PGN - VALORACION PROBATORIA - Está probado que la hermana del concejal elegido se desempeñ

NULIDAD DE ELECCIÓN DE CONCEJAL-De Cali Valle por una causal de inhabilidad al estar la hermana ejerciendo un cargo de autoridad en el municipio DERECHO DE CONTRADICCIÓN-La no publicación de un salvamento de voto no vulnera el derecho No es cierto como lo indican los apelantes que la no publicación en término de un salvamento de voto vulnere los derechos de contradicción, defensa y debido proceso de las partes, específicamente del demandado por no haber podido conocer las razones expresadas por uno de los togados para disentir de la decisión mayoritaria de la Sala, razones que en su sentir favorecen la posición jurídica de la persona a la que se le anula su elección. Ciertamente el salvamento de voto es una facultad con la que cuentan los Magistrados al interior de las corporaciones colegiadas para dejar sentada su oposición a la decisión mayoritaria del colegiado, pero en manera alguna el hecho de su presentación o no, o de su comunicación a las partes vulnera derecho alguno. En efecto, el documento mediante el cual uno de los Magistrados se aparta de la decisión mayoritaria puede contener argumentos que a lo sumo constituyen doctrina relevante para disertaciones académicas, más no así fuerza vinculante que se trunque por su falta de comunicación o notificación. NULIDAD DE ELECCIÓN-Es aplicable por causales objetivas/FALTA DE COMPETENCIA-Para efectos de declarar la elección del demandado Es claro que la facultad que tiene el Juez para que con la declaratoria de la nulidad del acto electoral demandado, declare la elección de quienes finalmente resulten elegidos, solamente es aplicable en demandas de nulidad por causales objetivas, en las que, valga

decir, no sea necesario realizar escrutinio. En el caso en estudio, el A Quo carecía de competencia para efectos de declarar la elección del demandado, así como de otorgarle a éste la credencial correspondiente, pues la nulidad decretada, obedeció a violación al régimen de inhabilidades y no por causales objetivas en donde se estuviere controvirtiendo irregularidades en el proceso de votación o escrutinio. En el caso en examen es cierto que el llamamiento a posesionarse debe ser efectuado por el Presidente del Concejo Municipal y no por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo que decretó la nulidad, por lo cual proceden los argumentos que pretenden la revocación de los numerales tercero y cuarto de la sentencia de instancia en cuanto declararon la elección y la entrega de la credencial al demandado, pues, se repite, esa facultad no la tiene el Juez electoral en tratándose de demandas de nulidad por causales subjetivas como la presentada. CAUSALES DE INHABILIDAD-La hermana del elegido concejal era la Secretaria de Gestión Humana en el Departamento del Valle del Cauca En el caso en estudio es claro que la hermana del elegido concejal ostentaba la condición de funcionaria, específicamente empleada pública, pues respecto de ella se ha hecho una vinculación legal y reglamentaria configurada con el acto de nombramiento y su consecuente posesión en un cargo dentro de la Gobernación del Departamento del Vale del Cauca.

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Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Este primer elemento para la configuración de la causal de inhabilidad deprecada se encuentra debidamente probado, toda vez que de conformidad con los registros civiles de nacimiento allegados al plenario, quedó plenamente establecido que son hermanos del concejal, tal como lo aceptan los apelantes en su escrito de apelación. Así mismo se encuentra probado que la señora es o era funcionaria pública al ostentar el cargo de Secretaria de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional en el Departamento Valle del Cauca desde el 01 de noviembre de 2013 del 2013 hasta el 31 de diciembre de 2015, tal como se certifica. Adicionalmente, preciso es señalar que los apelantes tampoco controvierten esta constatación, pues en su escrito de apelación lo señalan. Por lo anterior, no cabe duda que se encuentra acreditado debidamente el primer elemento. EJERCICIO DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Está probado que la hermana del concejal elegido sí ostentaba un cargo de autoridad En el caso que nos ocupa es claro que el cargo ostentado por la hermana del demandado, es de aquellos a los que se les confiere el ejercicio de autoridad, tanto por factor orgánico como funcional, pues a los secretarios de despacho del Departamento, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia, les corresponde el ejercicio de autoridad administrativa, además de ejercerla de manera funcional pues a ellos les compete el ejercicio de tareas tales como celebrar contratos o convenios, ordenar gastos, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones, suspender vacaciones, trasladar horizontal y verticalmente funcionarios subordinados, entre otras.

