PGN - VALORACION PROBATORIA - Ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica lleg

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa Radicación: 013-116371-2005

Disciplinados: Humberto Caiaffa Rivas, Luis Fernando Arboleda y Guillermo

Otero Otero

Cargos y entidades: Alcalde de Barranquilla, Gerente Sociedad de Acueducto,

Alcantarillado y Aseo de Barranquilla SA ESP, Inspector 16 de

Policía Quejoso: Alberto Certain Donado Fecha queja: 24 de abril de 2003

Fecha hechos: Año 2003

Asunto: Auto de archivo

Bogotá DC, 31 de mayo de 2006 Procede el Despacho, en ejercicio de la competencia funcional atribuida por el artículo 25 numeral 1 literal c) del Decreto 262 de 22 de febrero de 2000, y el artículo 19 de la Resolución No. 017 de 4 de marzo de 2000 de la Procuraduría General de la Nación y, en cumplimiento a lo dispuesto por la Ley 734 de 2002, a evaluar las diligencias disciplinarias adelantadas contra HUMBERTO CAIAFFA RIVAS en su calidad de Alcalde de Barranquilla; LUIS FERNANDO ARBOLEDA en calidad de Gerente de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo SA ESP y GUILLERMO OTERO OTERO en su condición de Inspector 16 de Policía, dentro del expediente radicado bajo el número 013-116371-2005 (antes 071-15440-2003). HECHOS Conforme a la queja formulada por ALBERTO CERTAIN DONADO, Director Ejecutivo de la Fundación Comité de Veedurías del Atlántico, el Alcalde del Distrito

de Barranquilla HUMBERTO CAIAFFA RIVAS fue condescendiente con el Gerente de la Sociedad Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla, LUIS FERNANDO ARBOLEDA, quien ha perseguido mediante competencia desleal a la Empresa Transbain SA , la cual se dedica a la recolección de desechos y residuos a grandes generadores, mediante cancelación de tarifas más económicas que las que cobra la Sociedad de Acueducto, cuyo gerente, quien goza del respaldo del Alcalde, y emprendió una campaña de desprestigio contra Transbain respaldando su posición en el Decreto 1952 de 1997. SÍNTESIS DE LA ACTUACIÓN Mediante providencia de fecha 20 de marzo de 2004, la Procuraduría Regional del Atlántico dispuso remitir las diligencias a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal, por competencia, teniendo en cuenta la calidad del funcionario, (fl. 61). En proveído de 30 de noviembre de 2004 (fl. 65), la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, considerando que la práctica desleal materia de la denuncia, fue objeto de pliego de cargos por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no obstante la posición dominante, que incluso fue objeto de amparo policivo calendado el 4 de junio de 2003, cuando el Inspector 16 de Policía impidió la entrega de desechos a Transbain SA, alegando exclusividad de la Sociedad de Acueducto de Barranquilla. Que conforme al Decreto 262 de 2000 el

asunto es ajeno a la competencia de esa Delegada y que la queja apunta hacia 2 posibles irregularidades, abuso y extralimitación de funciones en detrimento de los derechos de la empresa Transbain SA, que puede prestar el servicio de aseo, sin que dentro de las diligencias se ventile la legalidad del contrato.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO: Al revisar la actuación, encontramos que la síntesis de la cuestión fáctica materia de las presentes diligencias, radica en que el director ejecutivo de la Fundación Comité de Veedurías del Atlántico, ALBERTO CERTAIN DONADO, mediante oficio de fecha 9 de junio de 2003, elevó queja ante la Procuraduría General de la Nación, en razón a que la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla SA ESP, gerenciada por LUIS FERNANDO ARBOLEDA, inició una competencia desleal contra la empresa Transbain SA ESP, cuyo objeto social es la prestación del servicio público de aseo, enviando a los clientes comunicaciones a las que anexaban fotografías de volquetas depositando material en zonas no autorizadas, estos vehículos que no pertenecían a la empresa Transbain SA , prohibiendo la entrega de desechos a ésta, argumentando que tenían la exclusividad del servicio en Barranquilla según Decreto 1952 de 1997 de la Alcaldía de Barranquilla; que la Sociedad mencionada facturó el servicio de aseo a los clientes de Transbain, no obstante no estar prestando el servicio, vulnerando el artículo 148 de la Ley 142 de

