PGN - VALORACION PROBATORIA - Fue equivocada y deficiente lo que generó el daño

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Régimen subjetivo de falla del servicio Sin lugar a dudas, en el presente caso bajo estudio, se configuró bajo el régimen subjetivo a título de falla en el servicio, la privación injusta de los procesados, desde el día 27 de noviembre de 2008 hasta el 7 de diciembre de 2009, por la presunta conducta punible de acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir, en razón a la lectura realizada que se hace de la sentencia absolutoria, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento (Santiago de Cali), de fecha 14 de diciembre de 2009, toda vez que se evidenció dentro de las consideraciones del despacho que se absolvió al sindicado. SENTENCIA ABSOLUTORIA-Se violó el derecho a la libertad Llama la atención de la sentencia absolutoria, que el único fundamento para imponer medida de aseguramiento por parte del Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santiago de Cali, previa solicitud de la Fiscalía, fuera la denuncia de los señores, sin ir más allá de los hechos denunciados, pues a la luz probatoria, ello no configuraría una prueba conducente y pertinente para privar de la libertad, en el entendido que el ente investigador debió analizar detenidamente de las pruebas recaudadas y los elementos para su configuración, esto es, que la conducta fuera típica, antijurídica y

culpable, para así inferir razonablemente que los sindicados eran autores del delito que se les investigaba, pues al decretarse dicha medida consistente en detención preventiva no sólo se estaba conculcando el derecho a la libertad sino también se afrentaban otros, como es el de la dignidad y la integridad moral, violando de esta forma lo establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en la Convención Americana de los Derechos Humanos. DAÑO ANTIJURÍDICO-Se omitió analizar debidamente las pruebas obrantes e investigar a fondo el asunto Es claro entonces, que los procesados sufrieron un daño antijurídico y por tanto surge la responsabilidad administrativa de las entidades demandadas, toda vez que se evidenció en la actuación desplegada por la Fiscalía dentro de la investigación y del Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santiago de Cali, se omitió analizar debidamente las pruebas obrantes e investigar a fondo el asunto con mayores y certeros elementos probatorios pertinentes y conducentes para imponer una medida de aseguramiento como lo es la detención preventiva, constituyendo así una evidente violación al derecho de libertad y configurándose con ello, falla en el servicio, título de imputación encuadrado dentro del régimen de responsabilidad subjetivo. VALORACIÓN PROBATORIA-Fue equivocada y deficiente lo que generó el daño Esta Delegada considera que se encuentra también configurado un nexo de causalidad de la responsabilidad, en la medida en que es dable considerar que fue la equivocada y Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51837 760012331000201200154 01 deficiente valoración probatoria tanto de la Fiscalía como del Juez de Control de Garantías, lo que generó el hecho determinante dentro de la causación del daño consistente en la restricción del derecho a la libertad de los actores por un lapso de 11 meses aproximadamente. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES-Hay que garantizar los principios de reparación integral, igualdad material y dignidad humana En lo relacionado con los perjuicios solicitados, cabe advertir que la indemnización otorgada por los perjuicios morales, la misma no es restitutoria, ni reparatoria, pero si compensatoria, lo cual supone igualar el daño en sentido opuesto, con su reparación, reconocimiento que debe sujetarse a los preceptos legales y constitucionales que se han establecido y que por tanto esta Delegada, sugiere que se tenga en cuenta lo estipulado en las sentencias del 28 de agosto de 2013 y 28 de agosto de 2014, en relación con la determinación del monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, de tal manera que en el presente caso se considere el reconocimiento a las víctimas directas a 80 smlmv, teniendo en cuenta que la privación de la cual fue objeto los señores, fue superior a nueve meses pero menor a los doce meses. Lo anterior con el fin de garantizar el principio de reparación integral del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y los

