PGN - VALORACION PROBATORIA - La acción del comité evaluador evidencia fallas y faltas den

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION CONTRACTUAL-Nulidad absoluta de contrato de mantenimiento de infraestructura del sistema de trasporte masivo CONTRATO-Irregularidades en la adjudicación de licitación de Trasmilenio S.A. por desviación y abuso de poder NULIDAD DE CONTRATO-Demandante considera que no se dio cumplimiento pleno y riguroso a lo establecido en el pliego de condiciones ACCION CONTRACTUAL-Computo del término de caducidad conforme a lo señalado en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo En relación con el término de caducidad, conforme a la norma procesal aplicable, es importante precisar al respecto que en el sub judice que la parte actora pretende no solo la nulidad absoluta del contrato celebrado, sino también la del acto preparatorio que lo adjudicó, resaltando que conforme lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, los términos de caducidad, respecto de los medios de control de controversias contractuales –para el contratoy de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho – para el acto precontractual-, operan de forma independiente Es claro que, una vez celebrado el contrato estatal, solo podrá pedirse la nulidad de los actos previos, como lo es el acto de adjudicación del contrato, como fundamento de la solicitud de nulidad del contrato En el evento de que el contrato se encuentre perfeccionando, como en caso sub examiné, ya no es posible invocar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de manera autónoma sino la acción de controversias contractuales Esto, por cuanto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del CCA y la interpretación que

de él ha hecho la jurisprudencia, una vez celebrado el contrato, los actos previos guardan una inescindible relación con él y estos no pueden ser separables CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRACTUAL-A partir de los 2 años siguientes al perfeccionamiento del contrato para el caso subjudice PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-En atención a este se debe adecuar la acción contractual al trámite de nulidad y restablecimiento del derecho/PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-El juez debe analizar en la demanda las circunstancias fácticas y las posibilidades normativas En el entendido que el contrato fue adjudicado mediante la Resolución 486 del 27 de noviembre de 2009, y suscrito el 24 de diciembre del mismo año, esto es antes de los 30 días de caducidad que impone la ley si se busca únicamente solicitar la nulidad y el restablecimiento del derecho del acto de adjudicación, siendo procedente para el caso en estudio la aplicación del principio iura novit curia, el cual otorga la facultad al juez para Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. (63086) 250002326000201000144 01 seleccionar adecuar el proceso conforme a normas distintas a las invocadas en la demanda, conforme las situaciones fácticas y probatorias aunadas a las pretensiones de la demanda. Como en este caso, corresponde adecuar en aplicación al principio invocado

el procedimiento correspondiente a la acción de controversias contractuales. Máxime, cuando la presente acción tiene su fundamento en las causales de nulidad contractual estipuladas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 numerales 3 y 4, por los que procede la nulidad absoluta del contrato cundo se declare la nulidad de los actos previos, entre los cuales se encuentra el de adjudicación ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Deber de agotar o intentar la conciliación prejudicial CONCILIACION PREJUDICIAL-Suspensión del término de caducidad según regulación legal ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Procede para el estudio de nulidad del acto de adjudicación de la licitación pública y del contrato LICITACION PUBLICA-Se alega ilegalidad del acto de adjudicación a través de acción de controversias contractuales NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO-Cuando se celebra con abuso o desviación de poder según marco legal y jurisprudencial/NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO-Sus efectos según sentencia del Consejo de Estado PLIEGO DE CONDICIONES-Requisitos habilitantes como presupuestos necesarios para realizar una selección objetiva VALIDEZ DE LAS CERTIFICACIONES-Se desatendieron las observaciones presentadas frente a la acreditación de experiencia de proponente CELEBRACION DE CONTRATOS-Aplicación de los criterios para el computo de experiencia profesional en el caso sub judice CELEBRACION DE CONTRATOS-Exigencia de acreditación de experiencia general y experiencia específica en licitación 2 YPCF Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Exp No. (63086) 250002326000201000144 01 VALORACION PROBATORIA-La acción del comité evaluador evidencia fallas y faltas dentro del tramité precontractual de licitación Es evidente para el Ministerio Público que en la etapa precontractual de la licitación pública No 002 de 2009 adelantada por TRANSMILENIO S.A., se surtieron una serie de actuaciones irregulares y arbitrarias por parte del comité evaluador, que pasó por alto el deber de confrontar la información aportada por cada uno de los proponentes, máxime cuando mediaba observaciones que ponían entre dicho las certificaciones aportadas por el Consorcio HOMBRESOLO KONIDOL El hecho omisivo y descuidado por ningún motivo puede ser escudado en el principio de buena fe, como lo pretende hacer ver el apoderado de la entidad demandada, al desarrollar su teoría de defensa, quedando plenamente demostrado que esta situación ocurrió en el ejercicio abusivo de su condición de poder, desconociendo de esta manera las causales de rechazo de las propuestas presentadas, principalmente cuando estas son sustentadas en documentos falsos COMITE EVALUADOR-Se demuestra transgresión al ordenamiento de la contratación estatal por actuación omisiva y negligente por parte de Trasmilenio S.A./COMITE EVALUADOR-Faltó a los principios de legalidad trasparencia e imparcialidad al beneficiar a proponente que no cumplió con los requerimientos del

