PGN - VALORACION PROBATORIA - Inexistencia de defecto fáctico en el análisis de las prueba

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio disciplinario PROCESO DISCIPLINARIO-Deber de respetar el debido proceso RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO-Por acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones Para ello, debe tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico constitucional prevé un sistema de responsabilidad personal e individual de los servidores públicos, conforme al cual, quienes se encuentren al servicio del Estado están obligados a observar la Constitución, las leyes, los reglamentos y atender las funciones y servicios públicos bajo parámetros de moralidad, eficiencia, eficacia, honradez y respeto por los derechos y garantías de los asociados, debiendo responder tales servidores por las acciones, omisiones o extralimitaciones en que puedan incurrir en el ejercicio de las funciones públicas que tienen encomendadas. FALSA MOTIVACIÓN-Presupuestos fácticos y jurídicos INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Adelantamiento con las ritualidades del procedimiento administrativo sancionatorio PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD-Deber de desvirtuarla por parte del demandante En este orden de ideas, debemos adherirnos a lo manifestado por la apoderada en su escrito de respuesta a la demanda, cuando señala propone esta excepción por considerar que el sometimiento de la administración y de sus actos a las normas superiores, constituye una limitación a la actividad de la administración, pudiendo ésta, hacer únicamente lo que le está permitido, motivo por el cual existe la presunción de legalidad de los actos. En los pruebas recaudas en el proceso, no

se encuentra alguna que desvirtúe esta presunción, sino, meras manifestaciones por parte del actor. El apoderado del actor alega en su defensa y pretensiones supuestos hechos violatorios al debido proceso y derecho de defensa, basándose en pruebas estudiadas y valoradas en la etapa gubernativa, y los trae a esta jurisdicción, sin contar con nuevas pruebas para ello. JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA-No implica la extensión del proceso disciplinario Los rituales procesales del derecho administrativo, excluye la opción de poder trasladar, de cualquier manera, a la justicia administrativa el mismo debate agotado ante la autoridad disciplinaria, pues de lo contrario, estaríamos extendiendo el Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°091-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1123-2012 Albeiro de Jesús Lanuza Camargo vs .INPEC Página: 2 proceso disciplinario al contencioso, lo cual es bien sabido, es algo totalmente distinto. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-En materia disciplinaria no constituye una tercera instancia Sobre el particular, ha indicado la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo, que esta acción no es una tercera instancia para allegar nuevas pruebas, ni para controvertir aspectos nuevos o diferentes a los planteados por el imputado a lo largo del proceso disciplinario, pues la función del control jurisdiccional está limitado a lo que obre en dichas actuaciones y lo alegado por las partes en su debida oportunidad, pues de lo contrario sería trasladar la discusión a otra

instancia inexistente. JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA-Competencia respecto al control de los actos administrativos sancionatorios disciplinarios Corresponde entonces a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba ostensiblemente ilícita o producida con violación al debido proceso o a algunas de las garantías fundamentales, es decir, para aquella en cuya práctica se han desbordado los principios rectores del derecho de defensa. Siendo así, el control que le corresponde a esta jurisdicción cuando se pronuncia sobre la jurisdicción disciplinaria, debe mantenerse al margen de generar un nuevo escenario para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiese vulnerado el debido proceso, o que la apreciación que de esas pruebas haya hecho el órgano disciplinario resulte contra evidente, es decir, alejada del sentido común y despojada de toda razón de ser. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Objeto La vía gubernativa es aquella etapa del procedimiento administrativo en el cual se tiene la opción de impugnar, atacar, desvirtuar el acto administrativo expedido por la misma administración, para que sea revisado frente al ordenamiento jurídico que le es aplicable, y de esta manera, quien expidió el acto, es decir, la administración, corrija su error si es del caso, mediante la revocatoria parcial o absoluta del mismo,