principios de igualdad material y dignidad humana. DEMANDANTE-Cumplió con la carga probatoria impuesta por la ley y la jurisprudencia/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por la evidente configuración de la falla en el servicio De otro lado, es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso se observó que la parte actora cumplió con la carga probatoria impuesta por la ley y la jurisprudencia, para que se configurará la responsabilidad de las entidades demandadas, bajo el régimen subjetivo a título de falla en el servicio por la privación injusta que sufrieron los señores, por tanto ésta Delegada solicita respetuosamente se REVOQUE la sentencia apelada y se ajuste los perjuicios morales a las víctimas directas e indirectas bajo los parámetros jurisprudenciales recientes de unificación. También se le sugiere al Consejo de Estado, la necesidad de recordar a la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial el deber de incoar acción de repetición, por la evidente configuración de la falla en el servicio, existiendo razones suficientes para presentar la respectiva demanda. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Derivada de la privación injusta de la libertad según jurisprudencia del Consejo de Estado

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Expediente No. 51837 760012331000201200154 01

CONCEPTO No. 233 / 2014

Bogotá, D.C., 19 de noviembre de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012331000201200154 01(51837)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: Juan Carlos Guzmán Mirquez y otros.

DEMANDADO: Nación-Fiscalía General de la Nación-Rama Judicial.

Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida / Se configuró el daño antijurídico / Se aplicó el régimen subjetivo de responsabilidad a título de falla en el servicio por privación injusta / Si bien todo ciudadano se encuentra en la obligación de soportar la carga de una investigación penal, no es cierto que tenga que soportar una detención injusta / La restricción a la libertad significa conculcar los derechos establecidos en la Constitución Política de Colombia y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos /Se deben ajustar los perjuicios morales de las víctimas directas e indirectas bajo los parámetros recientes de la jurisprudencia de unificación en materia de privación injusta.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de

la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

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Expediente No. 51837 760012331000201200154 01

1. ANTECEDENTES 1.1.Demanda El señor Juan Carlos Guzmán Mirquez y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demanda, contra La NaciónFiscalía General de la Nación-Rama Judicial, para que se le declare administrativamente responsable por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, causados con la "privación injusta de la libertad" del cual fueron víctimas los señores Juan Carlos Guzmán Mirquez y Claudia Gisela García Dulcey, desde el día 27 de noviembre de 2008 hasta el 14 de diciembre de 2009, por la conducta punible de acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir. 1.2. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia datada del 29 de abril de 2013, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:  Del análisis del material probatorio recaudado durante el proceso, encontró

que tanto el Fiscal como el Juez que decretó la medida, realizaron el análisis sobre la necesidad de imponer la detención preventiva en contra de los imputados.  Señaló que el Juez titular del Juzgado Veintisiete Penal Municipal con funciones de control de garantías, fundamentó la procedencia de la medida de aseguramiento en los elementos de prueba que otorgaban credibilidad a

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Expediente No. 51837 760012331000201200154 01 las versiones recaudadas con la denuncia presentada por la señora Nancy Muñoz Cardona y otro testimonio, aunque no se contaba con un dictamen médico que evidenciara el acto abusivo presuntamente cometido en contra de la víctima.  Estableció que en la investigación penal, puntualmente, en la diligencia preliminar de imposición de la medida preventiva de detención y la resolución del recurso de apelación interpuesto en su contra, se estudiaron y justificaron las razones por las cuales parecía pertinente su decreto, observando con ello los factores objetivos y subjetivos requeridos por la normativa aplicable.  Que bajo los postulados de un régimen subjetivo de responsabilidad como el aplicado al presente caso, correspondía a la parte demandante demostrar que la medida privativa de la libertad impuesta en su contra no

cumplía con las exigencias necesarias. 1.3. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante presentó escrito de apelación contra la sentencia objeto del recurso y presentó inconformidad en razón a que la obligación a cargo del Estado surge de la verificación de la providencia absolutoriamente, al aplicarse el principio del in dubio pro reo, ante la duda razonable planteada y surgida al contraponer de las declaraciones contradictorias de la supuesta víctima, señora Nancy Muñoz Cardona y Teófilo Escobar, con la de los testigos Luz Dary Polanía, Wilson Alberto Rúales y la indagatoria de los mismos acusados.

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Expediente No. 51837 760012331000201200154 01

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos.

Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Existe responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación-Rama Judicial, por la privación injusta de la cual fue objeto los señores Juan Carlos Guzmán Mirquez y Claudia Gisela García Dulcey, desde el día 27 de noviembre de 2008 hasta el 14 de diciembre de 2009, por la conducta punible de acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir?

2.1.2. ¿La parte actora cumplió con la carga de la prueba para demostrar el daño antijurídico alegado? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política y en lo establecido por el Consejo de Estado, que ha puntualizado los siguientes presupuestos: a). Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. b) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien

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Expediente No. 51837 760012331000201200154 01 sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable. c) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización. 2.2.2. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la

libertad. Al respecto, explicó el Consejo de Estado, que en relación con los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –Código de Procedimiento Penal– y de la Ley 270 de 1996, puntualizando lo siguiente: “…En este sentido, de manera general, se aplica el régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado que ha sido privado de la libertad finalmente es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso a que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica. De igual forma, de conformidad con la postura reiterada, asumida y unificada1 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo, por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las

exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede 1 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 17 de octubre de 2013. Expediente: 23.354.

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Expediente No. 51837 760012331000201200154 01 ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva2.”3 2.3. Las pruebas obrantes Para que sean consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, se adjuntaron los siguientes documentos:  Copia de la Sentencia N° 307, de fecha 14 de diciembre de 2009, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento (Santiago de Cali), mediante la cual se resolvió absolver a Juan Carlos Guzmán Mirquez y Claudia Gisella García Dulcey, de condiciones civiles y personales conocidas de los cargos de acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir, por cuanto no se desvirtuó la

presunción de inocencia (fls 8-10, cuaderno de pruebas N° 2).  Las demás que se encuentran acreditadas dentro de la sentencia, y de las cuales se citaran en el caso concreto. 2.4. Caso concreto  Sin lugar a dudas, en el presente caso bajo estudio, se configuró bajo el régimen subjetivo a título de falla en el servicio, la privación injusta de los señores Juan Carlos Guzmán Mirquez y Claudia Gisella García Dulcey, desde el día 27 de noviembre de 2008 hasta el 7 de diciembre de 2009, por la presunta conducta punible de acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir, en razón a la lectura realizada 2 Sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp 13.168; sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463, reiteradas por esta Subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, exp 20.299, entre muchas otras. 3CE. De fecha 28 de agosto de 2014, Rad. 680012331000200202548 01 (36.149). M.P. Hernán Andrade Rincón (E).

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Expediente No. 51837 760012331000201200154 01 que se hace de la sentencia absolutoria, proferida por el Juzgado Primero

Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento (Santiago de Cali), de fecha 14 de diciembre de 2009, toda vez que se evidenció dentro de las consideraciones del despacho que se absolvió al sindicado, bajo los siguientes argumentos: “la defensa presentó sus pruebas testimoniales entre otros el de los acusados y el de Wilson Alberto Rúales, de quienes se hará especial análisis, pues al unísono refieren que vieron los flirteos de Nancy con Teófilo en la sala, fueron testigos de tocamientos y los observaron cuando en el baño tenían relaciones sexuales, situación que concatenada con la dicción de la víctima y de Teófilo Escobar, es ese preciso instante de la noche de tragos que no recuerdan, permitiendo acrecentar la duda frente a la existencia del hecho, no se explica el juzgado como dicen recordar momentos previos y posteriores al encuentro de la pareja en el baño, aunado los intervalos de tiempo y demás actitudes de la supuesta víctima son los que permiten al juzgado emitir un fallo absolutorio”. Llama la atención de la sentencia absolutoria, que el único fundamento para imponer medida de aseguramiento por parte del Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santiago de Cali, previa solicitud de la Fiscalía, fuera la denuncia de los señores Nancy Muñoz Cardona y Teófilo Escobar, sin ir más allá de los hechos denunciados, pues a la luz probatoria, ello no configuraría una prueba conducente y pertinente para privar de la libertad, en el entendido que el ente investigador debió analizar detenidamente de las pruebas

recaudadas y los elementos para su configuración, esto es, que la conducta fuera típica, antijurídica y culpable, para así inferir razonablemente que los sindicados eran autores del delito que se les investigaba, pues al decretarse dicha medida consistente en detención preventiva no sólo se estaba conculcando el derecho a la libertad sino también se afrentaban otros, como es el de la dignidad y la integridad moral, violando de esta forma lo establecido en la Declaración Universal