pliego de condiciones VALIDEZ DE LAS CERTIFICACIONES-Se presentaron observaciones por los proponentes frente a su falsedad A pesar de haber sido advertido TRANSMILENIO S.A. hizo caso omiso, adjudicando un contrato de suma importancia para el interés general de quienes se benefician del servicio del transporte masivo de Transmilenio en Bogotá a un oferente que realmente no lo merecía, cuando la empresa contratista estaba ante un deber legal y social de rechazar la oferta presentada por el CONSORCIO HOMBRESOLO KONIDOL COMPULSA DE COPIAS-A la Fiscalía General de la Nación para que investigue a las personas que presentaron propuesta de licitación con certificaciones falsas FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PRIVADO-Al presentar certificaciones para obtener adjudicación de contrato RESPONSABILIDAD PENAL-De los miembros de comité de evaluación por interés indebido en la celebración de contrato público y sin el cumplimiento de requisitos legales 3 YPCF Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. (63086) 250002326000201000144 01 NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO-Cuya consecuencia implica retrotraer la situación al estado inicial INCIDENTE DE LIQUIDACION DE PERJUICIOS EN ACCION CONTRACTUALGenerados por adjudicación irregular de licitación El daño antijurídico debe de reunir una serie de requisitos, entre ellos el ser “cierto”, es

decir, además de estar plenamente probado, tener la certeza sobre su cuantificación, y bien sabido es que la utilidad esperada de un contrato obedece al “alea contractual” donde solo al final de su ejecución, y después de sopesar todas las circunstancias y vicisitudes que esta conlleva, se puede tener certeza sobre la misma, por lo tanto dicha suma puede terminar siendo mayor o menor dependiendo de toda una suerte de diversas contingencias que se pueden presentar, de allí precisamente la obligación de liquidación de los contratos, pues es en esa instancia en donde se hace un verdadero balance de las prestaciones. La naturaleza misma de la acción impetrada se centra en el restablecimiento de un derecho, que en aplicación al principio iura novit curia procede la adecuación del procedimiento al correspondiente de la acción contractual. Probada la antijuridicidad del daño, es procedente declarar la nulidad absoluta del acto de adjudicación de la licitación y por consiguiente del contrato Así las cosas, es procedente realizar una condena en abstracto en favor de la parte actora, para lo cual deberá iniciarse un trámite incidental en el que se liquiden los perjuicios ciertos que se le generó al Consorcio 2MX MANTENIMIENTO y fundamentalmente la utilidad demostrable que este dejó de percibir ACCION DE REPETICION-En contra de los funcionarios que conformaron el comité de evaluación de la licitación pública 4 YPCF Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 033 / 2019

Bogotá, D.C., 18 de marzo de 2019.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente: Dra. Maria Adriana Marín

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000201000144 01 (63086)

ACCIÓN Nulidad Contractual

ACTOR: INARE LTDA, y otros.

DEMANDADO: Empresa de Transporte del Tercer Milenio –

TRANSMILENIO S.A.

Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR Y MODIFICAR la sentencia recurrida, en cuanto la declaratoria de nulidad de la Resolución 486 del 27 de noviembre de 2009 por medio de la cual se adjudicó la licitación 002-2009, y del contrato 255 de 2009, por encontrarse incurso en las causales de nulidad contractual dispuestos en los numerales 3 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 / Procede efectuar condena en abstracto debiendo efectuar incidente de liquidación de los perjuicios generados a la actora / Se logró demostrar la falla en servicio del régimen subjetivo, cometida por funcionarios del comité de evaluación de la licitación pública 002 de 2009 de la empresa TRANSMILENIO S.A. / Deberá MODIFICARSE el numeral tercero de la sentencia apelada / La demanda se presentó dentro del término de caducidad / Procede el estudio de fondo de la

pretensión del restablecimiento del derecho invocada por la parte actora / Deber de incoar acción de repetición. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del patrimonio público. 5 YPCF Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – Antecedentes.

La empresa INARE LTDA, Luis Gabriel Nieto García y Orlando Fajardo Castillo, integrantes del CONSORCIO 2MX MANTENIMIENTO, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del C.C.A, entablaron demanda el 16 de marzo de 2010 contra la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 486 del 27 de noviembre de 2009, por la cual, se adjudicó un contrato dentro de la licitación pública 002 de 2009, al Consorcio Hombresolo – KONIDOL. Igualmente, se pretende a través de la demanda se declare la nulidad del

contrato suscrito entre KONIDOL y TRANSMILENIO, por la presunta ilicitud del acto de adjudicación. Las pretensiones de la demanda, se fundamentan en la probable falta de requisitos habilitantes respecto del Consorcio KONIDOL, toda vez que esta acreditó la experiencia del director de proyecto con certificación para un período comprendido entre el 5 de julio de 2006 al 5 de octubre de 2009, considerando el demandante, que esta información es inexacta e inconsistente, puesto que el contrato de ECOPETROL el cual sustentaba la certificación aportada, solo inició en enero de 2007, por lo que es imposible que el director hubiera actuado como tal desde el 5 de julio del 2006. Asimismo, la parte actora menciona que en otra certificación aportada por KONIDOL se aludió experiencia desde el 11 de noviembre de 1991 hasta el 28 de mayo de 2006, en la ejecución de 6 contratos con ECOPETROL, sin embargo, asegura que estos contratos no cumplían con el objeto específico definido como condición obligatoria en el pliego de condiciones, para ser tenidos en cuenta como experiencia específica admisible. Por último, menciona el escrito petitorio que se cometió un protuberante error con la acreditación de la experiencia del ingeniero residente RENE BAUTISTA CARDENAS, al certificarla con un contrato suscrito con TELECOM Villavicencio, sin que de este se 6 YPCF Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. (63086) 250002326000201000144 01 denoté específicamente la capacidad residual como constructor del consorcio HOMBRESOLO, adicionalmente, menciona la demanda, que el ingeniero RENE para la fecha de ejecución del contrato, no se encontró vinculado mediante prestación de servicios con el consorcio, ni con TELECOM Villavicencio. En conclusión, consideró la parte actora que la propuesta presentada por el consorcio KONIDOL S.A., debió haber sido rechazada por falta de los requisitos habilitantes, y en su lugar se debió adjudicar el contrato No 255 del 24 de diciembre de 2009 al CONSORCIO 2MX MANTENIMIENTO. 1.2. Contestación de la demanda. 1.2.1. La Empresa de Transporte del Tercer Milenio – TRANSMILENIO S.A., contestó la demanda, manifestando su oposición total a las pretensiones de la demanda, argumentando que no existe irregularidad alguna en la valoración de la certificación expedida por KONIDOL HOMBRESOLO, mediante la cual se acreditó la experiencia del director del proyecto CIRO PARRA MUÑOZ, lo anterior, argumentado que la certificación evidentemente existe y fue aportada dentro del término dispuesto para ello, y en aplicación al principio de buena fe, la entidad debía presumir que dicha información era verídica. Mencionó que el proceso de selección, se adelantó acogiendo cada una de las recomendaciones dadas por el comité evaluador de aceptar la certificación, en atención a que: i) El RUP certificaba la experiencia de la empresa oferente, más no del personal, por

