PGN - VALORACION PROBATORIA - Están demostrados los pagos realizados y el soporte fraudule

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra la decisión disciplinaria que destituyó a una Defensora de Familia TIPICIDAD DISCIPLINARIA-Al parecer se le imputó una falta que no corresponde con los hechos ocurridos El problema jurídico en el sub lite se circunscribe a determinar: si hay lugar a que el juez declare la nulidad de las decisiones disciplinarias contenidas en la providencia del 8 de abril de 2010 y la Resolución No. 002557 del 21 de junio de 2010, mediante las cuales se impuso a la actora la sanción de Destitución e Inhabilidad general del cargo por el término de once (11) años, por haber sido expedidos, a juicio de la demandante con violación al debido proceso, pues se le imputó una falta disciplinaria que no corresponde con los hechos ocurridos. Para demostrar el error en la tipicidad se aportó como prueba sobreviniente el fallos proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga Santander que absolvió a la demandante del delito de Estafa agravada. Para resolver el problema jurídico planteado, se revisara el tema de la tipicidad, culpabilidad y antijuridicidad, así como sí con la indebida adecuación típica que se plantea se le violó el debido proceso a la demandante; como segundo, se analizara el tema de la sanción como tal. FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN-Alteró tiquetes de viajes para engañar a la administración recibiendo el pago de esos supuestos gastos La disciplinada violó los artículos 6 de la Constitución Política; numeral 1° del artículo 48

de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 246 de la Ley 599 de 2000 que establece el delito de Estafa. Lo anterior porque utilizó las tiqueteras de varias personas, en los cuales utilizó resaltador y escribió su nombre, al igual corrigió fechas, rutas y valores, situación que se demostró con la experticia realizada. Se solicitó rectificación a la aerolínea por unos tiquetes y la entidad respondió que el vuelo si había sido utilizado pero por otra persona. Estas irregularidades se demostraron en los casos citados en el pliego de cargos. La autoridad disciplinaria concluyó que la acusada allegó al ICBF como soporte del gasto de viaje un tiquete que había sido utilizado en fecha anterior, por valor diferente y a nombre de otra persona, alteró el documento que sirvió de prueba de los gastos de transporte, cuyo fin fue engañar a la administración para recibir el pago de esos supuestos gastos apropiándose de manera ilegal de recursos públicos. FALTA GRAVÍSIMA-La conducta de la sancionada estuvo dirigida inequívocamente a obtener un provecho ilícito a su favor La falta fue calificada como gravísima cometida con dolo, estuvo dirigida inequívocamente a obtener un provecho ilícito a su favor, esto es, presentar tiquetes aéreos que ya habían sido utilizados por terceros, con fechas anteriores a la de su viaje y alterados, los presentó para conseguir el reconocimiento y pago del pasaje aéreo. No fue una aptitud descuidada o negligente sino que estuvo dirigida a producir un resultado, su actuar fue con conciencia y voluntad.

Como se observa a la actora se le endilgó haber incurrido en un comportamiento delictivo, utilizando la función su cargo para cobrar unos gastos en los que no había incurrido, para ello, utilizó unos tiquetes aéreos que habían sido usados por otras 2 personas, los aportó ante el pagador del ICBF y obtuvo la devolución de esos presuntos gastos. Para la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF, la investigada incurrió en la falta endilgada, pues acudió a maniobras engañosas para obtener unos dineros públicos, apropiándose finalmente de ellos. VALORACIÓN PROBATORIA-Están demostrados los pagos realizados y el soporte fraudulento utilizados para soportar los supuestos gastos de viaje En el expediente disciplinario obra los documentos que demuestran los pagos realizados y el soporte fraudulento que la actora utilizó para soportar los supuestos gastos de viaje en los que había incurrido. Por estos hechos a la actora se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer el cargo por el término de 11 años. Contra la sanción impuesta la actora interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por la Directora General del ICBF que la confirmó señalando que la actora engañó a la entidad para obtener un provecho ilícito, utilizando medios engañosos. Los actos desplegados y la calidad de las condiciones de la argucia y el engaño reúnen los presupuestos objetivos exigidos por la norma penal para predicar la configuración del delito de Estafa, debiéndose admitir que este tipo penal es un delito de inteligencia, que