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Expediente No. 51837 760012331000201200154 01 de los Derechos Humanos y en la Convención Americana de los Derechos Humanos.  Es claro entonces, que los señores Juan Carlos Guzmán Mirquez y Claudia Gisella García Dulcey, sufrieron un daño antijurídico y por tanto surge la responsabilidad administrativa de las entidades demandadas, toda vez que se evidenció en la actuación desplegada por la Fiscalía dentro de la investigación y del Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santiago de Cali, se omitió analizar debidamente las pruebas obrantes e investigar a fondo el asunto con mayores y certeros elementos probatorios pertinentes y conducentes para imponer una medida de aseguramiento como lo es la detención preventiva, constituyendo así una evidente violación al derecho de libertad

y configurándose con ello, falla en el servicio, titulo de imputación encuadrado dentro del régimen de responsabilidad subjetivo. Esta Delegada considera que se encuentra también configurado un nexo de causalidad de la responsabilidad, en la medida en que es dable considerar que fue la equivocada y deficiente valoración probatoria tanto de la Fiscalía como del Juez de Control de Garantías, lo que generó el hecho determinante dentro de la causación del daño consistente en la restricción del derecho a la libertad de los actores por un lapso de 11 meses aproximadamente.  Por consiguiente, en lo relacionado con los perjuicios solicitados, cabe advertir que la indemnización otorgada por los perjuicios morales, la misma no es restitutoria, ni reparatoria, pero si compensatoria, lo cual supone igualar el daño en sentido opuesto, con su reparación, reconocimiento que debe sujetarse a los preceptos legales y constitucionales que se han establecido y que por tanto esta Delegada,

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Expediente No. 51837 760012331000201200154 01 sugiere que se tenga en cuenta lo estipulado en las sentencias del 28 de agosto de 20134 y 28 de agosto de 20145, en relación con la determinación del monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, de tal manera que en el presente caso se

considere el reconocimiento a las víctimas directas a 80 smlmv, teniendo en cuenta que la privación de la cual fue objeto los señores Juan Carlos Guzmán Mirquez y Claudia Gisella García Dulcey, fue superior a nueve meses pero menor a los doce meses. Lo anterior con el fin de garantizar el principio de reparación integral del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y los principios de igualdad material y dignidad humana.  De otro lado, es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso se observó que la parte actora cumplió con la carga probatoria impuesta por la ley y la jurisprudencia, para que se configurará la responsabilidad de las entidades demandadas, bajo el régimen subjetivo a título de falla en el servicio por la privación injusta que sufrieron los señores Juan Carlos Guzmán Mirquez y Claudia Gisella García Dulcey, por tanto ésta Delegada solicita respetuosamente se REVOQUE la sentencia apelada y se ajuste los perjuicios morales a las víctimas directas e indirectas bajo los parámetros jurisprudenciales recientes de unificación. También se le sugiere al Consejo de Estado, la necesidad de recordar a la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial el deber de incoar acción de repetición, por la evidente configuración de la falla en el servicio, existiendo razones suficientes para

presentar la respectiva demanda. 4 Sentencia de fecha 28 de agosto de 2013. Radicación N° 05001233100019960065901. Consejero Ponente Enrique Gil Botero. 5 Sentencia de fecha 28 de agosto de 2014. Radicación N°68001233100020020254801. Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón.

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Expediente No. 51837 760012331000201200154 01

III. CONCLUSIÓN Esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado REVOCAR la sentencia recurrida proferida por el H. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de fecha 28 de marzo de 2014, por los argumentos expuestos en el caso concreto, ajustando el valor de los perjuicios morales a las víctima directas Juan Carlos Guzmán Mirquez y Claudia Gisella García Dulcey, y a las indirectas de acuerdo a los parámetros jurisprudenciales recientes de unificación del Consejo de Estado. Y en consecuencia el deber de incoar la acción de repetición.

Del Honorable Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

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