ello la certificación de su personal debe ser aportada por el empleador; ii) No se recibió ningún documento o prueba que acreditara la validez de la información que reposaba en la certificación aportada. Argumentó que en la audiencia de adjudicación, ante la reclamación efectuada por el consorcio demandante frente a la certificación aportada con el fin de acreditar la experiencia del director del proyecto, puesto que, no coincidían los tiempos de ejecución del contrato; el consorcio adjudicatario señaló que “la certificación expedida corresponde a tiempo que realmente dedicó el ingeniero CIRO ANTONIO PARRA MUÑOZ al proyecto, ya que el ingeniero 7 YPCF Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. (63086) 250002326000201000144 01 fue asignado a este proceso desde su inicio (proceso licitatorio) en junio 8 de 2006, fecha que corresponde al acto que ordenó la apertura del proceso de oferta cerrada No 508943 de ECOPETROL”. Conforme a lo anterior, TRANSMILENIO S.A., consideró que efectivamente los contratos que se certificaron tienen una fase de planeación, diseño, ejecución propiamente dicha y liquidación, en donde, según lo certificado por el proponente, participó directamente el ingeniero director. Por lo tanto, consideró la pasiva que es válido que para acreditar la experiencia de un director de proyecto, se tenga en cuenta el tiempo en que éste se

desempeñó como tal. Respecto a la irregularidad mencionada por la actora, frente a la valoración de la certificación de la experiencia del ingeniero residente Bautista Cárdenas, en un contrato suscrito con TELECOM Villavicencio y la prestación de los servicios que acrediten dicha experiencia, indicó que el demandante confunde dos cosas totalmente distintas; una es la experiencia mínima requerida para el ingeniero residente como tal, y otra como constructor del consorcio íntegramente considerado como empresa. De esta manera, no resulta imperioso concluir, que, para acreditar la primera, deba imperiosamente acreditarse la segunda, pues cada una de ellas guarda independencia y la validez de la una no afecta la validez de la otra. 1.2.2. Los integrantes del consorcio adjudicatario KONIDOL HOMBRESOLO, en la constelación de la demanda propusieron la excepción previa de caducidad de la acción, y la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no fue este consorcio quien adoptó las decisiones atacadas mediante el escrito demandatorio. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 18 de abril de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, manifestando en resumen los siguientes aspectos: Respecto a la caducidad de la acción contractual en búsqueda de la nulidad del acto de adjudicación de la licitación pública 002 de 2009 y del contrato 255 de 2009, y el 8 YPCF Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Exp No. (63086) 250002326000201000144 01 restablecimiento de los derechos presuntamente afectados a la parte actora, encontró el Tribunal que esta se ejerció luego de vencerse el término legal dispuesto para ello que corresponde a 30 días siguientes a la notificación del acto demandado, y luego de suscribirse el contrato atacado. Por lo anterior, el Ad Quo resolvió las pretensiones de la demanda enfocados hacía la simple nulidad de los actos de la administración atacados, procediendo a declarar la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme lo establece el artículo 87 de la Ley 1437 de 2011. Del análisis probatorio efectuado por la Sala, encontró debidamente que TRANSMILENIO S.A., efectivamente adelantó el proceso de licitación pública No 002 de 2009, con el fin de seleccionar al contratista que realizaría las obras de mantenimiento de la infraestructura del Sistema de Transporte Masivo de Pasajeros de la ciudad de Bogotá D.C., proceso que culminó con la suscripción del contrato de obra No 255 de 2009 entre la demandada y el consorcio KONIDOL HOMBRESOLO. No obstante, el Tribunal, de acuerdo a lo establecido en el pliego de condiciones frente a los requisitos habilitantes de los proponentes, indicó:  Frente a la certificación aportada por el Consorcio KONIDOL HOMBRESOLO,

