PGN - VALORACION PROBATORIA - Evaluación de la prueba testimonial

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por omisión de la autoridad al no haber impedido retención de la víctima y evitado su ejecución extrajudicial ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Término de caducidad Según la demanda) y el registro civil de defunción el deceso tuvo ocurrencia el 24 de junio de 2002, o por lo menos en dicha fecha fue encontrado el cuerpo, pues medicina legal realizó el protocolo de necropsia en dicha fecha y advierte que la muerte ocurrió 15 días antes. La demanda se presentó el 13 de marzo de 2003, es decir aproximadamente nueve meses después de ocurrida la muerte, dentro de la oportunidad legal prevista para ello (artículo 136 inciso 8 del C.C.A). LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA-Se presumen sufridos por los parientes de las víctimas VALORACIÓN PROBATORIA-Evaluación de la prueba testimonial

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 091/2011

Bogotá D.C. 26 de octubre de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente Doctora: OLGA MELIDA VALLE de DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso 0500 1233 1000 2003 00976 01 (41514)

Acción: Reparación Directa

Actor: Ana Liria Osorio Manco y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente No. 41514

1. Marco Aurelio Osorio Usuga y María Teresa Manco Osorio (padres); Mercedes

Osorio Usuga (abuela materna); Orlanda, Ricaurte Antonio, Emilse, Ana Liria, Luis Fernando, Claudia Marcela y Carlos Mario Osorio Manco (hermanos), Yovani Alonso Osorio Arboleda (hijo), en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación - Ministerio de la Defensa Nacional-Ejército Nacional -, para que se le declare administrativamente responsable por la muerte del señor Marco Aurelio Osorio Manco ocurrida el 24 de junio de 2002 en el municipio de Dabeiba (Antioquia).

2. El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones.

Manifestó que la muerte del señor Marco Aurelio Osorio Manco no le es imputable a la administración, que la víctima no había solicitado protección, que está configurado el hecho exclusivo y determinante de un tercero (Cfr. fls. 45 a 50 C.1).

3. Bajo el título de imputación de falla probada el a-quo accedió a las pretensiones al concluir que estaba probado el daño con el hecho de la muerte.

Dio plena credibilidad a los testimonios que señalaron a miembros del ejército y de grupo armado ilegal cómo autores de la retención del señor Marco Aurelio

Osorio Manco. Indicó que el mayor Pinzón del Ejército Nacional se limitó a conseguirle a hermana de la víctima cita con el comandante del grupo al margen de la ley. Concluyó que los militares tuvieron conocimiento de la retención y no impidieron el hecho, asumieron una actitud pasiva para su rescate. Condenó a la administración al reconocimiento y pago de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por $50.679.879 y por perjuicios morales lo equivalente a 100 s.m.l.m.v. para el hijo y los padres y de 50 para cada uno de los hermanos (Cfr. fls. 117 a 132 C.2) En salvamento de voto se indicó que las súplicas de la demanda debieron denegarse en cuanto no se probó que el daño fuera atribuible al Estado, pues no hay prueba idónea sobre la colaboración y negligencia de los militares. Señala que los testimonios son contradictorios, discordantes, inciertos y no generan convicción. Que según los testimonios el señor Marco Aurelio no estaba desaparecido en cuanto se sabía de su paradero, que nunca se probó que el mencionado oficial que colaboró con la cita estuviera en Dabeiba para el día de esa charla (Cfr. fls. 134 a 137 C.2)

4. Apeló la demandada. Alega la existencia de la causal eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero. Que con la prueba testimonial no se tenía la certeza requerida para un fallo de condena, según lo expuesto en el salvamento de voto. Indicó que la señora Ofelia de Jesús Tangarife no precisó la

identidad del agente a quien informó de la retención del señor Osorio Manco. Cuestionó el reconocimiento de perjuicios materiales por lucro cesante, en cuanto no se acreditó que la víctima tuviera vínculo laboral y por tanto no tenía Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente No. 41514 prestaciones sociales. Solicita que del salario mínimo que se tomó como base para la liquidación se descuente el 25% correspondiente a manutención (Cfr. fls. 140 a 146 C.2).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Caducidad Según la demanda (Cfr. fl. 28 C.1) y el registro civil de defunción (Cfr. fl. 14 C.1) el deceso del señor Marco Aurelio Osorio Manco tuvo ocurrencia el 24 de junio de 2002, o por lo menos en dicha fecha fue encontrado el cuerpo, pues medicina legal realizó el protocolo de necropsia en dicha fecha y advierte que la muerte ocurrió 15 días antes (Cfr. fl. 108 C.1). La demanda se presentó el 13 de marzo de 2003, es decir aproximadamente nueve meses después de ocurrida la muerte, dentro de la oportunidad legal prevista para ello (artículo 136 inciso 8 del C.C.A). 2.2. Legitimación Al proceso se allegaron copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de la víctima señor Marco Aurelio Osorio Manco, de su hijo Yovanny Alonso Osorio