requiere del desarrollo de actos hábilmente preparados con capacidad de inducir en error a la víctima. Si bien los documentos sobre los que se elaboró el dictamen de Medicina Legal pudieron haber pasado por varios funcionarios que no percibieron las posibles anomalías y no fue aportada al proceso prueba que desvirtué el informe mencionado. A juicio de la Delegada las pruebas si fueron valoradas en debida forma por la autoridad disciplinaria y la investigación se surtió con todo el rigor. TIPICIDAD DISCIPLINARIA-Se encuentra ajustada a la conducta que le fue probada a la actora por la autoridad disciplinaria Para la Delegada la tipicidad se encuentra ajustada a la conducta que le fue probada al actor por la autoridad disciplinaria, que corresponde a una falta grave las descritas en los numerales 1 y 2 del artículo 34 y numeral 7 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002; en concordancia con los artículos 29, 36 y 37 del Decreto 2737 de 1989. En efecto, la negligencia del disciplinado, hoy demandante, se probó y no puede excusar el cumplimiento de sus deberes en los deberes de los demás, como lo pretende para anular los actos sancionatorios. CERTEZA DE LA FALTA DISCIPLINARIA-Se mantiene la legalidad de los actos disciplinarios demandados En este caso, al demandante se le probó en el proceso disciplinario haber incurrido en las faltas que le fueron endilgadas, bajo la modalidad culposa por negligencia. Y es que, precisamente, la negligencia en cumplir con sus deberes ante una situación crítica de una menor, cuyo deceso a manos de su progenitora y el padrastro ocurrió meses

después, exigía una atención oportuna al caso, podrían haber impedido el maltrato, la desnutrición de la bebe y su muerte. Respecto de los criterios para la graduación de la sanción, se observa que en los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, la entidad demandada motivó suficientemente la decisión. Advierte además que para graduar la sanción tuvo en cuenta 3 el grado de culpabilidad, la naturaleza del servicio, los efectos de la falta, y las condiciones personales del infractor -tales como la categoría del cargo, la naturaleza de sus funciones y el grado de instrucción para el desempeño del cargo. Considera esta agencia que la sanción resultó más que proporcional y razonable, por una omisión tan lamentable. Así las cosas, esta Delegada conceptúa que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados, por lo que se considera que no deben ser anulados por el juez. CONTROL JURISDICCIONAL-En las decisiones disciplinarias según jurisprudencia del Consejo de Estado PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN-Jurisprudencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado 4

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 345-16 IUS 325629-2016 Bogotá D. C., 9 de septiembre de 2016 Doctor

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA.

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 110010325000201100454 00

No. Interno: (1748-2011)

Actor: Martha Yolanda Bautista Ballesteros

Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Proceso de única instancia ________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en única instancia, por corresponder los actos demandados, a actos administrativos del orden nacional relacionados con sanciones disciplinarias, de conformidad con el numeral 13 del artículo 128 del C.C.A.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES La señora Martha Yolanda Bautista Ballesteros por intermedio de su apoderado interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 85 de C.C.A, con el fin de que el juez declare la nulidad de las decisiones disciplinarias contenidas la providencia del 8 de abril de 2010 y la Resolución No. 002557 del 21 de junio de 2010, proferidas por la Oficina de Control Interno Disciplinario y la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, imponiendo como sanción la Destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 11 años.

5 Así mismo se declare la nulidad de la Resolución 005864 del 22 de diciembre de 2010 mediante la cual la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ejecutó la sanción. Decisión que le fue comunicada el 14 de enero de 2011. Como consecuencia de lo anterior, se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno igual o de superior categoría, sin solución de continuidad

para efectos laborales. Que se ordene la cancelación de los salarios, primas, vacaciones y demás prestaciones sociales y emolumentos dejados de devengar dese el momento del retiro del servicio hasta cuando se haga efectivo el reintegro, con los incrementos salariales y actualizados de conformidad con el CCA y hasta cuando sea efectivamente reintegrada. Que se condene a la entidad a cancelar las costas y las agencias en derecho que se ocasionen con el ejercicio de la presente acción. Las condenas impuestas deberán cumplirse en las condiciones y términos a que se refieran los artículos 176, 177 y 178 del CCA. 1.2 HECHOS Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos: La Oficina de Control Interno Disciplinario adelantó proceso disciplinario contra la Dra. Martha Yolanda Bautista Ballesteros, por presuntas irregularidades en la presentación de tiquetes aéreos adulterados como soportes documentales para la legalización de comisiones de servicios conferidas a la funcionaria durante los años 2005 y 2006. La entidad demandada la acusó de haber incurrido en la falta disciplinaria del numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2011 en concordancia con el artículo 246 del Código Penal por haber cometido objetivamente el delito de estafa al aportar como soporte de legalizaciones de comisiones tiquetes que se encontraban adulterados y documentos de certificación de relación de viajes suscritos por la funcionaria que contenían información que no correspondían a la realidad. Por los mismos hechos a la actora se le inició un proceso penal que a la fecha de presentación de la demanda no ha culminado.

