PGN - VALORACION PROBATORIA - Falta de pericia en la conducción del vehículo

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por muerte de dos personas y lesiones personales a otra en accidente de tránsito RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR RIESGO EXCEPCIONAL-Las actividades que se estaba realizando eran peligros En el proceso se encuentra acreditado que el 9 de julio de 2009, en la vía que del corregimiento de Rozo conduce al Municipio de El Cerrito (Valle del Cauca), las víctimas perdieron la vida; y otra tuvo lesiones personales cuando se desplazaban en una ambulancia de propiedad de la Empresa Social del Estado E.S.E. Antonino Nariño. No cabe duda de que la actividad que estaba realizando el vehículo de propiedad de dicha entidad es considerada como peligrosa por los riesgos que se generan, razón por la cual la tesis a aplicar es la del riesgo excepcional dentro del marco de la responsabilidad objetiva. DAÑO ANTIJURÍDICO-Está probado/VALORACIÓN PROBATORIA-Falta de pericia en la conducción del vehículo/RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR RIESGO EXCEPCIONAL-Falla del servicio El hecho dañino se encuentra acreditado en el proceso, en la medida en que se probó que en dicho accidente se produjo la muerte de las señoras y que las lesiones sufridas por la otra persona fueron a consecuencia del accidente de tránsito. Manera probable de muerte: violenta en accidente de tránsito como pasajera de vehículo automotor. Así mismo, la imputación en relación con la entidad demandada E.S.E. Antonio

Nariño se encuentra documentada, en razón de que era la propietaria del vehículo ambulancia de placas ONI 285, marca LUV 2300, modelo 1997. La persona que conducía el vehículo se encontraba cumpliendo funciones propias del servicio De las pruebas obrantes y analizadas sólo se detecta una falta de pericia en la conducción del vehículo, por lo que se mantiene indemne la responsabilidad objetiva de la E.S.E Antonio Nariño por riesgo excepcional, además coexiste la falla en el servicio toda vez que el conductor llegó a un preacuerdo con la Fiscalía Seccional de El Cerrito (Valle) el día 27 de noviembre de 2008, aceptando los cargos de homicidio y lesiones personales el cual fue aprobado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Palmira (Valle) el 17 de febrero de 2009. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por las muertes de dos personas y lesiones personales a otra/RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR RIESGO EXCEPCIONAL-Están demostrados los elementos/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra del conductor del vehículo quien ocasionó los perjuicios reclamados Corolario de lo expuesto, se concluye que la causa determinante del accidente, objeto de análisis, fue la falta de pericia del conductor, y al no estar configuradas las causales eximentes de responsabilidad, como son el hecho de un tercero y el caso Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. Ext.. 12761 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200900960-01 (51457) RZO fortuito o la fuerza mayor, la E.S.E. Antonio Nariño es administrativamente responsable de las muertes así como también de las lesiones del señor. De conformidad con los lineamientos expuestos en el marco teórico y teniendo en cuenta los medios de prueba allegados al expediente, para esta Delegada del Ministerio Público es posible concluir que en el presente caso están demostrados los elementos de la responsabilidad de riesgo excepcional por parte de la E.S.E Antonio Nariño. Siendo que se evidencia una real e innegable falla en la prestación del servicio del conductor del vehículo quien ocasionó los perjuicios reclamados por los demandantes, solicita esta Delegada del Ministerio Público, se inicie acción de repetición en contra de él, de conformidad con lo preceptuado en el art. 90 de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001. RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR RIESGO EXCEPCIONALJurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. Ext.. 12761 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200900960-01 (51457)

RZO CONCEPTO No. 153/ 2014

Bogotá, 15 de septiembre de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A.

CONSEJERO PONENTE: Dr. Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 760012331000200900960 01 (51457)

Acción de Reparación Directa

Actor: José Nabor Marín Jiménez y otros

Demandados: Empresa Social del Estado Antonio Nariño y el Instituto

de Seguros Sociales-ISS.

Sentido del concepto: solicitud de confirmar la sentencia recurrida declarando la responsabilidad administrativa y patrimonial del E.S.E. Antonio Nariño. / Basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella.