Por lo tanto, claro es que el cargo respecto del cual se predica el ejercicio de autoridad administrativa, pertenece a los señalados anteriormente, y, adicionalmente también lo es por el criterio funcional. VALORACIÓN PROBATORIA-Está probado que la hermana del concejal elegido se desempeñaba en un cargo con facultades de autonomía y ordenación de gasto En el caso en estudio encontramos que el criterio orgánico para establecer si la hermana en el ejercicio de su cargo cumple funciones que impliquen el ejercicio de autoridad administrativa resulta probado; ésta se desempeñaba en un cargo al que categóricamente le corresponden facultades de autonomía y ordenación de gasto, esto es, fungía como Secretaria de Despacho del nivel Departamental, así quedó establecido anteriormente; se desempeñaba como Secretaria de Despacho Código 020, grado 03 de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del Departamento del Valle del Cauca; así mismo se encuentra probado que funcionalmente a la distinguida funcionaria le correspondía ejercer funciones que le otorgan facultad administrativa concernientes a celebrar contratos o convenios, ordenar gastos, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones, suspender vacaciones, trasladar horizontal y verticalmente funcionarios subordinados, tal como se desprende del certificado, así como del decreto No. 797 del 25 de agosto de 2014 proferido por el Gobernador del Vale del Cauca. No cabe duda que este presupuesto de prosperidad de la inhabilidad en estudio se encuentra configurada. EJERCICIO DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-La hermana ejerció autoridad dentro del mismo municipio en donde fue elegido el concejal

demandado/CAUSALES DE INHABILIDAD-Se configuró

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Las funciones que ejerció la hermana del demandado cuando asegura que el propósito principal de este es «dirigir, orientar y ejecutar los procesos administrativos inherentes a la gestión del talento humano, los recursos materiales y la gestión documental del Departamento del Valle del Cauca», por lo cual, concluimos que el ejercicio de autoridad que ejerció como Secretaria de Despacho en la Gobernación del Departamento del Vale del Cauca, incluía a todas luces el municipio donde su hermano fue elegido como concejal. El hecho de que existan documentos dentro del expediente que aseguren que la demandada no ejerció efectivamente funciones en todos los 42 municipios del Departamento del Valle del Cauca, no es impedimento para establecer la potencialidad o virtualidad que se tenía para poder ejercerla en todos ellos, tal como se indicó precedentemente. Ciertamente, la proscripción de que trata la inhabilidad en estudio es que se tenga la facultad o potencialidad de ejercer autoridad administrativa en el respectivo municipio o territorio, no así que se constate que efectivamente haya ejercido funciones que implique ejercicio de autoridad en este. Así pues, podemos concluir que el ejercicio de autoridad administrativa que ejerció la hermana del aquí demandado, se hizo en las condiciones que exige el Legislador para que se configure la causal de inhabilidad en estudio, por lo cual el fallo de instancia ha de

ser confirmado. NULIDAD DE ELECCIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado CAUSALES DE INHABILIDAD-Jurisprudencias del Consejo de Estado CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO-Jurisprudencia del Consejo de Estado EJERCICIO DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Jurisprudencias del Consejo de Estado

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., Agosto 04 de 2016 Concepto No. 0088 Doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

H. Magistrada ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: 8

Proceso número: 76001233300020150139501

Radicado interno: 2015-1395.

Actor: Flower Enrique Rojas Torres.

Demandado: Horacio Nelson Carvajal Hernández.

Asunto: Apelación de la sentencia del 10 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se declaró la nulidad del acto de elección del señor Horacio Nelson Carvajal Hernández como Concejal municipal de Cali-Valle del Cauca para el periodo 2016-2019.