6 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado del demandante señaló que las decisiones demandadas desconocen el artículo 29 de la Constitución Política. Como concepto de violación el apoderado de la demandante expuso que la autoridad disciplinaria incurrió en violación del debido proceso, pues en el análisis de la conducta de la disciplinada por parte de la entidad se precisaron como normas infringidas el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 246 del Código Penal que tipifica el delito de Estafa; tipificación que adolece de una falencia de orden sustancial, pues no señala en forma precisa, desde la óptica del derecho penal, los elementos objetivos del tipo de Estafa en consonancia con el deber funcional inobservado y el presunto detrimento patrimonial del ICBF. La falta debe estar configurada a partir de la previa relación funcional, esto es, debe surgir en razón o con ocasión del cargo o la función; debe surgir como consecuencia del incumplimiento de las tareas o cometidos oficiales de la entidad en que labora el disciplinado, o de las que devienen del ejercicio del cargo que ostenta. Existen apreciaciones sin real sustento probatorio, tales como que se probó con grado de certeza que los titulares de los tiquetes fueron quienes efectivamente viajaron o que la disciplinada no viajó en avión en las fechas indicadas en las comisiones, que restarían la contundencia de la imputación, pero que en todo caso, hacen referencia a una conducta relacionada con una alteración documental, pero nunca referidas a la existencia de un detrimento patrimonial consubstancial al tipo penal de Estafa.

El operador disciplinario consideró que la disciplinada obtuvo un provecho ilícito con el correspondiente perjuicio económico del engaño, que en este caso sería el ICBF Regional Santander, lo que no puede utilizarse para considerar la existencia del delito de Estafa, toda vez que las comisiones de servicio fueron debidamente cumplidas en forma satisfactoria, para lo cual la actora se trasladó a la sede en la que estas se cumplieron. Dicho de otra manera, no existe ningún perjuicio o detrimento económico que no debería hacerse por parte del ICBF, por lo que no existen los ingredientes típicos del delito de Estafa establecido en el artículo 246 del Código Penal, lo que atenta contra el principio de legalidad y del debido proceso en los cuales debe fundarse cualquier decisión de fondo en un proceso disciplinario. 7 Adicional a lo anterior, en las consideraciones contenidas en los fallos de primera y segunda instancia existe una confusión entre el concepto de resultado e ilicitud sustancial, referido aquel a la exigencia típica del punible de Estafa al paso que éste corresponde al incumplimiento de los deberes funcionales. En cuanto a la tipificación del delito de Estafa no están dados los requisitos sustanciales, amén que la conducta presuntamente cometida encuadraría probablemente en punibles que atentan con la fe pública como evidentemente lo está investigando la autoridad judicial.

2. TRÁMITE La demanda fue presentada el 29 de agosto de 2011 ante el Consejo de Estado correspondiendo por reparto el asunto a la Sección Segunda, y con ponencia del Dr. Rafael Vergara Quintero admitió la demanda el 12 de diciembre de 2011;

abrió el proceso a pruebas el 6 de diciembre de 2012; se ordenó en la misma decisión correr traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se opone a las pretensiones de la demanda bajo las siguientes precisiones: Con relación al cargo que se imputó, probó y sancionó a la actora, en los actos demandados se indicó la afectación del deber funcional, no solo desconoció la norma sino que se infringió la razón de ser del Estado, porque cuando el funcionario no obra conforme a la función social que corresponde como servidor público, vulnera principios como el de la moralidad público y la transparencia.

