PGN - VALORACION PROBATORIA - Genera certeza sobre la incursión en la falta censurada

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio disciplinario DEBIDO PROCESO-Se vulnera cuando en segunda instancia se amplía el radio de censura a funciones no contenidas en la falta CONFLICTO DE INTERESES-Por actuar con interés particular y directo en asunto a su cargo CONFLICTO DE INTERESES-Por participar en concurso público que había dirigido en su etapa previa y contractual Si la Gerente encargada venía actuando como tal en dirección de escoger la Universidad a la que se encargaría el proceso de selección, al punto que intervino en toda la etapa preparativa y contractual… no ha debido inscribirse en el mismo concurso abierto como lo hiciera porque al hacerlo daba concreción al conflicto de interés en la medida en que es partir de su inscripción en el concurso que este se hace visible. De este concurso la candidata y a la vez Gerente encargada a la postre salió bien calificada y finalmente designada como Gerente en propiedad, habiendo ella misma suscrito el contrato con la Universidad que se encargaría del asunto. Es decir: preparó la actuación, contrató a la Universidad, siguió actuando como contratante mientras se inscribía y avanzaba en el concurso como candidata, resultó escogida y designada, y finalmente en su función de Gerente procedió a liquidar el susodicho contrato. RÉGIMEN DE IMPEDIMENTOS-Procede con quien aspira a participar en concurso que ha preparado o dirigido/RÉGIMEN DE IMPEDIMENTOSCorresponde a un imperativo ético dotado de fuerza legal La conducta que la normativa imponía era declararse impedida como Gerente

encargada para actuar en todo lo que se relacionara con el trámite que se orientara a la escogencia de la Universidad, si su aspiración era presentarse o inscribirse en el concurso como queda luego evidenciado; o abstenerse de participar en el concurso atendiendo que para el momento de las inscripciones o registro ya sabía que había actuado como Gerente encargada en la actuación precontractual y contractual con la Universidad, comportamiento este último que se le imponía como un imperativo ético mientras aquel además estaba dotado de fuerza legal, de ahí que sea en este último referenciado en el que recaiga la imputación integral si bien aquel contribuye significativamente a ilustrar la situación fáctica. VALORACIÓN PROBATORIA-Genera certeza sobre la incursión en la falta censurada RÉGIMEN DE IMPEDIMENTOS-Obligación legal de separarse del conocimiento de actuaciones relacionadas con el interés del servidor 2 DERECHO DISCIPLINARIO-El operador cuenta con amplitud para adecuar la conducta de tipos cerrados relacionados a tipos abiertos En el derecho sancionador, el operador disciplinario cuenta con amplitud para adecuar la conducta a las descripciones legales que guarden correspondencia porque los tipos disciplinarios son abiertos y deben llenarse con disposiciones que contengan la descripción específica de la conducta, como en el presente caso, en el cual el artículo 40 del C.D.U. describe la conducta y a su turno, el numeral 17 del artículo 48 del mismo ordenamiento prevé como falta disciplinaria el conflicto de intereses, que está definido en el artículo 40; por esto, puede afirmarse que el numeral 17 citado es un tipo abierto y a este se le adecuan otras disposiciones que

contienen mayor detalle de la conducta, sin agotarlas completamente, pues hay lugar a adecuaciones que permitan el ejercicio de la facultad punitiva del Estado a comportamientos contrarios a sus fines y a los ideales de la sociedad, como conseguir privilegios de cualquier forma en quienes participen en concursos para acceder a un destino público. FALTA GRAVÍSIMA-Actuar a pesar de la existencia de causales de inhabilidad y conflicto de intereses es causal autónoma 2 3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 338 – 2013

SIAF 2013 - 326075

Bogotá D.C. 5 de diciembre de 2013 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

CONSEJERO PONENTE: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

E. S. D.

No. INTERNO : 0663 - 2011

EXPEDIENTE : 110010325000201100191 00

ACTOR : Patricia Elena Vega Ortega C.C. 49’770.303

DEMANDADO : Procuraduría General de la Nación

ACCIÓN : Nulidad y Restablecimiento ASUNTO : Concepto Ministerio Público TEMA : Actos Disciplinarios –conflicto de interesesProcede esta Agencia del Ministerio Público a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se corrió traslado a las partes y a esta Agencia para alegar de fondo en proceso de única instancia.