Respetada señora Consejera: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión dispuesto mediante proveído del 19 de julio de 2016 y por ello presento a consideración de

la H. Sala los siguientes argumentos. IAntecedentes  La demanda y sus pretensiones El ciudadano Flower Enrique Rojas Torres representado mediante apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad de contenido electoral, demandó la nulidad del acto de elección del señor Horacio Nelson Carvajal

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Hernández como Concejal municipal de Cali-Valle del Cauca para el periodo constitucional 2016-2019. Las pretensiones formuladas por el actor son las siguientes: «1. La NULIDAD DEL ACTP ADMINISTRATIVO DE ELECCIÓN contenido en la declaración de elección Acta de Escrutinio formulario E-26CON-RESULTADO DEL ESCRUTINIO-ELECCIÓN DE CONCEJO-ELECCIONES 25 DE OCTUBRE DE 2015, en lo que hace referencia a la declaratoria de elección como Concejal al Concejo de Santiago de Cali, para el periodo constitucional 2016-2019 del ciudadano HORACIO NELSON CARVAJAL HERNANDEZ, C.C. No. 16.693.680 por el Partido Alianza Verde, acto administrativo expedido EL DÍA 02 DE NOVIEMBRE DE 2015, hora 7:23 P.M., por los miembros de la Comisión Escrutadora del Consejo Nacional Electoral, (…) por estar incurso dicho ciudadano candidato electo en el régimen de inhabilidades constitucionales consagrada en la causal del artículo 43 de la Ley 617 de 2000.

Consecuencialmente se declare la NULIDAD DE LA CREDENCIAL expedida a nombre de HORACIO NELSON CARVAJAL HERNANDEZ como Concejal de Santiago de Cali (Valle del Cauca) para el periodo 2016-2019. 2.Que como consecuencia de lo anterior, el cargo deberá ser ocupado por FLOWER ENRIQUE ROJAS TORRES, segunda mayor votación de la lista de Elección, quien a la fecha cumple con todos los requisitos de ley y por ende según la cifra repartidora seria por efecto residual el sucesor legítimo a la curul, teniendo en cuenta que en el Acta de Escrutinio Folio 10 del formulario E26CON-RESULTADO DEL ESCRUTINIO-ELECCIÓN DE CONCEJO-25 DE OCTUBRE DE 2015 al Partido Alianza Verde le fue asignada una curul al Concejo de Cali.

3. La SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la disposición demandada, sustentada de modo expreso en la Sección MEDIDA CAUTELAR Y/O PREVIAS de este escrito.» Hechos de la demanda Señala el demandante que el 25 de octubre de 2015 se llevaron a cabo las elecciones para elegir autoridades territoriales, por lo cual, una vez finalizado el escrutinio efectuado por la Comisión Escrutadora Municipal de Cali-Valle del Cauca se procedió a la declaratoria de elección, entre otros, del señor Horacio Nelson Carvajal Hernández como Concejal de esa territorialidad, quien fuere inscrito por el Partido Alianza Verde.

Asevera el actor que el candidato estaba inhabilitado para ser elegido en ese cargo, tal como lo indica el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 que prohíbe a los

familiares de funcionarios que ejerzan autoridad política o civil en el respectivo municipio, inscribirse o ser elegidos como concejales en ese territorio, siempre y

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co cuando el ejercicio de autoridad se haya efectuado dentro de los 12 meses anteriores a la elección. Aseguró que la hermana del demandado, señora María del Pilar Carvajal Hernández, se desempeña como Secretaria del Despacho de la Gobernación del Valle del Cauca Código 020, Grado 03, de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional desde el 01 de noviembre del año 2013 y, en dicha condición ha ejercido autoridad dentro de los 12 meses anteriores a la elección de su pariente.  Normas violadas y concepto de la violación Señaló como norma violada la siguiente:  El numeral 4° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Destaca de la norma el demandante que no podrá ser inscrito y posteriormente elegido como Concejal quien tenga parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad (hermanos), con funcionarios que ejerzan o ejercieron autoridad civil, política, administrativa o militar en el municipio de la elección, durante los 12 meses anteriores a ella. Por tal razón, y en atención a que la hermana del demandado ejerce como secretaria de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación del

Valle del Cauca (Secretaria de Despacho), es evidente que ella ejerce autoridad política, civil y administrativa en el territorio donde su hermano fue elegido como Concejal, pues los secretarios de despacho tienen asignadas funciones de dirección general, políticas institucionales, adopción de planes, programas y proyectos.  Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 10 de junio del corriente año, dispuso declarar la nulidad del acto de elección