Respecto al tipo penal que se le imputo, se trata de los llamados comunes, de sujeto activo que puede ser cometido por cualquier persona, el sujeto pasivo es la persona jurídica; el bien jurídico protegido, es la realidad concreta en la que se exterioriza la conducta (los dineros del ICBF). La conducta que rige al tipo penal es la de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero, provecho que lo obtuvo la actora cuando recibió los dineros del ICBF en forma ilícita. El delito penal de Estafa es de los llamados de resultado, pues es posible separar espacial y temporalmente, la acción del resultado. El verbo rector de la conducta –obtener provecho ilícito para sí o ara un tercerodebe realizarse induciendo o manteniendo en error al titular del bien jurídico,

mediante el recurso de artificios o engaños para que se decida a una disposición de su patrimonio, que de otro modo no lo hubiese hecho. Sobre la idoneidad – relevancia o importanciade los engaños o artíficos, así como sobre los medios 8 utilizados para lograrlos, existen, al interior de la doctrina y de la jurisprudencia, entendimientos altamente convergentes. En el caso de la actora, su conducta si tuvo la idoneidad suficiente que fue la presentación en tres ocasiones distintas de boletos de avión presuntamente utilizados por ella para transportarse al lugar donde debía cumplir con la comisión de servicios, que a la postre resultaron ser boletos utilizados por otras personas y en otras oportunidades, con lo cual hizo incurrir en errores a los servidores públicos encargados de realizar los pagos de los dineros presuntamente gastados en las comisiones de servicios. El apoderado de la disciplinada sostiene que la conducta cometida por ella encuadra más en una falsedad documental que en el delito de Estafa por la falsificación de los boletos de avión, lo que no es cierto porque esa situación fue valorada como el medio que utilizó para inducir en error al ICBF, elemento que estructura el delito de Estafa.

4. PRUEBAS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE Obra: copia de los antecedentes administrativos de los actos demandados y copia completa del expediente disciplinario.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1 La parte pasiva, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Presentó los mismos argumentos que expuso en la contestación de la demanda.

5.2. La parte actora. Existen dos graves irregularidades de orden sustancial que violan las normas legales en las cuales debieron sustentarse los actos demandados. Una, que el tipo penal de Estafa que sirvió de fundamento para establecer la existencia de la realización típica de una conducta establecida como delita, no es jurídica ni fácticamente viable y, segunda, porque el ingrediente normativo establecido en la misma infracción disciplinaria en cuanto a que la falta debió cometerse en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo, no se estudió, analizó ni se imputó en los fallos de instancia. La causal de nulidad solicitada se justifica por la infracción a las normas que debieron fundarse los actos administrativos cuestionados, pues fueron desconocidos claros principios y normas de rango constitucional por parte del ICBF en los fallos disciplinarios que impusieron a la actora la sanción disciplinaria de Destitución.

6. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

9 Respecto al control jurisdiccional que ejerce el juez contencioso, a las decisiones disciplinarias, el Consejo de Estado ha dicho que “por mandato de la Constitución Política y la ley, el control judicial ejercido por la jurisdicción contenciosoadministrativa sobre los actos y procedimientos administrativos disciplinarios en sede de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho es un control integral y pleno, que se aplica a la luz de la Constitución y del sistema legal como un todo, en los aspectos tanto formales como materiales de las actuaciones y decisiones sujetas a revisión, y no se encuentra limitado ni por las pretensiones o

alegaciones de las partes”1. El problema jurídico en el sub lite se circunscribe a determinar: si hay lugar a que el juez declare la nulidad de las decisiones disciplinarias contenidas en la providencia del 8 de abril de 2010 y la Resolución No. 002557 del 21 de junio de 2010, mediante las cuales se impuso a la actora la sanción de Destitución e Inhabilidad general del cargo por el término de once (11) años, por haber sido expedidos, a juicio de la demandante con violación al debido proceso, pues se le imputó una falta disciplinaria que no corresponde con los hechos ocurridos. Para demostrar el error en la tipicidad se aportó como prueba sobreviniente el fallos proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga Santander que absolvió a la demandante del delito de Estafa agravada. Para resolver el problema jurídico planteado, se revisara el tema de la tipicidad, culpabilidad y antijuricidad, así como sí con la indebida adecuación típica que se plantea se le violó el debido proceso a la demandante; como segundo, se analizara el tema de la sanción como tal. 6.1. De la tipicidad, culpabilidad y antijuricidad. Para determinar este punto, es necesario citar los cargos que le fueron imputados a la demandante: La Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF le imputó un único cargo a la señora Martha Yolanda Bautista Ballesteros, en su condición de Defensora de Familia del Centro Zonal de Málaga, así: CARGO ÚNICO: Usted, Martha Yolanda Bautista Ballesteros, en su calidad

de Defensora de Familia del Centro Zonal de Málaga del ICBF, el día 30 de junio de 2005, obtuvo provecho ilícito para sí, induciendo y manteniendo en error por medio de engaños al ICBF Regional Santander, al aportar como soporte de legalización de comisiones tiquetes que se encontraban adulterados, y documentos de certificación de relación de viajes por ella 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 26 de marzo de 2014. Radicación número: 11001 03 25 000 2013 00117 00 (0263-13). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 10 suscritos que contenían información que no correspondía a la realidad. Actuaciones que se adelantaron en las siguientes circunstancias de tiempo, modo y lugar:

1. Comisión de servicios autorizada mediante Resolución No. 147 de febrero 15 de 2006, que ordenaba el pago de transporte aéreo para ser utilizado por la disciplinada por valor de 244.100 para comisión correspondiente a los días 16 y 17 de febrero de 2006, valor que legalizó para su pago soportado a través del tiquete No. 20695 y la relación de gastos de viaje, ello desde la fecha de la comisión hasta el día en que la Aerolínea confirmó que el tiquete no había sido expedido a nombre de la funcionaria, esto es, 15 de marzo de 2006.

2. Comisión de servicios autorizada mediante resolución No. 734 del 20 de mayo de 2005 que ordenaba el pago de transporte aéreo para ser utilizado por la disciplinada por el valor de $112.178 correspondiente a

cumplimiento de la comisión a realizar los días 23 al 25 de mayo de 2005, valor que recibió y legalizó soportado a través del tiquete No. 173284 y en documento por ella suscrito de relación gastos de viaje, ello desde la fecha de la comisión hasta el 24 de junio de 2005, fecha final del comprobante de pago de tesorería 1380 de 2005.

3. Comisión de servicios autorizada mediante resolución No. 1983 del 7 de octubre de 2005, que ordenaba el pago de transporte aéreo para ser utilizado por la disciplinada por valor de $112.178 para comisión correspondiente a los días 7 al 8 de octubre de 2005, valor que recibió y legalizó soportado a través del tiquete NO. 175229 y en documento por ella suscrito de relación gastos de viaje, ello desde la fecha de la comisión hasta el 26 de octubre de 2005 fecha del comprobante de pago 2834.

4. Comisión de servicios autorizada mediante resolución No. 1163 del 5 de julio de 2005, que ordenaba el pago de transporte aéreo para ser utilizado por la disciplinada por valor de $112.178 para comisión correspondiente a los días 5 al 7 de julio de 2005, valor que recibió y legalizó soportado a través del tiquete No. 178039 y en documento por ella suscrito de relación gastos de viaje, ello desde la fecha de comisión hasta el 22 de julio de 2005, fecha comprobante de pago No. 1702 de la tesorería de la

Regional. Con lo anterior, la disciplinada violó los artículos 6 de la Constitución Política;

numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 246 de la Ley 599 de 2000 que establece el delito de Estafa. Lo anterior porque utilizó las tiqueteras de varias personas, en los cuales utilizó resaltador y escribió su nombre, al igual corrigió fechas, rutas y valores, situación que se demostró con la experticia realizada. Se solicitó rectificación a la aerolínea por unos tiquetes y la entidad respondió que el vuelo si había sido utilizado pero por otra persona. Estas irregularidades se demostraron en los casos citados en el pliego de cargos. 11 La autoridad disciplinaria concluyó que la acusada allegó al ICBF como soporte del gasto de viaje un tiquete que había sido utilizado en fecha anterior, por valor diferente y a nombre de otra persona, alteró el documento que sirvió de prueba de los gastos de transporte, cuyo fin fue engañar a la administración para recibir el pago de esos supuestos gastos apropiándose de manera ilegal de recursos públicos. La falta fue calificada como gravísima cometida con dolo, estuvo dirigida inequívocamente a obtener un provecho ilícito a su favor, esto es, presentar tiquetes aéreos que ya habían sido utilizados por terceros, con fechas anteriores a la de su viaje y alterados, los presentó para conseguir el reconocimiento y pago del pasaje aéreo. No fue una aptitud descuidada o negligente sino que estuvo dirigida a producir un resultado, su actuar fue con conciencia y voluntad. Como se observa a la actora se le endilgó haber incurrido en un comportamiento