I. Debate planteado La parte actora demanda se declaren nulos los fallos disciplinarios de

primera y segunda instancia, proferidos por la Procuraduría Regional del Cesar, del 8 de octubre de 2008 y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa del 14 de noviembre de 2008, que la encontraron infractora de normas obligatorias y la sancionaron con destitución e inhabilidad general por el término de 14 años; por cuanto dichos actos administrativos no tuvieron en cuenta que la disciplinada en nada pudo influir en el proceso de selección de la Directora del Hospital de Chiriguaná, pues simplemente era la Secretaria Ejecutiva de la Junta Directiva, por lo que no podía ejercer ningún tipo de favorecimiento hacia sus aspiraciones; por ello los fallos acusados fueron violadores del principio del debido proceso, del principio de legalidad en su manifestación del principio de tipicidad, así como de los principios a la igualdad y al derecho de acceder a los cargos públicos; 3 4 además se violó el principio de culpabilidad al motivar falsamente el aspecto subjetivo de la falta por no sustentarse en pruebas debidamente valoradas e inventar argumentos para justificar la culpabilidad atribuida a la disciplinada; posición no compartida por la demandada, que manifiesta que las instancias disciplinarias se tramitaron con respeto y garantías del debido proceso y, que la disciplinada conoció la decisión de convocar a concurso, llevó a cabo las contrataciones realizadas para ese efecto y participó en todas sus etapas, lo cual le impedía inscribirse como aspirante, pues conocía de primera mano todo lo relacionado con la convocatoria encontrándose como Directora de la

E.S.E. Hospital de Chiriguaná; todo lo cual permite advertir desprevenidamente el conflicto de intereses en el que incurrió la actora y la justicia de la condena que debió afrontar debido a la conducta desplegada en relación con los hechos enjuiciados.

1. Pretensiones Primera: Que se declarara la nulidad del fallo de segunda instancia, proferido por el Procurador Segundo Delgado para la Contratación Estatal, el 31de marzo de 2009, por el cual se confirmó sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años.

Segunda: Que se declarara la nulidad del fallo de primera instancia, proferido por el Procurador Provincial de Tumaco, del 16 de abril de 2008, por el cual se sancionó al actor, en su condición de Alcalde Municipal de Francisco Pizarro (Salahonda Nariño), con destitución e inhabilidad general por el termino de 12 años.

Tercera: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se dispusiera la cancelación de los antecedentes disciplinarios del actor, relativos a las decisiones de la P.G.N.

Cuarta: Que se condenara a la demandada a reconocer y pagar los perjuicios en monto de $105’380.000,oo, por concepto de tales perjuicios y por los honorarios y gastos de viajes realizados.

Quinta: Que se ordenara el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido y según los contenidos de los artículos 177 y 178 del C.C.A.

Sexta: Que se condenara a la demandada en costas.

2. Hechos La demandante fue nombrada provisionalmente por el Gobernador del Cesar, mediante Decreto 414 del 28 de febrero 2006, como Gerente de la

E.S.E. de Chiriguaná, Hospital Regional San Andrés. Agotado el proceso de selección parta el mencionado cargo en su integridad, se conformó la terna, dentro de la cual se encontraba la actora por haber 4 5 superado las pruebas y obtenido el mayor puntaje, resultando elegida por la Junta Directiva de entre los tres aspirantes de mayor mérito y, posteriormente designada o nombrada en propiedad por el Sr. Gobernador como Directora de la E.S.E. citada, mediante Decreto 243 del 28 de junio de 2007, para un periodo de 4 años. El 31 de julio de 2008 se le formuló cargo disciplinario, por haber participado en el concurso abierto para proveer el cargo de Gerente de la E.S.E. de Chiriguaná, a pesar de haber adelantado, en ejercicio de sus funciones, la etapa precontractual del contrato de consultoría 8 del 18 de abril de 2007, suscrito con la Universidad Popular del Cesar que se ocuparía de adelantar el concurso abierto para elegir la Directora o Director de la E.S.E. citada. Le fue citada como infringida la norma consagrada en el numeral 17 del artículo 48 de la ley 734 de 2002. Se alegó en defensa que la competencia para adelantar la gestión de conformación de terna para la escogencia del Gerente de la E.S.E., estaba asignada funcionalmente a la Junta Directiva, por lo que la Gerencia no tenía