Arboleda, y de los hermanos, Orlando, Ricardo Antonio, Emilse, Ana Liria, Luis Fernando, Claudia Marcela y Carlos Mario Osorio Manco(Cfr. fls. 12, 13, 15, 19 a 25 C.1) acreditando el parentesco y la legitimación en la causa de quienes intervienen en la condición de padres, hijo y hermanos de la víctima. 2.3. Del daño Del registro civil de defunción (Cfr. fl. 14 C.1) y del protocolo de necropsia (Cfr. fls. 107 a 109 C.1) se tiene como cierto el hecho de la muerte del señor Marco Aurelio Osorio Manco. 2.4. De la competencia 2.4.1. Competencia del a-quo En sentencia del 5 de septiembre de 2011, expediente 36380, la Sección Tercera Subsección C del Consejo de Estado expresó: “…Se estima pertinente, por ser relevante para el caso, traer colación las consideraciones que ha adoptado la Sección respecto de la relatividad de los principios de la perpetuatio jurisdictionis y la doble instancia como quiera que se ha señalado que los mismos “no son absolutos cuando se trata de la aplicación de las leyes procesales, en cuanto que éstas son de aplicación inmediata en los procesos en curso, dado que se trata de normas de orden público.”1 Esto significa que si bien la regla general es la aplicación de la perpetuatio jurisdictionis, que se refiere a la inmodificabilidad de la competencia asignada a 1 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 12 de mayo de 2010,

C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Radicado: 05001233100019910578101 (37928).

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente No. 41514 un proceso al momento de la interposición de la demanda, esta regla debe acompasarse con las modificaciones que en materia procedimental realice el legislador durante el curso de los procesos judiciales, para afirmar que, en virtud del carácter de orden público de las disposiciones procesales, las mismas se aplican de manera inmediata y preferentemente respecto de las disposiciones anteriores, por lo que las reglas jurídicas aplicables a los recursos judiciales son las que se encuentren vigentes al momento de su interposición. […] (…) la Ley 954 de 2005, la cual readecuó temporalmente y puso en funcionamiento las competencias establecidas en Ley 446 de 1998. (…) de tal suerte que solo serán pasibles de apelación los procesos que tuvieren cuantías superiores, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, a 100 (en las acciones de nulidad y restablecimiento de carácter laboral); 300 (en acciones de nulidad y restablecimiento, y las acciones que se promuevan sobre el monto, distribución o asignación de impuestos, contribuciones y tasas); 500 (en acciones de reparación directa y controversias contractuales), y 1500 (en las acciones ejecutivas). Los procesos que no cumplieren con dichos valores serán conocidos en única instancia por los Tribunales Administrativos. iii) A partir del primero de agosto de 2006, con la entrada en funcionamiento de

los juzgados administrativos, los asuntos que fueren de competencia de estos debían ser remitidos por los Tribunales Administrativos, para que continuaran el trámite de la primera instancia, y así permitir que los mismos fueren susceptibles de segunda instancia ante dichos Tribunales2. Por lo tanto, salvo que el proceso hubiere entrado al despacho para proferir sentencia antes del 1° de agosto de 2006, los tribunales perdieron competencia para conocer de los asuntos que, de acuerdo a las reglas del artículo 42 de la Ley 446 de 1998, correspondieren por competencia en primera instancia a los juzgados administrativos, sin perjuicio de la validez de la actuación surtida hasta la fecha. (resalto y subrayo) Como lo indicó el a-quo, el proceso entró al Despacho para sentencia de primera instancia el día 27 de julio de 2005 (Cfr. fl. 119 vto. C.2), antes de la entrada en funcionamiento de los Juzgados Administrativos, por lo que no queda ninguna duda que el tribunal tenía competencia para fallar el asunto en primera instancia. 2.4.2. Vocación de segunda instancia 2 (pie de página de la cita) Como se indicó en Auto de 4 de marzo de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Martha Sofía Sanz Tobón. Radicado: AP-250002325000200600034 01. “Por otra parte, el fin perseguido por la ley que se menciona fue descongestionar la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual estuvo conformada sólo por los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado, antes del 1° de agosto de 2006 y no