o lo confirme si es del caso. Para ello, se le otorga al administrado esta oportunidad para oponerse en la eventualidad de un acto adverso a sus intereses. Si revisamos las peticiones realizadas por el actor, al hacer uso de sus recursos, no planteó en la vía gubernativa lo que ahora viene a plantear, como es el caso, de la imposibilidad de refutar los testimonios allegados al proceso. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Requisitos Sin embargo, le corresponde al administrado expresar cuál ha sido la norma que la administración ha vulnerado con el acto que se impugna, debiendo también, sustentar la inconformidad del mismo, debido a que esta inconformidad alegada en Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°091-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1123-2012 Albeiro de Jesús Lanuza Camargo vs .INPEC Página: 3 este momento, será la misma que se expresará ante la jurisdicción contencioso administrativa. CARGA DE LA PRUEBA-Deber de demostrar la vulneración del debido proceso VALORACIÓN PROBATORIA-Inexistencia de defecto fáctico en el análisis de las pruebas recaudadas CARGA DE LA PRUEBA-Reglas generales CARGA DE LA PRUEBA-Deber de demostrar el adelantamiento de la investigación sin imparcialidad El actor, manifestó que la investigación se adelantó bajo la presión y el fallo se basó en consideraciones ajenas a la objetividad. Al respecto, debemos expresar que el apoderado del actor se limitó a manifestar los cargos, sin aportar prueba

alguno que nos llevara a esa conclusión. Es así, como no aparece en el expediente prueba alguna que nos indique tal situación. Adicionalmente, debemos tener en cuenta que el origen de estas investigaciones fue las diferentes quejas presentadas por los afectados con la conducta del actor y ninguna se inició de oficio. Los hechos en sus inicios, fueron conocidos por diferentes autoridades. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°091-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1123-2012 Albeiro de Jesús Lanuza Camargo vs .INPEC

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

CONCEPTO No. 091/2014

SIAF: 2014109212

Bogotá D. C, abril 11 de 2014

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

E.S.D.

REFERENCIA : No 110010325000201200295-00 (1123-2012) ACTOR : ALBEIRO DE JESUS LANUZA CAMARGO IDENTIFICACION : C.C. 12.633.193

DEMANDADO : INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : SANCION DISCIPLINARIASANCION Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a

emitir el concepto en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en única instancia.

I. Problema Jurídico La presente controversia se centra en establecer la legalidad de los actos administrativos con los que se impuso al accionante, como funcionario del INPEC, la sanción de destitución e inhabilidad general, para ejercer funciones públicas por el término de trece (13) años.

II. Lo que se demanda El demandante solicita la nulidad de los actos administrativos contenidos en:  La resolución No 4248 del 13 octubre de 2.001, por medio de la cual se hace efectiva la sanción de destitución expedida por el Director del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC.  Resolución No 180 del 11 de mayo de 2.011, proferida por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Oficina Regional Viejo de Caldas de Bogotá del INPEC, mediante la cual se sancionó en primera instancia con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de trece (13) años.

Como restablecimiento del derecho, solicita se condene al INPEC, a reconocer y pagar al demandante todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, que se causen, así como los aumentos de salario y demás pagos inherentes al cargo, desde el 2 de noviembre de 2.011. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°091-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1123-2012

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Sobre los hechos expresó:  El Actor laboró en el INPEC desde el 28 de diciembre de 1.999 hasta el 1° de noviembre de 2.011, desempeñando sus funciones con un código No 4114, grado 11.  El 24 de agosto de 2.006, le fue abierta una investigación disciplinaria al actor por haber proferido lesiones personales al interno Carlos Contreras, la cual terminó en que la PROCURADORIA GENERAL DE LA NACION conoció del caso, y es así como el 25 de abril de 2.007, abrió investigación disciplinaria.  El 15 de abril de 2.010, la PROCURADORIA GENERAL DE LA NACION, delegada para los derechos humanos, remitió el expediente para estudio del INPEC.  Por resolución No 180 del 11 de mayo de 2.011, la Sudirectora Operativa de la Regional Viejo Caldas del INPEC, resolvió sancionar disciplinariamente al actor con destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 13 años, fallo del cual se notificó personalmente el 23 de mayo de 2.011, según consta en el folio 279

del cuaderno No 3.  Mediante auto No 063 del 27 de julio de 2.011, la Dirección del INPEC, resuelve el recurso de apelación presentado por el actor, confirmando en todas sus partes la resolución No 180 antes mencionada.  Por resolución No 4248 del 13 de octubre de 2.011, se le hizo efectiva la sanción disciplinaria, destituyéndosele del cargo el 1° de