a su cargo dicha gestión, conforme lo preveía el Decreto 3344 de 2003 la Resolución 793 de 2003. Además, que el reglamento de la E.S.E. y las normas reguladoras de esas entidades, indicaban que la Gerente no era miembro de la Junta Directiva, que tenía derecho a concurrir a sus reuniones a título de Secretaria Ejecutiva, que su presencia no determinaba el quorum deliberatorio y muchos menos el decisorio, de ahí que no tuviera injerencia en la conformación de la terna, como ocurrió en la realidad. La selección de la entidad que se encargaría de adelantar el proceso de selección del Gerente, era la Junta Directiva, así como de la conformación de la terna. La actora, en su condición de Gerente de la E.S.E., solo suscribió el contrato de consultoría con la universidad seleccionada, el cual tuvo por objeto, seleccionar por terna mediante concurso abierto para proveer el cargo de Gerente de la E.S.E. de Chiriguaná, en el cual no se estableció ningún beneficio directo, cierto, inmediato y personal para quien ocupaba la Gerencia en aquel momento. La suscripción del contrato de consultoría no previó beneficio alguno para la actora, por lo que el supuesto interés que se le reprochó, necesitaba de las decisiones autónomas y discrecionales de dos autoridades y órganos, lo cual, al rompe, descarta la existencia de un interés directo. El 8 de octubre de 2008 se dictó fallo disciplinario de primera instancia por la Procuraduría Regional del Cesar, que declaró responsable, a título de dolo, a

la actora por incurrir en falta gravísima, porque en su calidad de Secretaria Ejecutiva de la Junta Directiva de la E.S.E. debió abstenerse de participar en el concurso y declararse impedida para “actuar” “en todo lo relacionado” “con el proceso de conformación de la terna y la escogencia de la universidad que llevaría a cabo el referido proceso de selección”. 5 6 Se interpuso recurso, pero pese a los esfuerzos hechos, fue confirmada la decisión por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante fallo del 14 de noviembre de 2008, sin atender a las posiciones jurisprudenciales y de la propia Procuraduría sobre la concepción de conflicto de intereses. Las decisiones fueron difundidas profusamente por los medios de comunicación, lo que produjo profunda aflicción, afectando su vida relacional al sentirse estigmatizada socialmente por la imposición de la sanción, al punto que abandonó la región. Por Resolución 7105 del 19 de diciembre de 2008, comunicada el 23 del mismo mes y año, el Gobernado del Cesar, ejecutó la sanción.

3. Normas violadas y concepto de violación Señaló el demandante como disposiciones infringidas por los actos administrativos acusados: los artículos 13, 29, 40-1-7 de la C.P.; 30 y 84 del C.C.A. y; los artículos 4º, 6º, 13, 15, 40 y 40 numeral 17 de la ley 734 de 2002; 5º de la ley 489 de 1998.

Invocó como causales de nulidad de los actos administrativos acusados, la

violación al debido proceso y al principio de legalidad en la modalidad de tipicidad; la violación al principio de igualdad y acceso al servicio público; violación al principio de culpabilidad por falsa motivación; los cuales desarrollo ampliamente. Explicó que se violó el debido proceso y el principio de legalidad en su forma de tipicidad, al momento de la inclusión de un elemento normativo del tipo, que trae las expresiones: i) actuar en un asunto e ii) interés particular y directo, al cual le fue adicionado el elemento “todo lo relacionado”, que no aparece en el texto del tipo citado como infringido, lo que tuvo por fin incluir en el proceso de adecuación típica las intervenciones que por sus funciones tenía la disciplinada, pero sin atender al hecho que en su condición de simple secretaria ejecutiva de la Junta Directiva de la E.S.E. no tenía dentro de sus funciones la de elaborar la terna. La P.G.N. contrarió las concepciones jurisprudenciales y de la propia Procuraduría, en torno al entendimiento de la expresión “interés particular y directo” y la expresión “su relación funcional y decisoria con el asunto público u oficial” y, además del alcance que el interés debe tener respecto del asunto oficial, para que se configure el tipo y se origine la causal de impedimento y el deber de declararse impedido. También se separó la P.G.N. del concepto de “actuar en un asunto”, que hace relación a las funciones propias determinadas por las competencias atribuidas, todo conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad del artículo 288 superior y del artículo 50º de la ley 489 de 1998.