El Ministerio Público presenta a consideración de la sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES I.1. La demanda - hechos El 9 de julio de 2007, a la altura del kilómetro 19 de la vía que del corregimiento de Rozo conduce al municipio de El Cedrito (Valle), la ambulancia de placas ONI 285, marca LUV 2300, modelo 1997, de propiedad de la E.S.E. Antonio Nariño, en Liquidación, conducida por el señor Narciso Rubio Cuervo, quien laboraba para la entidad, a consecuencia del exceso de velocidad, se sale de la vía e impacta contra un árbol.

Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. Ext.. 12761 3

Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200900960-01 (51457) RZO La ambulancia transportaba a la señora Carmen Julia Arias de Muñoz, quien por su grave estado de salud, fue remitida por urgencias al ISS de Cali. La señora Carmen Julia iba acompañada por su hija María Orfilia Muñoz y por su yerno José Nabor Marín Jiménez En el accidente perdieron la vida María Orfilia Muñoz y Carmen Julia Arias de Muñoz y José Nabor Jiménez sufrió lesiones corporales de alta gravedad, quedando con secuelas físicas y psicológicas de carácter permanente. Además estuvo incapacidad por 180 días. Al señor Narciso Rubio Cuervo se le adelantó proceso penal en el cual y aceptó un preacuerdo siendo condenado por homicidio culposo y lesiones personales culposas. 1.2. La contestación de la demanda 1.2.1. El Instituto de Seguros Sociales-ISS contestó la demanda, se opuso a las pretensiones. Explicó que el vehículo no era de propiedad de la entidad pues había efectuado el traspaso a la E. S. E. Antonio Nariño y que el conductor del vehículo no tenía ningún vínculo con la entidad. Propuso como excepción: inexistencia de la obligación. 1.2.2. La Empresa Social del Estado - E.S.E. Antonio Nariño, no contestó la demanda. I.2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 28 de febrero de 2013

exoneró al ISS de responsabilidad y declaró responsable al E.S.E. Antonio Nariño en liquidación, ya que ésta es la propietaria del vehículo con el cual se causó el accidente, el cual era conducido por un trabajador que prestaba a ella sus servicios. Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. Ext.. 12761 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200900960-01 (51457) RZO I.3. Apelación de la sentencia La apoderada del E.S.E Antonio Nariño interpuso recurso de apelación contra el fallo adverso a los intereses de su representada expresando: Que la E.S.E. Antonio Nariño no está llamada a responder frente a la condena impuesta por el juez a-quo por supuesta falla en el servicio que se le imputa, ya que dentro del expediente no existieron suficientes pruebas documentales para determinar la supuesta falla, porque para poder atribuir un resultado a la conducta de una entidad o de ser humano, se torna imperativo adelantar un análisis de tipo naturalístico o causal. Dijo que el señor Narciso Rubio Cuervo indicó en el formato de la Fiscalía que ganaba dos salarios mínimos y trabajaba para la Cooperativa Fenixsalud, que presta servicios a la E.S.E Antonio Nariño, Centro de Atención Ambulatoria El Cerrito (Valle), … manejando vehículo Ambulancia.” Solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia denegando las súplicas de la

demanda.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO II.1. Problema jurídico ¿Es administrativamente responsable La Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación por la muerte de María Orfilia Muñoz Arias y Carmen Julia Arias de Muñoz así como también por las lesiones sufridas por José Nabor Marín Jiménez en hechos ocurridos el 9 de julio de 2009 por el accidente de tránsito que motivó la presente acción?