noviembre de 2.001, por la falta disciplinaria contenida en el numeral 9° del artículo 48 de la ley 734 de 2.002. 2.1. Concepto de la violación y normas violadas. Invoca como normas vulneradas los artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; los artículos 5°,6°,7°, 23, 38, 929, 93 de la ley 734 de 2.002 y el artículo 84 del decreto 901 de 1.984. En relación con la demanda instaurada por el actor, dentro del concepto de violación señala que la demandada como autoridad nominadora le coartó el derecho a permanecer en el servicio oficial, aplicando indebidamente las potestades públicas. Añade que la investigación y la sanción se adelantó atendiendo presiones, antes que consideraciones objetivas. Indica que se le violó el debido proceso y el debido proceso, sin precisar en porqué se le vulneraron estos derechos fundamentales. Expresa también, que los actos adolecen de nulidad, por haberse expedido abusando de poderes y desviando los mismos, a fines distintos a los consagrados en la ley. Manifiesta que la investigación fue adelantada desconociendo el derecho de defensa, y se expidió la resolución confirmatoria, sin haber mediado la notificación de primera instancia a su apoderado, lo que condujo a haberse expedido adoleciendo de nulidad por violación a este derecho fundamental. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°091-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1123-2012

Albeiro de Jesús Lanuza Camargo vs .INPEC Página: 6 2.3. Contestación de la demanda La entidad accionada, mediante apoderado se opuso a todas las pretensiones de la demanda y por ello, solicita que se desestimen en su totalidad al considerar que la entidad al analizar los hechos motivo de investigación encontró elementos de juicio fácticos y jurídicos, para proceder a dictar la decisión disciplinaria y el actor no logró demostrar la exclusión de sus responsabilidad frente a los hechos que dieron lugar a la apertura de la investigación. En relación con los hechos, señaló que no todos fueron ciertos, en especial, el relacionado con la afirmación de que, el actor durante el tiempo que estuvo laborando en el INPEC, tuvo una conducta idónea, eficiencia, dedicación y responsabilidad, que se hubiese sancionado por falta grave o gravísima. Señala la demandada, que el 27 de abril de 2.012, mediante resolución No 045 del 27 de abril de 2.012, le fue impuesta una sanción de dos meses al actor, por haber desplegado una conducta negligente en el traslado de un interno, generando que el mismo se volara, vulnerando su vigilancia y custodia. Planteó las siguientes excepciones: 2.3.1. Presunción de legalidad del acto administrativo y falta de fundamento jurídico para las pretensiones. Sostiene al respecto, que el acto jurídico complejo demandado, fue expedido por autoridad competente y cumpliendo con todos los preceptos legales y conforme a la Constitución Política de Colombia. Estas resoluciones fueron el resultado de una investigación adelantada en contra del actor, donde se

dio cabal cumplimiento y observando las garantías procesales, como el debido proceso y el derecho de contradicción. 2.3.2. Indebido agotamiento de la vía gubernativa. El actor al interponer el recurso de apelación no indicó la norma acusada ni sustentó la inconformidad con la misma, vulnerando la necesidad que le asiste al demandante de expresar el mismo motivo de inconformidad en la vía gubernativa y ante el contencioso. 2.3.3. Inexistencia de defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio. En la resolución que contiene la sanción, no se advierte que se hallan apartado de lo demostrado, inclusive, el fallo se basó en las mismas pruebas aportadas por el actor. 2.3.4. Inexistencia de la causal de violación del derecho de defensa e inexistencia de irregularidades sustanciales que afectan al debido proceso. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°091-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1123-2012 Albeiro de Jesús Lanuza Camargo vs .INPEC