delictivo, utilizando la función su cargo para cobrar unos gastos en los que no había incurrido, para ello, utilizó unos tiquetes aéreos que habían sido usados por otras personas, los aportó ante el pagador del ICBF y obtuvo la devolución de esos presuntos gastos. Para la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF, la investigada incurrió en la falta endilgada, pues acudió a maniobras engañosas para obtener unos dineros públicos, apropiándose finalmente de ellos. En el expediente disciplinario obra los documentos que demuestran los pagos realizados y el soporte fraudulento que la actora utilizó para soportar los supuestos gastos de viaje en los que había incurrido. Por estos hechos a la actora se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer el cargo por el término de 11 años. Contra la sanción impuesta la actora interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por la Directora General del ICBF que la confirmó señalando que la actora engañó a la entidad para obtener un provecho ilícito, utilizando medios engañosos. Los actos desplegados y la calidad de las condiciones de la argucia y el engaño reúnen los presupuestos objetivos exigidos por la norma penal para predicar la configuración del delito de Estafa, debiéndose admitir que este tipo penal es un delito de inteligencia, que requiere del desarrollo de actos hábilmente preparados con capacidad de inducir en error a la víctima. Si bien los documentos sobre los que se elaboró el dictamen de Medicina Legal pudieron haber pasado por varios funcionario que no percibieron las posibles

anomalías y no fue aportada al proceso prueba que desvirtué el informe mencionado. 12 En cuanto al análisis de la culpabilidad, la autoridad disciplinaria dijo que el funcionario no buscaba con su omisión precisamente incumplir con sus deberes oficiales, la omisión deriva genéricamente de la falta objetiva de cuidado. El comportamiento omisivo reprochado al defensor de familia no estuvo dirigido por el propósito de no realizar actuación alguna, surgiendo de lo actuado, que se materializó a través de uno de los medios generadores de la culpa. No se evidencia intencionalidad en su conducta, le faltó voluntad para decidir, contrariando el deber que le imponía hacerlo, pero no dirigió esa voluntad a faltar al mismo, dejó de realizar una determinada conducta a la cual estaba jurídicamente obligado, la ejecutó sin la diligencia necesaria para evita la producción en un resultado que no se quería, un descuido en el propio comportamiento que tiene por causa la incuria, como forma de desatención. El demandante sostiene que los operadores disciplinarios realizaron una indebida valoración probatoria, el artículo 5 de la Resolución 049 de 2002, emanada de la Dirección de la Regional Bogotá del IBCF, reglamentaria del artículo 38 del parcialmente derogado Código del Menor, disposición que obliga a los integrantes del equipo interdisciplinario a cargo del Defensor de Familia, a abrir la historia socio familiar, emitir los respectivos conceptos y ponerlos en conocimiento del Defensor de Familia; procedimiento que en este caso no se cumplió. Esta manera de operar es lógico que así sea, puesto que el Defensor de Familia no es psicólogo, ni trabajador social, nutricionista o médico y estos problemas son de

intervención de estas especialidades. Por otra partes, alega que no se debieron tener en cuenta el testimonio de la Psicóloga porque ella no le entregó el concepto y consintió que la menor se fuera con la abuela, por lo que su dicho no es confiable pues puede ser responsable en el asunto; tampoco el de la abuela porque posiblemente ella pudo haber maltratado a la menor. Y en todo caso, la medida de protección solo se podía proferir luego del concepto emitido por el grupo interdisciplinario y este no se emitió; además que no volvió a conocer del asunto, pues nadie le informó nada al respecto. Para la Delegada la autoridad disciplinaria realizó una valoración adecuada de las pruebas testimoniales y no puede restársele credibilidad a las testigos porque el disciplinado, hoy demandante, considere que la psicóloga pudo haber incurrido en algún tipo de omisión en el trámite que adelantó con la menor; afirmación que corresponde a una conjetura, pues ello no está demostrado en el proceso. Además, en este caso la psicóloga valoró a la menor lo cual era su labor y verbalmente puso en conocimiento del actor la situación. Por otra parte, no puede dejar de tenerse en cuenta que la trabajadora social del Hospital habló personalmente con el defensor de familia y le expuso el caso, incluso le entregó los documentos de la epicrisis y el actor disciplinado vio el estado físico en el que se encontraba la bebe, aun así optó por no tomar la medida de protección, que 13 era de su competencia. El único funcionario que podía tomar esa decisión era el investigado, según el artículo 37 del Código del Menor, que señalaba “El Defensor

de Familia, de manera inmediata al conocimiento del hecho, abrirá la investigación por medio de auto en el que ordenará la práctica de todas las pruebas o diligencias tendientes a establecer las circunstancias que pueden con