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co demandado por medio del cual se declaró elegido al señor Horacio Nelson Carvajal Hernández como Concejal del municipio de Cali-Valle del Cauca para el periodo 2016-2019. Señaló la corporación que la causal de inelegibilidad alegada exige la demostración de cuatro elementos para su prosperidad, los cuales son: i) parentesco; ii) Objetivo; iii) temporal; y vi) espacial. Elementos que encontró demostrados el A quo en atención a que la hermana del elegido dentro de los 12 meses anteriores a su elección, se desempeñó como Secretaria de Despacho de la Gobernación del Valle del Cauca, cargo desde el cual ejerció autoridad dentro del municipio de Cali-Valle del Cauca en atención a que el ejercicio de autoridad que se realice dentro de un Departamento se hace extensivo a los municipios que lo integran.

Precisó que si bien es cierto existe una certificación en donde se indica que la señora María del Pilar Carvajal Hernández en su calidad de Secretaria de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, no tiene “relación o injerencia en los 42 municipios”, tal afirmación es contraria a lo dispuesto por el artículo 298 constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la medida que las autoridades Departamentales ejercen autoridad en el nivel local de manera coordinada junto con las autoridades municipales o distritales. El Tribunal de Instancia destaca que para la configuración de la causal de inhabilidad en estudio no se requiere el ejercicio material de las funciones, sino simplemente la capacidad o potestad de ser ejercida en cada uno de los municipios que conforman el Departamento.  Apelación de la sentencia de primera instancia Por parte del demandado

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El ciudadano Horacio Nelson Carvajal Hernández por intermedio de su apoderado judicial interpuso recurso de apelación contra el fallo del A Quo para que sea revocado y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda de nulidad incoada en su contra declarando la carencia de causa del actor en el proceso electoral. Indicó que el fallo de instancia ha de ser revocado en cuanto declaró la elección de Flower Enrique Rojas y por consiguiente ordenó la entrega de la credencial

correspondiente, ello en atención a que el Tribunal de Instancia carece de competencia toda vez que es el Presidente del respectivo Concejo municipal a quien le corresponde realizar el llamamiento correspondiente y designar a la persona que debe reemplazar al servidor cuya nulidad se le decreta, esto es, corresponde al Presidente del cabildo realizar el llamamiento de la persona que sigue en votación de aquél cuya elección le es anulada. Señaló, por otra parte, que el salvamento de voto del magistrado Oscar Silvio Narváez no fue puesto a consideración de las partes dentro del término legalmente consagrado para ello, pues si bien se hizo por una calamidad familiar de éste, su omisión vulnera los derechos de contradicción, defensa y debido proceso por cuanto las partes, específicamente el demandado no pudo conocer las razones expresadas por el togado para disentir de la decisión mayoritaria de la Sala, razones que además favorecen la posición jurídica de la persona a la que se le anula su elección. Precisó, por otro lado, el apelante que si bien su hermana fungió como Secretaria de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del Departamento del Valle del Cauca, en ningún aparte del expediente se demostró que ella haya ejercido funciones en el municipio de Cali, por lo cual la causal de inhabilidad que se le endilga no se configuró. Recalcó que tal como se probó en el proceso su hermana no ejerció materialmente funciones en el municipio de Cali-Valle del Cauca, pues de las certificaciones allegadas se constata que las suyas eran ejercidas internamente dentro de la Gobernación y no así en el ente territorial referido.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Finalmente expresa que en el proceso hubo una irregularidad al no valorarse probatoriamente todos los documentos allegados al mismo, los cuales son indicativos que la hermana del demandado no ejerció autoridad administrativa en el municipio de Cali-Valle del Cauca. Por parte del coadyuvante de demandado El ciudadano Armando González en nombre propio interpuso recurso de apelación contra el fallo de instancia para que sea revocado y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda de nulidad incoada en contra del señor Horacio Nelson Carvajal Hernández. Refiere el interviniente que el fallo de instancia ha de ser revocado por errónea interpretación de una norma en cuanto declaró la elección de Flower Enrique Rojas y por consiguiente ordenó la entrega de la credencial, en atención a que el Tribunal carece de competencia para ello, toda vez que es el Presidente del respectivo Concejo municipal quien hace el llamamiento correspondiente de la persona que debe reemplazar al servidor cuya nulidad se le decreta. Señaló igual que el demandado que el salvamento de voto del magistrado Oscar Silvio Narváez no fue puesto a consideración de las partes dentro del término legalmente consagrado para ello, pues si bien obedeció a una calamidad familiar de éste, ello vulnera los derechos de contradicción, defensa y debido proceso por cuanto las partes, específicamente el demandado no pudo conocer las razones expresadas por el togado para disentir de la decisión mayoritaria de la Sala, razones que además favorecen la posición jurídica de la persona a la que se le