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Argumenta la demandada, que el actor tuvo todas las oportunidades para contrainterrogar a los testigos, y es así como consta en el expediente, que al mismo se le notificaron los dias y horas en que tales diligencias se practicarían, dándosele la posibilidad de acudir a las mismas para ejercer el derecho de contradicción y defensa. Expresa también que no le asiste razón al demandado al afirmar que se violó el derecho de contradicción por no habérsele dado el espacio para

controvertirlos, pues en la etapa probatoria pudo solicitar que se citaran nuevamente a los testigos a fin de controvertir lo expresado por ellos, hecho que no se presentó en ningún momento. 2.3.5. Excepción genérica. Plasmada esta excepción en el artículo 164 del C.C.A, cuando señala que se debe declarar todo medio exceptivo cuyo fundamento práctico o legal se establezca a favor de la entidad demanda, y al estar el acto administrativo complejo basado en la ley y todas las actuaciones administrativas se ejecutaron observando las ritualidades del proceso contencioso, necesariamente esta excepción debe prosperar. III - Audiencia de Conciliación ante el Ministerio Público: El actor convocó a la entidad financiera a Audiencia de Conciliación en la Procuraduría Tercera Delegada Ante el Consejo de Estado, la cual se adelantó y declaró fallida el 15 de mayo de 2.012, cumpliendo de esta manera con el requisito de procedibilidad de la demanda, conforme lo ordena el artículo 13 de la ley 1285 del 22 de enero de 2.009. IV - .CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO.- 4.1. Marco jurídico legal del caso. Respecto a la parte sustancial de la inconformidad que plantea el accionante, y en lo atinente a la vulneración de normas superiores para la imposición de una sanción de carácter disciplinario, se ha sostenido que en el adelantamiento de dicho proceso, el funcionario encartado debe tener la oportunidad de desvirtuar los cargos que se le formulen; por lo que en este evento debe determinarse, si la decisión se tomó con fundamento en la ley

734 de 2.002, y si se garantizaron sus derechos de defensa y al debido proceso consagrados en la Constitución Política de Colombia. Para ello, debe tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico constitucional prevé un sistema de responsabilidad personal e individual de los servidores públicos, conforme al cual, quienes se encuentren al servicio del Estado están obligados a observar la Constitución, las leyes, los reglamentos y atender las funciones y servicios públicos bajo parámetros de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°091-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1123-2012 Albeiro de Jesús Lanuza Camargo vs .INPEC Página: 8 moralidad, eficiencia, eficacia, honradez y respeto por los derechos y garantías de los asociados, debiendo responder tales servidores por las acciones, omisiones o extralimitaciones en que puedan incurrir en el ejercicio de las funciones públicas que tienen encomendadas. 4.2. Caso concreto 4.2.1. Lo probado. Examinado el acervo probatorio que reposa en el expediente, se tiene como probados los siguientes hechos: A) Que el Brigadier General GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA, según consta en el folio 35 del cuaderno principal, tomó posesión del cargo de Director del INPEC, el día 21 de diciembre de 2.010. B) El 1° de noviembre de 2.011, consta en el folio 37 y 38 del cuaderno principal, se notificó al actor de la resolución No 4248 del 13 de octubre de

2.011, por la cual se hizo efectiva la sanción de destitución e inhabilidad por el término de trece (13) años. C) La resolución No 045 del 27 de abril de 2.012, se encuentra en el folio 56, donde se decidió el recurso de apelación de la actuación disciplinaria por la cual se suspendió por el término de 2 meses al actor, por una omisión en el cumplimiento de sus deberes, por hechos ocurridos el 6 de junio de 2.007. D) El acta de notificación al actor, que figura en el folio 22 del cuaderno No 3, del 31 de marzo de 2.011, del auto de alegatos de conclusión dentro de la investigación disciplinaria. E) Los alegatos de conclusión dentro del proceso disciplinario fueron presentados por el apoderado del actor, según consta en el folio No 221 a 231 del cuaderno No 2, F) La resolución No 180 del 11 de mayo de 2.011, por la cual, se decide en primera instancia la investigación disciplinaria adelantada contra el actor, consta en los folios 240 a 269 del cuaderno No 2, en donde se le declaró responsable de los hechos y en razón de ello, se le sancionó con destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de trece (13) años. G) El 29 de mayo de 2.012, el apoderado del actor notifica por conducta concluyente del fallo de primera instancia, según consta en el folio 331 del cuaderno No 2, y en los folios 332 a 338, aparece el escrito de sustentación

de la apelación de dicho fallo, presentado por el apoderado del actor. H) El 27 de julio de 2.011, mediante decisión motivada, que se encuentra en los folios 347 a 360 del cuaderno No 2, el auto No 063, por el cual se resolvió el recurso de apelación presentado por el actor.