resulta admisible, en virtud del principio de la unidad de la jurisdicción, que dos clases de jueces sean competentes en la misma instancia sobre un mismo tipo de procesos. Por lo tanto, es posible concluir que cuando el legislador crea nuevos organismos o autoridades jurisdiccionales que afectan la competencia de las ya existentes, se produce el desplazamiento inmediato de éstas, quienes pierden tal competencia.” (Resaltado propio) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente No. 41514 El 26 de noviembre de 2010 el Tribunal emitió sentencia declarando a la Nación – Ministerio de Defensa responsable por la muerte del señor Marco Aurelio Osorio Manco y la condenó al pago de los perjuicios causados a los demandantes, decisión que fue apelada por el ente público el 31 de enero de 2011 (Cfr. fl. 146 C.2) El recurso fue concedido el 27 de mayo de 2011 (Cfr. fl. 162 C.1) y admitido el 10 de agosto de esta misma anualidad (Cfr. fl. 172 y 173 C.1) El Tribunal Administrativo de Antioquia tuvo en consideración para la concesión del recurso que la cuantía del proceso sobrepasa los 500 s.m.l.m.v. (Cfr. fl. 162 C.1). El recurso de apelación fue interpuesto en vigencia de la Ley 1395 de 20103 por ello estima el Ministerio Público que en forma acertada se dio aplicación a lo

previsto en su artículo 3°, según el cual la cuantía se determina “Por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de presentación de la demanda”. En el caso la suma de todas las pretensiones de la demanda asciende a más de 500 s.m.l.m.v., teniendo en consideración que se solicitó como indemnización del perjuicio moral 740 s.m.l.m.v. y por perjuicio material se solicitó la suma de $21’408.000 (Cfr. fl. 28 C.1). 2.5. Problema jurídico El debate se centra en determinar si la muerte devino como consecuencia de la omisión de la administración al no haber impedido la retención de la víctima y evitado su ejecución extrajudicial. Tanto la Fiscalía como la Procuraduría (Cfr. fls. 57 y 81 C.1) informaron no haber adelantado actuación penal o disciplinaria por el hecho de la muerte del señor Marco Aurelio Osorio Manco, lo que tampoco se realizó por la Justicia Penal Militar (Cfr. fl. 83 C.1). 2.6. De las pruebas sobre las circunstancias de los hechos. Fueron allegados como medios de prueba los siguientes: a. Respuesta del Jefe de Operaciones de la Cuarta Brigada del ejército en la cual indica que no se cuenta con registro de operaciones realizadas en el municipio de Dabeiba relacionada con la muerte del señor Marco Aurelio Osorio Manco (Cfr. fls. 83 y 84 C.1) b. Protocolo de necropsia realizado por el Instituto Seccional de Medicina Legal de Medellín (Cfr. fls. 107 a 109 C.1)

3 Promulgada 12 de julio de 2010, Diario Oficial No. 47768 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No. 41514 c. Ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Guarne rinden declaración Ofelia de Jesús Tangarife Hidalgo (Cfr. fls. 68 a 71 C.1), Rubén Darío Giraldo Vélez (Cfr. fl. 72 a 75 C.1) y Alfonso Rueda López (Cfr. fls. 76 a 78 C.1). El señor Alfonso Rueda López dijo haber sido víctima del conflicto en Dabeiba hacía 1995 por lo que había tenido que salir de la población, pero afirma que había pasado por el lugar en el momento en que Marco Aurelio Osorio era retenido. Manifestó que “bajaba yo y tenían a Marco Aurelio parado ahí en un reten que había, que lo estaba haciendo un uniformado que tenía un brazalete con la sigla AUC, pero también había más personas con el mismo camuflado pero sin el brazalete, supuestamente del ejército” (se destaca) (Cfr. fl. 76 C.1), afirmación que no puede servir de sustento para endilgar la participación de miembros del ejército en la retención, como quiera que resulta sospechosa su versión al no estar radicado en la mencionada población y resultar tan coincidencial su paso exactamente por el lugar donde era retenido el señor Marco