anula su elección. Finalmente, al unísono con el demandado, el coadyuvante precisó que si bien la hermana del demandado fungió como Secretaria de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del Departamento del Valle del Cauca, en ningún aparte del expediente se demostró que ella haya ejercido funciones en el municipio de Cali, por lo cual la causal de inhabilidad que se le endilga no se configuró.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Recalcó que tal como se probó en el proceso, la hermana del demandado no ejerció materialmente funciones en el municipio de Cali-Valle del Cauca, pues de las certificaciones allegadas se constata que las suyas eran ejercidas internamente dentro de la Gobernación y no así en el ente territorial referido.  Admisión de los recursos Mediante auto del 19 de julio de 2016 fueron admitidos los recursos de apelación interpuestos por el apoderado del demandado, así como por su coadyuvante impugnador contra la sentencia del 10 de junio del mismo año proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no habiendo observado ningún vicio que afecte de nulidad la actuación que se ha surtido, se procede enseguida a rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada.

El presente concepto será abordado para resolver los argumentos de las apelaciones dirigidos a que se revoque la sentencia de instancia que acogió las pretensiones de la demanda incoada contra el acto de elección del señor Horacio Nelson Carvajal Hernández como Concejal del municipio de Cali-Valle del Cauca para el periodo 2016-2019. Cuestión previa Previo a resolver el asunto de fondo, preciso es entrar a considerar si aciertan los apelantes al censurar el fallo de instancia por incurrir en sendas irregularidades, así:

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1. La primera irregularidad que dicen contiene el fallo de instancia, es aquella producida por una errónea interpretación en tanto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Valle del Cauca no podía declarar la elección allí declarada.

Este argumento más que una irregularidad que genere la nulidad de la actuación surtida, es un argumento dirigido a que se revoquen los numerales tres y cuatro del fallo apelado; razón por la cual será resuelto al abordar el asunto de fondo. Ahora bien, al analizar los argumentos de fondo buscaremos determinar si el Tribunal Administrativo de Cali-Valle del Cauca tenía o no la competencia para, además de decretar la nulidad de la elección demandada, proceder a decretar la elección del señor Flower Enrique Rojas Torres.

2. La segunda irregularidad que encuentran los apelantes es aquella

referente a que el salvamento de voto hecho por el magistrado Oscar Silvio Narváez a la sentencia de instancia, no fue puesto a consideración de las partes dentro del término legalmente consagrado para ello. Acordémonos que las causales de nulidad son taxativas, se encuentran debidamente señaladas y consagradas por el Legislador en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, así como la genérica de que trata el artículo 29 de la Carta Fundamental. Por lo tanto, la nulidad peticionada se encuentra llamada al fracaso dado que los apelantes no precisaron cuál era la causal de nulidad propuesta en que fundaba su solicitud, es decir, no hicieron descansar su petición en ninguna de las causales de nulidad contenidas en los preceptos indicados, ni tampoco la edificaron en la causal general contenida en el artículo 29 constitucional referente a la vulneración al debido proceso.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Así pues, al no haberse precisado la causal de nulidad de la sentencia este cargo debe ser denegado, pues es sabido que el fundamento de ella no puede partir de la indeterminación para que sea el Juez correspondiente quien, dentro de los lineamientos generales dados, encause la causal de nulidad alegada. Adicionalmente a lo que se ha precisado, no es cierto como lo indican los apelantes que la no publicación en término de un salvamento de voto vulnere los