1. El 29 de julio de 2.011, consta en el folio No 384 del cuaderno No 2, la constancia de ejecutoria del fallo de primera instancia. 4.2.2. Análisis probatorio y del caso concreto.

Es claro para esta Agencia del ministerio Público, que la conducta que se le indilga al actor se presentó, y el acto administrativo complejo que contiene la decisión, se fundó en las pruebas recaudadas, y se respetaron los derechos Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°091-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1123-2012 Albeiro de Jesús Lanuza Camargo vs .INPEC Página: 9 fundamentales, como el debido proceso y el derecho de defensa, lo que derivó en una destitución e inhabilidad por el término de trece años. Visto lo anterior, se concluye que el operador disciplinario cumplió con las exigencias legales, es decir, la determinación de la identidad del investigado y su condición laboral administrativa; se indicaron los hechos presuntamente irregulares respecto a la culpa grave, imputada por haber extralimitado sus funciones con un recluso en su condición de miembro de la guardia del INPEC; se le citaron las normas sustantivas y disciplinarias que consideraron

desconocidas e infringidas; se relacionaron las pruebas en que basaron la acusación, dentro de las cuales se encontraba el peritaje al recibo de consignación; se determinó el grado de culpabilidad según la jerarquía del cargo ocupado y las obligaciones que tenía como servidor público; se le concedió el derecho a presentar descargos, a controvertirlos y a presentar pruebas señalando el término para ellos, con lo cual puede decirse que por ese aspecto ninguna ilegalidad se advierte. Analizaremos el caso, frente a las excepciones presentadas por la entidad demandada y el cargo propuesto por el actor en los siguientes términos: 4.2.2.1. Presunción de legalidad del acto administrativo y falta de fundamento jurídico para las pretensiones. El actor alega una falsa motivación en los actos administrativos que contienen la decisión objeto de demanda, lo que nos lleva a recordar los elementos que ha plasmado la Jurisprudencia sobre este tema. Es así como el Consejo de Estado, en su sección tercera, en la sentencia No 15.797 del 2.009, con ponencia de Myriam Guerrero de Escobar, sobre la falsa motivación sostuvo: “ …La falsa motivación del acto tiene ocurrencia cuando: 1) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho, de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; 2) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; 3) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tiene y 4) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.”

A juicio de esta Delegada, ninguno de estos elementos aparecen en el acto administrativo, pues este se basó en un investigación adelantada siguiendo las ritualidades del procedimiento administrativo disciplinario, y es así como vemos en los folios 240 a 269 del cuaderno No 2, la resolución por medio del a cual se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad al actor, se identifica claramente al procesado; se hace un relato escueto de los hechos y se pone de presente la actuación procesal. Allí también se plasman los cargos y los mismos descargos, destacándose las pruebas de los mismos. De otro lado, se encuentran las pruebas decretados durante el proceso y su respectiva valoración. Se hace un análisis pormenorizado de los cargos propuestos por el operador disciplinario, así como también, los descargos presentados en su debido momento por el actor, para luego pasar a analizarse la culpabilidad, la calificación definitiva de la falta junto con la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°091-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1123-2012 Albeiro de Jesús Lanuza Camargo vs .INPEC Página: 10 estructuración de la falta disciplinaria. Basado en estos componentes del acto administrativo, la entidad ahora demandada emite su fallo, de donde inferimos lo dicho anteriormente, de que este acto administrativo no cumple con ninguno de los requisitos para endilgarle una falsa motivación al mismo. En este orden de ideas, debemos adherirnos a lo manifestado por la apoderada del INPEC en su escrito de respuesta a la demanda, cuando