Aurelio Osorio. Se destaca que el declarante no reconoció con certeza a persona alguna de las que hacía el retén como miembro del ejército, cayendo su afirmación en una simple especulación o conjetura al no contar con respaldo alguno. El citado testigo señala que lo tenían retenido junto con otro “pelao” del que no informó la identidad. En el mismo sentido Rubén Darío Giraldo Vélez (Cfr. fl. 72 C.1) da cuenta de la presencia de un acompañante del señor Osorio Manco al momento de la retención, sin embargo tampoco informó la identidad, y luego relata que “eso fue el lunes, el martes la hermana Ana Liria fue con la señora Ofelia a donde lo tenían a él (…) y la hermana estuvo hablando con ellos para que se lo entregaran, les dijeron que a él no le iba a pasar nada que se lo soltaban, ya después fue cuando apareció muerto abajo en Pegadó, en el río a los ocho días” (Cfr. fls. 72 y 73 C.1), versión que no coincide con lo manifestado por la señora Ofelia de Jesús Tangarife. La señora Ofelia Tangarife advierte que el fin de semana había bajado al pueblo y “por comentarios de la gente” tuvo conocimiento que los paramilitares tenían a Marco Aurelio Osorio en la casa de Vicente Ferraro, ante lo cual averiguó con la familia y fue con una hermana del retenido a hablar con “el Mayor del ejército y con la policía” para ver qué podían hacer por él y que el Mayor Pinzón les dijo que “pusieran” una cita y luego manifestó que “separaran” una cita con el

comandante de los paramilitares a la que por temor no asistió la hermana y se quedaron esperando a ver qué pasaba, que por la noche lo sacaron de esa casa y se lo llevaron para el barrio Chino y allí lo mataron y lo tiraron al río, enterándose de la muerte al día siguiente”. Menciona que quienes lo retuvieron fueron miembros del ejército y de los paramilitares, sin embargo es claro que no conoció directamente tal hecho, pues sólo llegó al lugar cuando el señor Osorio Manco ya estaba retenido, por lo que se infiere que en este punto su testimonio es de oídas. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente No. 41514 Dijo que “lo cogieron un lunes y lo mataron un martes por la noche”. Precisó que los paramilitares les dijeron que no podían buscar el cuerpo, que Ana se enfrentó a ellos, que buscaron el cuerpo por varios días, que “en principio no se creía que hubiera muerto y por eso se insistía en la búsqueda”. Como se destacó en el salvamento de voto, la declarante se contradice Afirma que llegó al pueblo un fin de semana cuando se enteró del hecho, de lo que se infiere que si el retenido llevaba ya varios días en poder de los paramilitares, desde el lunes 17 de junio como se dice en la demanda, y que el martes en la noche lo mataron, lo que significa que fue asesinado el día martes 24 de junio de

2002. La testigo afirma que buscaron varios días el cuerpo, sin embargo la necropsia se realizó el 24 de junio a la 1:10 p.m., es decir antes de que se le causara la muerte, según el dicho de la testigo.

Se tornan dudosos e inciertos los hechos referidos en los testimonios si se confrontan con la necropsia que se realizó el 24 de junio de 2002 (Cfr. fl. 109 C.1) y concluyó que “a juzgar por el estado macroscópico de las vísceras la muerte ocurrió 15 días antes de la hora de la necropsia” (Cfr. fl. 108 C.1), lo que indica que la muerte tuvo ocurrencia aproximadamente el 10 de junio de 2002, es decir con antelación a la fecha que se dice que fue retenida la víctima. No se acreditó que el Mayor Pinzón (Cfr. fl. 68 C.1) intervino u omitió gestión propia del servicio, ni siquiera se estableció qué unidad militar se encontraba en aquella localidad, quien estaba al mando o era el comandante de la misma y que ordenes operacionales realizaron en el mes de junio de 2002. En la evaluación de la prueba testimonial también consideró el Ministerio Público que el cuestionario elaborado por la demandante para que fuera absuelto por los testigos inducía al testigo a reconocer y admitir hechos. Baste observar de manera desprevenida las preguntas 3 y 4 del interrogatorio (Cfr. fl. 32 C.1). Por consiguiente, no hay prueba que señale en forma indubitable que hubo participación, por acción o por omisión, de miembros de la Fuerza Pública en la

producción del hecho dañoso, razón por la cual las pretensiones deberán ser denegadas. 2.7 Conclusión De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita a la Sala revocar lo decidido en primera instancia y en su lugar proferir decisión denegando las pretensiones. De los señores Consejeros, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente No. 41514 Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado fbo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co