1994. Que se enteró de que el Decreto 1952 no reunía los requisitos legales, como

licitación pública, contrato de concesión y publicaciones. Que Transbain SA, procedió a demandar la nulidad del Decreto 1952 de 1997 ante el Tribunal Administrativo y solicitó al Alcalde de Barranquilla HUMBERTO CAIAFFA RIVAS que declarara la pérdida de fuerza ejecutoria, la cual fue denegada aduciendo leguleyismos; que teniendo conocimiento el Alcalde de las irregularidades en el proceso de adjudicación del servicio de aseo no procedió a corregirlas, convocando a licitación pública en virtud a la inexistencia del contrato de servicio, violando el régimen de contratación administrativa, Ley 142 de 1994 y Decreto 605 de 1996. Que incurrió el Alcalde en delito de prevaricato por omisión y ha permitido a la Sociedad de Acueducto perseguir y acosar a funcionarios de Transbain SA y a sus clientes. Que la Sociedad de Acueducto ha continuado con el abuso de su posición dominante con anuencia de la administración distrital, a la que utilizó para lograr el amparo policivo que fue concedido por el Inspector 16 de Policía, que con agentes se ha trasladado a las sedes de los clientes de Transbain para solicitarles la entrega de desechos a la Sociedad de Acueducto. Concluye que los funcionarios denunciados están al servicio de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla SA, coadyuvando sus intereses. Es menester precisar que el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, concepción que hoy en día debe estar orientada por los principios del

Estado social y democrático de derecho previstos en el artículo 1 de la Carta Política, garantizando el respeto a los derechos individuales de carácter fundamental, y también los fines del Estado señalados en el artículo 2 ibídem, para lo cual han sido instituidas las autoridades públicas. Disciplina que encuentra fundamento en “la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o en la ejecución de una conducta expresamente prohibida por la ley, la omisión o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 2 3 El artículo 6 de la Carta Política dispone que “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, disposición que desarrolló el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 al establecer que “Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este Código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses..” El artículo 4 de la Ley 200 de 1995 establecía que los servidores públicos y los particulares que transitoriamente ejercieran funciones públicas sólo serían juzgados y sancionados disciplinariamente cuando por acción u omisión de funciones incurrieran en las faltas establecidas en la ley.

Con arreglo al principio consignado en el artículo 6 de la Constitución, los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Por lo que conforme al campo disciplinario aplicable al servidor público, se es responsable tanto por actuar de una determinada manera no querida por el legislador (conducta positiva) como por dejar de hacer algo que debería hacerse según los mandatos de la ley (conducta negativa u omisión), siempre y cuando se establezca la culpabilidad del sujeto. La aludida responsabilidad guarda relación con la existencia de límites a toda función pública, los cuales están orientados por el postulado de su previa determinación y son propios del Estado de Derecho, toda vez que él implica el sometimiento de los particulares y de los servidores públicos a unas reglas generales y abstractas que impidan su comportamiento arbitrario. De allí que no haya empleo público que no tenga funciones detalladas en la Constitución, la ley o el reglamento (artículo 122 de la Carta Política). (Sentencia C286 de 1996). Esta responsabilidad general regulada por la Carta Fundamental (artículo 6 CP), puede traducirse de conformidad con los diversos controles que prevé la organización constitucional para el adecuado funcionamiento del Estado, en una responsabilidad política, penal, civil, fiscal o disciplinaria del servidor público. Dicha responsabilidad se refleja en las distintas sanciones que puede llegar a imponerle la Administración-previo el cumplimiento de un proceso administrativo-como consecuencia del desconocimiento de sus deberes y obligaciones, o la inobservancia de las prohibiciones e incompatibilidades establecidas por la Constitución y las leyes, las cuales están dirigidas a fijar

condiciones razonables para un adecuado y eficaz desempeño de la función pública (Sentencia C-307 de 1996). El derecho disciplinario busca la buena marcha y el buen nombre de la administración pública, por ello sus normas se orientan a exigir a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. Revisado el expediente materia de estudio, se observa que frente a la competencia funcional de la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, el 3 4 objeto de una eventual investigación disciplinaria, en el caso subexamine, sería la existencia de posibles irregularidades, abuso y extralimitación de funciones en detrimento de los derechos de la empresa Transbain SA a prestar en Barranquilla el servicio de aseo. En ningún momento se ha cuestionado la legalidad del contrato suscrito entre la Alcaldía Distrital de Barranquilla y la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla SA ESP. No se puede perder de vista que los hechos plasmados en la denuncia, ya fueron objeto del pliego de cargos proferido por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contra la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla, por competencia desleal, cobro de lo no debido, violación de los derechos de los usuarios a escoger libremente el prestador del servicio público, así mismo no puede desconocerse el concepto SSPD 20021300000720, emitido por GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE, Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos, dirigido a WILFRIDO VILLANUEVA MUÑOZ, Gerente de