señala propone esta excepción por considerar que el sometimiento de la administración y de sus actos a las normas superiores, constituye una limitación a la actividad de la administración, pudiendo ésta, hacer únicamente lo que le está permitido, motivo por el cual existe la presunción de legalidad de los actos. En los pruebas recaudas en el proceso, no se encuentra alguna que desvirtúe esta presunción, sino, meras manifestaciones por parte del actor. El apoderado del actor alega en su defensa y pretensiones supuestos hechos violatorios al debido proceso y derecho de defensa, basándose en pruebas estudiadas y valoradas en la etapa gubernativa, y los trae a esta jurisdicción, sin contar con nuevas pruebas para ello. Los rituales procesales del derecho administrativo, excluye la opción de poder trasladar, de cualquier manera, a la justicia administrativa el mismo debate agotado ante la autoridad disciplinaria, pues de lo contrario, estaríamos extendiendo el proceso disciplinario al contencioso, lo cual es bien sabido, es algo totalmente distinto. El control de legalidad y constitucionalidad de los actos atribuidos a la jurisdicción contenciosa, implican una cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en una tercera instancia. Sobre el particular, ha indicado la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo1, que esta acción no es una tercera instancia para allegar nuevas pruebas, ni para controvertir aspectos nuevos o diferentes a los planteados por el imputado a lo largo del proceso disciplinario, pues la función del control jurisdiccional está limitado a lo que obre en dichas actuaciones y lo alegado por las partes en su debida

oportunidad, pues de lo contrario sería trasladar la discusión a otra instancia inexistente. Corresponde entonces a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba ostensiblemente ilícita o producida con violación al debido proceso o a algunas de las garantías fundamentales, es decir, para aquella en cuya práctica se han desbordado los principios rectores del derecho de defensa. Siendo así, el control que le corresponde a esta jurisdicción cuando se pronuncia sobre la jurisdicción disciplinaria, debe mantenerse al margen de generar un nuevo escenario para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiese vulnerado el debido proceso, o que la 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, sentencia del 30 de marzo 2011, expediente No. 05001-23-31-000-1998-02823-01(2060-10), ACTOR: ORLANDO EFRÉN BOHÓRQUEZ IBAÑEZ, Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°091-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1123-2012 Albeiro de Jesús Lanuza Camargo vs .INPEC

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apreciación que de esas pruebas haya hecho el órgano disciplinario resulte contra evidente, es decir, alejada del sentido común y despojada de toda razón de ser. 4.2.2.2. Indebido agotamiento de la vía gubernativa. La vía gubernativa es aquella etapa del procedimiento administrativo en el cual se tiene la opción de impugnar, atacar, desvirtuar el acto administrativo expedido por la misma administración, para que sea revisado frente al ordenamiento jurídico que le es aplicable, y de esta manera, quien expidió el acto, es decir, la administración, corrija su error si es del caso, mediante la revocatoria parcial o absoluta del mismo, o lo confirme si es del caso. Para ello, se le otorga al administrado esta oportunidad para oponerse en la eventualidad de un acto adverso a sus intereses. Si revisamos las peticiones realizadas por el actor, al hacer uso de sus recursos, no planteó en la vía gubernativa lo que ahora viene a plantear, como es el caso, de la imposibilidad de refutar los testimonios allegados al proceso. Sin embargo, le corresponde al administrado expresar cuál ha sido la norma que la administración ha vulnerado con el acto que se impugna, debiendo también, sustentar la inconformidad del mismo, debido a que esta inconformidad alegada en este momento, será la misma que se expresará ante la jurisdicción contencioso administrativa. Frente al caso al estudio, el actor señala que dentro del proceso disciplinario se encontraron irregularidades generadas por la violación al debido proceso, sin señalar en qué consistieron esas irregularidades. Acogemos lo esbozado por el apoderado de la entidad demandada, cuando en su fundamentación

de las excepciones indicó que de haberse presentado violación alguna, como fue la posibilidad de controvertir las pruebas testimoniales por parte del actor en las diferentes oportunidades procesales, como: el pliego de descargos; en la etapa probatoria, en donde pudo ejercer el derecho de contradicción y haber expresado la violación que señala en la demanda; en los alegatos de conclusión y por último, en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, lo que nunca pasó. Estas presuntas causales de nulidad invocadas por el demandante, serían extemporáneas, pues según lo indica el artículo 146 de la ley 734 de 2.002, es clara en disponer que podrán formularse antes de proferirse el fallo definitivo, debiendo indicar la causal respectiva y señalar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustentan. A lo largo del proceso, el actor no alegó nulidad por violación al derecho de defensa ni al debido proceso. 4.2.2.3. Inexistencia de defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concep