S.A., con el fin de demostrar la experiencia del Ingeniero propuesto como director de la obra, atendiendo la ejecución de contrato ejecutado con ECOPETROL S.A., toda vez que, no puede ser tenido en cuenta como experiencia de ingeniería la colaboración que preste el profesional en la estructuración de una oferta, máxime cuando el mismo proponente certificó la experiencia profesional desde la fecha en la que presentó su propuesta. Por lo tanto, indicó que únicamente debió tenerse en cuenta la experiencia del ingeniero desde la fecha en la que inició la ejecución del contrato, esto es desde el 7 de enero de 2008 hasta el 5 de octubre de 2009, esto es 1 año, 8 meses y 28 días de experiencia, no 3 años y 3 meses como lo certificó el proponente. Por lo anterior, se encuentran cumplidos los requisitos para habilitar la propuesta frente al director de la obra, por contar con 13,9 años de experiencia general, y más de 3 años de experiencia específica. Sin embargo, el puntaje asignado a este 9 YPCF Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. (63086) 250002326000201000144 01 requisito debió reducirse a 13 puntos.  Respecto a la certificaciones expedidas por la Unión Temporal HOMBRESOLO y ARKOPUS, para acreditar la experiencia del ingeniero residente no debió ser tenida en cuenta por TRANSMILENIO, en atención a que el mismo proponente allegó

certificación en la que reconoció dentro del mismo proceso de selección que el ingeniero no había laborado para tal empresa, información que se corroboró con el memorial aportado por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P, informando que el ingeniero CARLOS RENE BAUTISTA CARDENAS no se encontraba registrado como personal activo o retirado de la compañía y que sólo aparecía en la base de datos como contratista de la firma INCONTEC COLOMBIA S.A.S, desde el 1 de octubre de 2007 al 31 de diciembre de 2011, fechas diferentes a las indicadas por el proponente. De esta manera, los requisitos habilitantes respecto a la experiencia del ingeniero residente, se encontró cumplida, por contar con 12 años de experiencia general, y más de 2 años de experiencia específica, sin embargo, la calificación correspondiente a este ítem debió reducirse en 4,3 puntos. Así las cosas, el Tribunal de primera instancia concluyó que TRANSMILENIO debió quitarle a la propuesta presentada por el consorcio adjudicatario 17,3 puntos, quedando la evaluación definitiva de los proponentes así: EVALUACIÓN FINAL No. Proponente Calificación final / 1000 puntos 1 Consorcio 2MX Mantenimiento 978,21 2 UT IVEGAS 4 970,54 3 Consorcio Konidol – 968,06 Hombresolo 4 Consorcio JHD 968,00 Conforme a lo anterior, encontró la Sala que le asiste la razón a la actora, en el entendido 10 YPCF Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. (63086) 250002326000201000144 01 que el contrato No 255 de 2009 debió haber sido adjudicado al CONSORCIO 2MX MANTENIMIENTO, toda vez que su propuesta fue la que obtuvo realmente el puntaje más alto en el proceso de selección. De esta manera, procedió a declarar la nulidad de la Resolución 486 del 27 de noviembre de 2009, expedida por TRANSMILENIO S.A., mediante la cual se adjudicó la licitación pública 002 de 2009; y del contrato 255 del 24 de diciembre de 2009 suscrito entre el Consorcio KONIDOL HOMBRESOLO y TRANSMILENIO S.A. 1.4. Argumentos de la apelación. 1.4.1. El apoderado de la parte activa, presentó recurso de apelación1 sobre la sentencia proferida el 18 de abril de 2018, la cual accedió parcialmente a sus pretensiones, argumentando lo siguiente:  El Tribunal erró en su decisión adoptada en la primera parte del numeral 1.2 de los considerandos de la sentencia denominado “caducidad de la acción”, al expresar que en el asunto sometido a su conocimiento no es posible ventilar las pretensiones indemnizatorias deprecadas por el demandante, en atención a que la acción no se ejerció dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación. Igualmente, se desconoció en primera instancia que la revocatoria del acto administrativo de adjudicación y sus efectos económicos pueden ser conciliados por la entidad pública y el perjudicado con dicha decisión.

