delegada pide declarar imprósperas las pretensiones de la acción contractual de la referencia y consecuencialmente confirmar la sentencia recurrida.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, datada el veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014), debe ser CONFIRMADA.

Respetuosamente, del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co