Transbain, en el cual se estimó: “En primer lugar, respecto al caso esta oficina se abstiene de emitir concepto alguno en razón a que el mismo depende de un pronunciamiento por parte de los jueces competentes sobre la legalidad del Decreto 1952 de 1997 de la Alcaldía Mayor de Barranquilla y una decisión de la Dirección de Investigaciones de la Superintendencia Delegada para acueducto, alcantarillado y aseo en relación con la investigación en curso”, folio 55. Igualmente, que la presunta competencia desleal fue puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, entidad que inició el correspondiente procedimiento administrativo. Respecto a la supuesta posición dominante de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla, esta fue objeto de amparo policivo calendado mediante providencia de fecha 4 de junio de 2003, emanada de la Inspección 16 de Policía, que impidió la entrega de desechos, por parte de los usuarios, a Transbein SA, alegando exclusividad de la Sociedad de Acueducto de Barranquilla, con base en el Decreto 1952 de 1997 de la Alcaldía de Barranquilla, norma que a su vez fue objeto de demanda de nulidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa. El cuestionamiento a las decisiones administrativas adoptadas por el Inspector 16 de Policía de Barranquilla, correspondía a los sujetos procesales, en desarrollo del proceso correspondiente, a través de la interposición de los recursos de ley. No se demostró probatoriamente que el Alcalde Distrital de Barranquilla se hubiera

negado a declarar la pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto 1952 de 1997 argumentando leguleyismos, acusación contra el Alcalde Distrital de Barranquilla, en el sentido de que teniendo conocimiento de presuntas irregularidades en el proceso de adjudicación del servicio de aseo, omitió corregirlas, y que amañadamente convocó a licitación pública argumentando inexistencia del contrato, situación que no fue demostrada con pruebas fehacientes, de tal manera que la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal hubiera asumido la competencia. Tampoco se demostró probatoriamente que el Alcalde Distrital de Barranquilla hubiera incurrido en irregularidades disciplinarias, supuestamente al haber permitido a la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla, perseguir y acosar a funcionarios de Transbain SA y a sus clientes. 4 5 De la apreciación conjunta de los elementos de juicio que se allegaron a la presente Indagación Preliminar, sobre los derroteros de la sana crítica, se colige la necesidad de ordenar la cesación de todo procedimiento disciplinario y disponer el archivo definitivo de las diligencias, toda vez que el signatario, no allegó las pruebas documentales al expediente que permitan determinar los elementos de juicio imprescindibles para determinar al menos la faz material u objetiva de la presunta irregularidad social y jurídicamente reprochable y, mucho menos, de la responsabilidad subjetiva de los imputados disciplinariamente, a título de dolo o culpa. En consecuencia, no se puede aseverar que HUMBERTO CAIAFFA RIVAS en su

calidad de Alcalde de Barranquilla; LUIS FERNANDO ARBOLEDA en calidad de Gerente de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo SA ESP y GUILLERMO OTERO OTERO en su condición de Inspector 16 de Policía, hubieran incurrido en trasgresión o incumplimiento a sus deberes funcionales asignados a sus respectivos cargos, ni se puede inferir que hubieran desplegado acciones o conductas positivas u omisivas, relevantes para el quebrantamiento del derecho disciplinario sustancial. Corolario de lo anterior, lo ajustado a derecho, es declarar la terminación de las diligencias disciplinarias adelantadas contra HUMBERTO CAIAFFA RIVAS en su calidad de Alcalde de Barranquilla; LUIS FERNANDO ARBOLEDA en calidad de Gerente de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo SA ESP y GUILLERMO OTERO OTERO en su condición de Inspector 16 de Policía y disponer el archivo definitivo del expediente, como efectivamente se hará. Por lo anteriormente expuesto, EL PROCURADOR DELEGADO PRIMERO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO: Abstenerse de iniciar investigación disciplinaria contra HUMBERTO CAIAFFA RIVAS en su calidad de Alcalde de Barranquilla; LUIS FERNANDO ARBOLEDA en calidad de Gerente de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo SA ESP y GUILLERMO OTERO OTERO en su condición de Inspector 16 de Policía, dentro del expediente radicado bajo el número 013-116371-2005 y ordenar

su archivo definitivo, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Notificar personalmente la presente decisión a los imputados disciplinariamente, HUMBERTO CAIAFFA RIVAS, LUIS FERNANDO ARBOLEDA y GUILLERMO OTERO, haciéndole saber que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto, líbrese la correspondiente comunicación señalando la fecha de la providencia y la decisión tomada. En caso de no ser posible notificar personalmente, notifíquese por estado.

TERCERO: Comunicar al quejoso ALBERTO CERTAIN DONADO, la decisión tomada en esta providencia, advirtiéndole que contra la misma procede el recurso de apelación para ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, que deberá interponer y sustentar por escrito dentro del término de tres (3) días contados a partir de los cinco (5) días siguientes a la fecha de entrega de la referida comunicación en la Oficina de Correo. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación, indicándole la decisión tomada, la fecha de la providencia y que si lo desea podrá consultar el expediente en la Secretaría de este Despacho.

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NOTIFÍQUESE COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

CESAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM P / mfp Rearch Exp. 013-116371-2005 mbm 6