II.2. Marco teórico La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado que la responsabilidad que se deriva de la realización de una actividad peligrosa cuando acaece el riesgo es objetiva en la modalidad de riesgo excepcional, porque el sólo ejercicio de la actividad coloca a Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. Ext.. 12761 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200900960-01 (51457) RZO la comunidad en una situación de peligro en donde, de acuerdo con las circunstancias, puede realizarse el riesgo y tener consecuencias dañinas. 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo,

irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización... Al respecto, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en sentencia proferida el 13 de abril de 20111, señaló: “Ha sido reiterada la tesis de la Sala, según la cual en los eventos en que el daño es producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal que el Estado expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. ” Sin embargo, ha sostenido también la Sala que el Estado para exonerarse de responsabilidad deberá probar que el hecho ha tenido ocurrencia por la intervención de un elemento extraño: fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”

1 Radicación 25000232600019950157301 (18787). Consejera Ponente: Olga Melida Valle de de la Hoz. Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. Ext.. 12761 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200900960-01 (51457) RZO La tesis antes expuesta se ha venido aplicando cuando quien realiza la actividad peligrosa es el ente estatal y, en este caso, le corresponde al actor probar el hecho dañino y el nexo de causalidad entre la actuación riesgosa de la administración y el resultado, por lo que el Estado, para librar su responsabilidad, debe probar la existencia de una causal excluyente de la misma, ya sea la culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero o una fuerza mayor. 2.2.2. Responsabilidad objetiva por riesgo excepcional (armas, vehículos, etc) La jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha sostenido en innumerable ocasiones, entre otras en sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente 5200-12331000-1994-6040-01-11222, con ponencia del Doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez, que: “(…) Ha sido reiterada la tesis de la Sala, según la cual en los eventos en que el daño es producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), el régimen

aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal a que el Estado expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política. En dichos eventos (daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas), al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa. Y la entidad demandada, para exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero. Para la Sala es claro que, para imputarle al Estado un daño antijurídico causado con armas, municiones de guerra, explosivos u otros elementos que por su propia naturaleza o funcionamiento representen un peligro para la comunidad, debe encontrarse probado que ellos son de dotación oficial. Sin embargo, se presumirá que lo son, siempre y cuando aparezca probado dentro del proceso que, al momento del insuceso, ellos estaban bajo la guarda de la entidad demandada o que el agente que los utilizó para cometer el hecho estaba en horas del servicio (…)”. Resaltado fuera del texto. Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. Ext.. 12761 7

Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200900960-01 (51457) RZO 1.3. Las pruebas obrantes. Supuestos fácticos Informe Técnico Relación médico Legal, practicado al señor José Nabor Marín Jiménez, por el Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses – Seccional Risaralda, en donde CONCLUYEN: Mecanismo Causal: Accidente de transporte.

Incapacidad médica legal: Definitiva 180 días. Historia clínica de José Nabor Marín llevada en la Clínica Confamiliar, de la ciudad de Pereira. Informe Policial de Accidente de Tránsito. ( …) Conductor Narciso Rubio Cuervo.

Hipótesis: Exceso de velocidad. Por lo encontrado en el lugar de los hechos me sugiere que el conductor no estuvo pendiente de la vía por un instante ya que no hay huella de frenada. Víctimas: Muñoz Arias María Orfilia, Arias de Muñoz Carmen Julia, Marín Jiménez José Nabor, precisándose que las dos primeras murieron y el último resultó herido. Registros civiles de defunción de las señoras: Muñoz Arias María Orfilia y Arias de Muñoz Carmen Julia. Certificado de tradición expedido por la secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Santiago de Cali, en donde se indica: Clase: Camioneta. Marca: Chevrolet, carrocería: Ambulancia, Línea: Luv TFR LFR LWB, Color Blanco, Modelo 1997.

Propietario actual: Empresa Social del Estado Antonio Nariño. 2.3. Caso concreto En el proceso se encuentra acreditado que el 9 de julio de 2009, en la vía que del corregimiento de Rozo conduce al Municipio de El Cerrito (Valle del Cauca), las víctimas María Orfilia Muñoz Arias y Carmen Julia Arias de Muñoz, perdieron la vida; y José Nabor Marín tuvo lesiones personales cuando se despeluzaban en una ambulancia de propiedad de la Empresa Social del Estado E.S.E. Antonino Nariño Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. Ext.. 12761 8

Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200900960-01 (51457) RZO No cabe duda de que la actividad que estaba realizando el vehículo de propiedad de dicho entidad es considerada como peligrosa por los riesgos que se generan, razón por la cual la tesis a aplicar es la del riesgo excepcional dentro del marco de la responsabilidad objetiva. El hecho dañino se encuentra acreditado en el proceso, en la medida en que se probó que en dicho accidente se produjo la muerte de las señoras María Orfilia Muñoz Arias y Carmen Julia Arias de Muñoz (q.e.p.d.) y que las lesiones sufridas por José Marín Jiménez fueron consecuencia del accidente de tránsito. Manera probable de muerte: violenta en accidente de tránsito como pasajera de vehículo automotor.

Así mismo, la imputación en relación con la entidad demandada E.S.E. Antonio Nariño se encuentra documentada, en razón de que era la propietaria del vehículo ambulancia de placas ONI 285, marca LUV 2300, modelo 1997. La persona que conducía el vehículo se encontraba cumpliendo funciones propias del servicio De las pruebas obrantes y analizadas sólo se detecta una falta de pericia en la conducción del vehículo, por lo que se mantiene indemne la responsabilidad objetiva de la E.S.E Antonio Nariño por riesgo excepcional, además coexiste la falla en el servicio toda vez que el señor Narciso Rubio Cuervo llegó a un preacuerdo con la Fiscalía Seccional de El Cerrito (Valle) el día 27 de noviembre de 2008, aceptando los cargos de homicidio y lesiones personales el cual fue aprobado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Palmira (Valle) el 17 de febrero de 2009. Corolario de lo expuesto, se concluye que la causa determinante del accidente, objeto de análisis, fue la falta de pericia del conductor, y al no estar configuradas las causales eximentes de responsabilidad, como son el hecho de un tercero y el caso fortuito o la fuerza mayor, la E.S.E. Antonio Nariño es administrativamente responsable de las muertes de María Orfilia Muñoz Arias y Carmen Julia Arias de Muñoz (q.e.p.d.) así como también de las lesiones del señor José Nabor Marín Jiménez. De conformidad con los lineamientos expuestos en el marco teórico y teniendo en cuenta los medios de prueba allegados al expediente, para esta Delegada del Ministerio

Público es posible concluir que en el presente caso están demostrados los elementos de la responsabilidad de riesgo excepcional por parte de la E.S.E Antonio Nariño. Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. Ext.. 12761 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200900960-01 (51457) RZO En consecuencia, esta Delegada del Ministerio Público, considera que se debe confirmar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. Por tanto debe ser declarada la responsabilidad administrativa de la demandada, por los daños irrogados a los demandantes, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del C.C.A. y 90 de la Constitución Política, confirmando, en consecuencia, la decisión objeto de consulta. Siendo que se evidencia una real e innegable falla en la prestación del servicio del conductor del vehículo señor Narciso Rubio Cuervo quien ocasionó los perjuicios reclamados por los demandantes, solicita esta Delegada del Ministerio Público, se inicie acción de repetición en contra de él, de conformidad con lo preceptuado en el art. 90 de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001. La Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la reparación de los perjuicios ocasionados, como consecuencia del riesgo excepcional y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada de Ministerio Público solicita

declarar la responsabilidad del E.S.E Antonio Nariño.

III. CONCLUSIÓN Conforme a lo anterior, esta Delegada del Ministerio Público considera que la E.S.E.

Antonio Nariño es administrativamente responsable de la muerte de María Orfilia Muñoz y Carmen Julia Arias de Muñoz así como las lesiones de José Nabor Marín Jiménez y, en consecuencia, la sentencia de primera instancia merece ser confirmada. Solicito respetuosamente se inicie acción de repetición en contra del señor Narciso Rubio Cuervo, por su responsabilidad en los hechos que fueron materia de investigación penal la cual fue aceptada dentro del preacuerdo que hizo ante la Fiscalía y aprobado por el Juez Tercero Penal del Circuito de Palmira (Valle). Del H. Consejero, MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO Procuradora Cuarta Delegado ante el Consejo Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. Ext.. 12761 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750