6 7 La transgresión se profundizó al ampliar o extender la interpretación del tipo disciplinario con el elemento normativo no contenido por el artículo 40 del C.D.U., por lo que el juez disciplinario no acató el principio de legalidad, a pesar de no tener camino diferente al de acatar la voluntad del legislador, que optó por la técnica de los númerus clausus o cerrados, que impide al operador disciplinario hacer interpretaciones extensivas o utilizar categorías normativas no previstas en la norma, pues de procederse de tal forma se transgrede el principio por el cual nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa. De los texto del numeral 17 del artículo 48 y del artículo 40 del C.D.U. no se advierte de la inclusión del elemento normativo “actuar en todo lo relacionado con el asunto”, pues dice de “actuar en un asunto”, por lo que el reproche disciplinario en esos casos de conflicto de intereses debe concretarse a quien: i) deba actuar en un asunto y, ii) tenga interés particular y directo”, es decir, para que se le pueda censurar a un servidor público el conflicto de intereses, debe tener en sus funciones la obligación de “actuar en un asunto” y “ tener interés particular y directo en ese asunto”, pero sin agregarle el actuar “en todo lo relacionado”, conforme a la consagración de los numerus clausus o cerrados. De la discusión planteada por el demandante, concluyó que la autoridad disciplinaria desconoció que el hecho de haber suscrito el contrato con la universidad que adelantaría el proceso de selección, no era una

circunstancia con la entidad suficiente para acreditar la existencia del interés calificado exigido por el legislador, que debe ser particular y directo; pues fue evidente que el proceso de selección con la intervención misional de la Junta Directiva que se encargó de elaborar la terna y del Gobernador del Departamento que eligió de esa terna, lo cual hace notar que la suscripción del contrato con la universidad hacía que el interés necesitara y dependiera de actos posteriores, autónomos y discrecionales de dos autoridades diferentes, sobre las que la actora no tenía injerencia decisoria; de tal manera que para cristalizar el beneficio o interés personal se hacía necesarias voluntades con las cuales no podía contar la disciplinada, circunstancia que muestra al rompe la existencia del calificado interés particular y directo y la imposibilidad de ejercer influencia en funcionarios con las competencias decisorias en ese asunto. Citó sentencia del C. de E. distada dentro del proceso radicado 11001032800020060018200, M.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla, del 9 de agosto de 2007, demandante Carlos Almanza y Góngora, en la que hubo pronunciamiento en un caso similar en el que se trató la procedencia jurídica del conflicto de intereses respecto de la elección de un servidor público que participó en concurso en el que no tuvo facultad de decisión en la sesión de designación. La segunda causa de nulidad invocada aludió a la violación del principio de igualdad y al derecho de acceder a los cargos públicos (reivindicación del pro libertate), es decir, que los actos demandados atentaron contra el derecho de

la actora de ser elegida y de acceder al cargo público al que aspiró, en condiciones de igualdad con los demás concursantes, resultando violado el principio por libertatis, en cuanto no se prefirió la interpretación que limitaba 7 8 en menor grado el derecho fundamental de acceder al cargo en concurso, con el fin de precaver el riesgo de convertir la excepción en regla (citó la sentencia C-147 de 1998). Lo anterior ocurrió al haberse dado preferencia a una interpretación extensiva del tipo disciplinario citado como infringido, cuando lo procedente era aplicar el numerus clausus en forma estricta y en acatamiento y respeto al derecho fundamental de la actora de acceder a cargos públicos en circunstancias de igualdad a los demás participantes en el concurso. La P.G.N. dejó de lado los conceptos aceptados jurisprudencialmente y aplicados en números casos disciplinarios por esa misma institución al hacer una interpretación y argumentación excluyente y discriminatoria que se apartó de las orientaciones mencionadas, al desestimarlas porque “solo tenían razón de ser en la situación específica que dio lugar a expedirlas y aplicarlas en cada caso particular”. Citó apartes de actuaciones del Ministerio Público en las que se hicieron referencias a decisiones del H. C. de E., en las que se hizo énfasis en que el beneficio debe ser real y actual, particular y directo. (Folios 13 al 16); orientaciones que variaron en el caso de la demandante. La tercera causa de nulidad invocada hizo relación a la violación del principio de culpabilidad mediante falsa motivación, la cual hizo consistir en la construcción oficiosa y el desconocimiento de las circunstancias acreditadas