En este orden de ideas, mencionó el apelante respecto al vencimiento del término de la caducidad de la acción contemplado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que este olvidó el periodo de vacancia judicial que inició el 19 de diciembre del año 2009 y culminó el 11 de enero del 2010, hecho que es notorio exento de prueba. Conforme a lo anterior, enunció el apoderado de la activa que, contando el término de caducidad de la acción teniendo en cuenta los días de vacancia judicial, el demandante podía interponer la demanda hasta el 2 de febrero de 2010, no 1 Documento visible del folio 702 al 716 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 YPCF Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. (63086) 250002326000201000144 01 obstante, como se constata con la certificación de conciliación extrajudicial que demuestra que el 2 de febrero de 2010, se presentó solicitud de conciliación, por lo que desde esa fecha opera la suspensión del término de caducidad conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, hasta el 16 de marzo de 2010, cuando se realizó la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de la entidad convocada.

Resaltó el jurista que la demanda que nos ocupa, fue presentada el 16 de marzo de 2010, es decir que se interpuso antes de que hubiera operado la caducidad de la acción contractual, por lo tanto, debe ser revocada las consideraciones del Tribunal respecto a la caducidad de la acción, y en su lugar acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Lo anterior, lo fundamentó indicando que la acción incoada no es la de nulidad y restablecimiento del derecho como lo tramitó el tribunal de instancia, sino por el contrario el procedimiento aplicable a la presente acción es el de controversias contractuales, puesto que el contrato se celebró antes de cumplirse los 30 días de que trata el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, la cual resulta aplicable al caso, por lo que es procedente demandar la nulidad absoluta del contrato invocando la ilegalidad del acto de adjudicación, como ocurre en este caso. Al respecto concluyó que en este caso no operó el fenómeno de la caducidad sino que la demanda se instauró dentro de los 30 días siguientes a la expedición del acto de adjudicación, además que no debe ser tenido en cuenta el período en el que se cumplió la vacancia judicial entre finales del año 2009 y principio del 2010, por lo tanto, las pretensiones pecuniarias deben ser analizadas de fondo por el Ad Quem, partiendo de la base que el consorcio demandante tenían derecho a la adjudicación del contrato.  En la decisión de primera instancia, se dejó claro que la oferta del consorcio demandante tendría el mayor puntaje de calificación, al aplicarle correctamente el puntaje a la oferta presentada por el consorcio KONIDOL. Sin embargo, pasó por

alto que la oferta del consorcio adjudicatario, no debe ser castigada imponiéndole 12 YPCF Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. (63086) 250002326000201000144 01 menos puntos en su calificación, sino que esta debe ser eliminada por no cumplir los requisitos habilitantes relativos al director e ingeniero residente de la obra, concurriendo la causal expresa de rechazo que se estableció en los pliegos de condiciones, máxime cuando en el plenario se logró probar a través del dictamen pericial que las mismas no cumplen con lo exigido en el pliego de condiciones. 1.4.2. TRANSMILENIO S.A. mediante apoderado judicial, sustentó recurso de apelación2 en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 18 de abril de 2018, indicando, en síntesis:  Mediante la decisión de primera instancia se desconoció el valor del principio de buena fe que debe asumir la entidad contratante frente a la información que presentan los oferentes en un proceso de licitación pública. Pues a partir del contenido de la certificación aportada por Konidol, Transmilenio S.A. verificó el requisito habilitante al que se refiere el numeral 3.3.2. modificado por el numeral 10 del adendo 2 del pliego de condiciones, presumiendo que dicha información era

cierta, pues señalar lo contrario constituye un grave incumplimiento al postulado del artículo 83 de la Constitución Política.  Al respecto, el Comité Evaluador de TRANSMILENIO S.A. recomendó acoger la respuesta efectuada por el consorcio KONIDOL HOMBRESOLO porque el pliego de condiciones exigía que las certificaciones de experiencia del personal, fueran emitidas por la entidad contratante, como ocurrió en este caso. Igualmente, el RUP certifica la experiencia de la empresa más no del personal, por ello la experiencia del personal debe certificarse por el respectivo empleador. Frente a esta postura, reiteró el apelante que en los pliegos de condiciones se establecieron los requisitos habilitantes y la forma como estos se debían acreditar, exigencia que se hizo a todos los proponentes por igual, advirtiendo que la carga y el deber de información correcta, estricta y veraz radicaba en cabeza de los proponentes, por ello y partiendo del principio de buena fe TRANSMILENIO verificó el requisito habilitante que se refiere en el numeral 3.3.2.modificado por el numeral 2 Documento visible a folio de