derechos de contradicción, defensa y debido proceso de las partes, específicamente del demandado por no haber podido conocer las razones expresadas por uno de los togados para disentir de la decisión mayoritaria de la Sala, razones que en su sentir favorecen la posición jurídica de la persona a la que se le anula su elección. Ciertamente el salvamento de voto es una facultad con la que cuentan los Magistrados al interior de las corporaciones colegiadas para dejar sentada su oposición a la decisión mayoritaria del colegiado, pero en manera alguna el hecho de su presentación o no, o de su comunicación a las partes vulnera derecho alguno. En efecto, el documento mediante el cual uno de los Magistrados se aparta de la decisión mayoritaria puede contener argumentos que a lo sumo constituyen doctrina relevante para disertaciones académicas, más no así fuerza vinculante que se trunque por su falta de comunicación o notificación. Precisamente el artículo 129 del CPACA sobre la suscripción de providencias es indicativo en señalar que los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar voto, para lo cual, una vez firmada y notificada la providencia, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días para que estos sustentaren el salvamento o aclaración. En caso de no sustentarse el salvamento o aclaración de voto dentro del término legal, sin justa causa, perderán dicho derecho.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955

Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Nótese cómo los salvamentos de voto no deben ser notificados, publicados, ni puestos en conocimiento de las partes, pues contrario a ello, el Legislador dispuso que la providencia o en este caso la sentencia, deba en primera instancia ser notificada en la forma debida y, posteriormente el expediente queda a disposición para que los magistrados disidentes presenten su salvamento o aclaración. Igualmente, el hecho de que no se comunique el salvamento anunciado no puede ser atentatorio del derecho de defensa, contradicción o debido proceso, pues estos, como ya se dijo no son de carácter obligatorio y, contrario a lo afirmado por los apelantes, la consecuencia de no ser presentados o suscritos dentro del término legal, los Magistrados discrepantes perderán el derecho a salvar o aclarar el voto. En otras palabras, los salvamentos de voto son derechos o facultades con que cuentan los funcionarios (Magistrados) para expresar sus discrepancias respecto de la posición mayoritaria, pero en medida alguna constituyen derechos propios de las partes involucradas dentro de un proceso, por lo que el hecho de no ser presentados no puede ser tenido como violatorio de sus derechos. Del asunto de fondo. Primer Argumento expresado por los apelantes Consideran los apelantes que el fallo de instancia ha de ser revocado por errónea interpretación de una norma en cuanto declaró la elección de Flower Enrique Rojas y por consiguiente ordenó la entrega de la credencial. Precisaron que el Tribunal carece de competencia para declarar una elección que corresponde al Presidente del respectivo Concejo municipal por llamamiento y designar a la persona que debe reemplazar al servidor cuya nulidad se le decreta.

Sobre el particular preciso es recordar que de conformidad a lo dispuesto en el numeral tercero artículo 288 del CPACA, en los casos previstos en los numerales 5 y 8 del artículo 275 Ibídem, la nulidad del acto de elección por voto popular

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co implica la cancelación de la respectiva credencial que se hará efectiva a la ejecutoria de la sentencia. Conforme lo anterior, en los casos como en que hoy nos ocupa, donde se pretende la nulidad del acto de elección con fundamento en la causal según la cual se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad, o que se hallen incursas en causales de inhabilidad la consecuencia de la sentencia de anulación solamente puede ser la cancelación de la respectiva credencial. Es decir, no puede el Juez o Corporación correspondiente, al decretar la nulidad de un acto de elección por causales subjetivas (violación al régimen de inhabilidades), proceder a declarar la elección de quienes finalmente resulten elegidos, tal como lo manda el numeral 2° del artículo 288 ya citado, pues dicha facultad únicamente se confiere para aquellos casos en donde se declare la nulidad por causales objetivas, o sea, cuando se comprueben irregularidades tales que varíen el resultado de la elección, caso en el cual, por obvias razones, debe

proceder el operador judicial a decretar la que legalmente corresponda. Sobre el particular ha dicho el Consejo de Estado: «De acuerdo con lo anterior el legislador defirió al juez electoral la facultad de establecer en qué casos es necesario practicar nuevos escrutinios y en cuáles no. Esta decisión, en los procesos de nulidad por causales objetivas como fa