en el proceso, para imputar una responsabilidad objetiva bajo la inferencia de un dolo inexistente, mediante la consignación de argumentos falaces en la motivación del acto; en todo caso, sin que se hubiere aportado prueba alguna sobre la violación al derecho de igualdad de oportunidades. La transgresión mencionada se fundó en conjeturas y suposiciones con las que se hicieron interpretaciones que culminaron en la atribución de responsabilidad objetiva, mediante la utilización de tres medios de prueba: el sentido común; la lógica más sencilla y; la experiencia externa al proceso; fórmula peligrosa ésta con la que la P.G.N. intentó en reiteradas oportunidades e ingentes esfuerzos unir la existencia del simple interés de la actora en participar en el concurso mediante su inscripción, con las gestiones anteriores a estas y que se encontraban fuera de su órbita de competencia y función; metodología por la cual “infirió” i) subjetivamente, la existencia previa del interés particular y directo en la conformación de la terna y ii) objetivamente, una nocividad sicológica perversa en la actuación de la actora y en el entendimiento de dolo con efectos retroactivos, al considerar que la disciplinada no exteriorizó su interés de participar en el concurso y sólo concretó ese propósito al inscribirse. La Procuraduría no contó con los elementos probatorios que le llevaran a un fallo condenatorio, es decir, no tenía los elementos de convicción, como: la ocurrencia de la falta con el interés particular y directo verificado y; la prueba plena del dolo soportado en medios de convicción y no en conjeturas. Obran

en el expediente las declaraciones de Javier Herrera Garrido y de Sandra Ordóñez de Aroca (folios 248 a 256 y 280 a 282, exp. disciplinario) miembros 8 9 de la Junta Directiva; el Reglamento Interno de la Junta Directiva de la E.S.E.; actas y Acuerdos; los documentos relativos al proceso de selección de la universidad que adelantaría el concurso, como la convocatoria, las publicaciones, las propuestas, las comunicaciones, el contrato de consultoría y, los relacionados con el proceso de selección de Gerente de la E.S.E., las pruebas y su evaluaciones, la certificación jurada de la Universidad Popular del Cesar en la que se dio fe que la disciplinada fue sometida a las mismas pruebas y criterios de evaluación que los demás participantes y que no tuvo acceso previo a los exámenes y mucho menos ninguna ventaja. El simple hecho de haber suscrito el contrato de consultoría, en el que no se estableció beneficio o ventaja alguna particular y directa a favor de la actora, no tuvo la entidad de acreditar la existencia del interés directo y particular calificado exigido por la ley y el entendimiento del tema; además, ese acuerdo de voluntades, ni su suscripción, ni su contenido, ni su ejecución, ni su interventoría (por parte de la Junta), generaron ventaja o beneficio alguno a la actora, ni le garantizaban éxito en el resultado de las pruebas y, menos aún, en la decisión a adoptar por la instancia que debía conformar la terna, como tampoco la ulterior elección por parte del nominador del Gerente de esa terna; por todo esto, la suscripción del contrato, además de no dar ventaja alguna a la disciplinada, hizo notar que el supuesto interés

necesitaba de decisiones ulteriores, autónomas y discrecionales de dos autoridades distintas sobre las cuales la encartada no tenía injerencia decisoria; de ahí que ese interés requería de intervenciones posteriores para que pudiera cristalizarse, lo que descarta la existencia de tal interés.

3. Contestación de la Demanda.

La P.G.N. contestó la demanda (folios 156 a 165), se opuso a las pretensiones de la demanda. En el acápite referido a los hechos no hizo precisiones respecto de esos fundamentos fácticos de la demanda, se limitó a aceptar como ciertos algunos de estos, sobre otros dijo que no le constaban y de los demás se atuvo a lo probado por constituir apreciaciones propias del debate. En las “razones de la defensa” se refirió a que los hechos de la demanda trataron el tema de la sanción impuesta a la actora, respecto de la conducta ventilada en el proceso disciplinario, realizada en condición de Gerente del Hospital Regional de San Andrés E.S.E. de Chiriguaná y sobre la cual versó el debate probatorio y la decisión final de imponer la sanción correspondiente. La actuación trascurrió en ejercicio legítimo de la acción disciplinaria, adelantada con respeto al debido proceso y al derecho a la defensa; se originó en el hecho de que como Gerente de la E.S.E. citada, además de conocer anticipadamente la realización del concurso para elegir Gerente de esa entidad, por haber asistido a la reunión de Junta Directiva del 23 de febrero de 2007 en la que se aprobó el proyecto para ese efecto; luego la

9 10 disciplinada se encargó de realizar las invitaciones a las universidades que aspiraran a realizar el concurso, recibió las propuestas, por lo que conoció privilegiadamente todo lo concerniente al concurso; fuera de lo anterior, adelantó el proceso pre-contractual que culminó con el contrato de consultoría 008 del 18 de abril de 2007 con la Universidad Popular del Cesar que adelantaría el proceso de selección del Gerente de la E.S.E. de Chiriguaná; fue la actora quien remitió el estudio de conveniencia y oportunidad, el certificado de disponibilidad presupuestal, la documentación del representante legal y el cronograma, a la Decana de la Facultad de Ciencias de la Salud de la Universidad Popular del Cesar; de donde puede decirse que se probó que conoció a primera mano el cronograma del concurso; además suscribió el contrato, lo ejecutó en su integridad y finalmente lo liquidó, todo esto en forma simultánea de la presentación y postulación para participar en el proceso de selección del Gerente de la E.S.E., a pesar de encontrarse en circunstancias que la ponía en conflicto de intereses, por cuanto, por una parte tenía su interés particular de resultar seleccionada y ser elegida como Gerente de la E.S.E. y, por otra parte tenía el interés general como representante legal del hospital que dirigía como encargada, de que el proceso fuera adelantado en forma transparente, sin ventajas indebidas para cualquiera de los participantes, todo lo cual, le dio las condiciones de juez y parte. El fallo de primera instancia trató las pruebas que sirvieron de base para imponer la sanción, el cual fue confirmado en segunda instancia. La nulidad

pretendida no es procedente, pues la censura de haber incurrido en conflicto de intereses, por adelantar el proceso de selección mediante la contratación de la entidad que lo adelantaría, participando como parte en las etapas precontractual, contractual y postcontractual y, a la vez presentarse como aspirante del concurso que contrató, lo que constituyó un proceder notoriamente irregular de la implicada y previsto como falta disciplinaria en el artículo 48-17 del C.D.U., calificada como gravísima y cuyo texto es: Artículo

48. Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de… conflictos de intereses, de acuerdo con la previsiones constitucionales y legales.

La disciplinada desconoció su deber funcional previsto en el inciso 2º del artículo 123 de la C.P., en cuanto debió ejercer sus funciones conforme a la ley; en forma similar desconoció el artículo 209 superior al contrariar el principio de poner la función administrativa al servicio de los intereses generales en aplicación de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. De acuerdo con concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del C. de E. se entiende por conflicto de intereses (folio 159), citó un aparte concreto que es del siguiente tenor: (…) “Los conflictos de intereses, también llamados causales de impedimento o de recusación, consisten en situaciones de carácter moral o económico que impiden a los servidores públicos participar de los asuntos sometidos a su consideración, porque el 10 11

resultado de dichos trámites, proporciona un beneficio personal para él, para su cónyuge o para alguno de los parientes en el grado que la ley taxativamente señale” (…) Para que se configure el conflicto de intereses se requiere que el servidor público tenga un interés particular y directo en la decisión; directo porque le afecte en cualquier forma o a terceros señalados en la ley; es evidentemente una razón subjetiva, que hacer tornar al servidor en parcializado, lo cual lo inhabilita para decidir ecuánimemente, con ponderación y desinteresadamente, como lo exige la norma legal. (Sentencia del 9 de marzo de 1996, exp. 3300, M.P. Dr. Joaquín Barreto Ruiz); siendo esta la conclusión a la que llegó la P.G.N. en sus dos instancias. La actuación disciplinaria no pudo afectarse de nulidad porque su motivación fue lógica, jurídica y se basó en el material probatorio válido; no hubo capricho alguno o prueba inexistente o, un razonamiento o argumentación flagrante o inculta alejada de la conclusión a la que se llegó y motivó la decisión, por tanto no se dio falsa motivación.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema jurídico.

Se contrae a determinar si los fallos disciplinarios demandados adolecen de ilegalidad por ser infractores a los principios del debido proceso y la legalidad, además si fueron falsamente motivados o, si por el contrario se ajustan al ordenamiento regulador del tema.

2. Normas reguladoras del caso 2.1. Constitución Política ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las

autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 2.2. Ley 734 de 2002 ARTÍCULO 40. CONFLICTO DE INTERESES. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. 11 12 Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido. (negrillas fuera de texto) Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. …

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales

(Ley 599 de 2000 ARTICULO 409. INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS. (Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente) El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos

dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses.)

3. Caso Conc