PGN - VALORACION PROBATORIA - La actora no logró demostrar que el fiscal incurrió en error

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por presunto error jurisdiccional ERROR JURISDICCIONAL-La actora no demostró la calidad de víctima y tampoco se hizo parte civil/VALORACIÓN PROBATORIA-La actora no logró demostrar que el fiscal incurrió en error jurisdiccional El Fiscal 01 Local de Barrancabermeja, actuó conforme lo estipula la ley, realizando las investigaciones pertinentes, demostrándose que no se vulneró el principio de legalidad ya que la investigación se realizó conforme a lo estipulado en la Ley 906 de 2004; de igual manera cabe resaltar, que la actora no demostró la calidad de víctima. Tampoco se hizo parte civil y que hubieran sido desoídos sus argumentos. Aunado a lo anterior la actora no logró demostrar plenamente que el Fiscal 01 Local de Barrancabermeja, incurrió en un error jurisdiccional, al ordenar la entrega de las pieles al propietario de las pieles, exhibiendo las consignaciones mediante las cuales hizo la cancelación de estas al propietario, es por esta razón que el Fiscal procede a ordenar la entrega de estas. VALORACIÓN PROBATORIA-La demanda se presentó en vigencia de ley anterior El apoderado de la parte actora, incurre en un error de técnica. Invoca el artículo 214 del Decreto 01 de 1984 numeral 3, que hace relación a las pruebas en segunda instancia, si bien es cierto la sentencia penal se produce después de haberse proferido la sentencia de primera instancia, es esta decisión penal la cual genera la posibilidad de acudir en acción

ante el Contencioso Administrativo, y poder ser debatida en primera instancia, lo que quiere decir que el demandante se apresuró al presentar la demanda sin esperar el pronunciamiento penal, del cual determinaría la equivocación del Fiscal, la adecuación del error jurisdiccional inducido por un tercero, En otras palabras, no puede el actor activar la labor jurisdiccional, sin que previamente, como en el caso, se hubiera producido la decisión en donde se evidenciaba el error. Igualmente, incurre en otro error de técnica el actor, al invocar el artículo 212 numeral 3 de la Ley 1437, toda vez que la demanda se presentó en vigencia de la ley anterior. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-No se configuró error jurisdiccional No existe responsabilidad alguna por parte del Estado, toda vez que nunca se estuvo en presencia de error antijurídico y mucho menos el defectuoso funcionamiento de administración de Justicia, pues en el transcurso del proceso la parte actora no demostró jurídicamente el error que presuntamente se le había causado con el actuar judicial, tal como es afirmado en la sentencia objeto del recurso. Con base en lo anterior, para el Ministerio Público es claro que la falta de elementos probatorios aportados al proceso por parte de la actora, para demostrar evidentemente el supuesto error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, atribuido a la Fiscalía General de la Nación, llevó al Tribunal Administrativo de Santander a negarle las pretensiones, decisión que comparte esta Delegada ampliamente, toda vez que no es posible atribuir responsabilidad al Estado, cuando la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51010 68001233100020090011200 misma víctima no demuestra por medio de pruebas en el proceso penal, para de allí predicar la responsabilidad administrativa que pretende se reconozca. ERROR JURISDICCIONAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado DAÑO ANTIJURÍDICO-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51010 68001233100020090011200

CONCEPTO No. 033 /2015

Bogotá, D.C., 5 de marzo 2015

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 68001233100020090011200 (51010)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Luisa Antonia Ariza de Acevedo

DEMANDADO: Nación – Fiscalía General de la Nación.

Sentido del Concepto: Solicitud de CONFIRMAR, las pretensiones de la sentencia recurrida. / La actora no logra demostrar que el Fiscal incurrió en error

jurisdiccional / La actora no aporta pruebas necesarias para acreditar la calidad de propietaria del bien hurtado en la investigación Penal./ Carencia de pruebas sobre la responsabilidad Administrativa./ La carga procesal le corresponde a la parte interesada. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demandahechos La Señora Luisa Antonia Ariza de Acevedo, actuando en nombre propio a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entabló demandada, contra La Nación Fiscalía General de la Nación, para que se le declare administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado, como consecuencia

3 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51010 68001233100020090011200 directa del incumplimiento de la normatividad consagrada en la Ley 906 de 2004, hacer entrega mediante oficio No. 5035 del 06 de diciembre de 200, del materia hurtado a la

actora consistente en 500 pieles de ganado vacuno a los mismos denunciados como autores del ilícito. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander resolvió negar las pretensiones de la demanda manifestando en resumen lo siguiente: Para la Sala la accionante no logró demostrar plenamente que el señor Fiscal 01 Local de Barrancabermeja, incurrió en un error jurisdiccional al ordenar la entrega de las pieles, las cuales fueron retenidas por la Policía Nacional al señor John Fredy Marín, ya que este último acreditó ser el propietario de las mismas, exhibiendo las consignaciones efectuadas para su compra, calidad que no fue desvirtuada por la actora, de igual forma no aportó ninguna prueba demostrando que esta fuera la propietaria. Aunado a lo anterior, dicha entrega se requería hacer con prontitud, dado que era una mercancía perecedera, y por salubridad pública se debía dar pronta solución al asunto. Igualmente la actora no logra acreditar que el Fiscal 01 Local de Barrancabermeja, incurrió en una mora injustificada en el trámite del proceso penal, no hay prueba suficiente para formular imputación en contra de Eugenio Corredor y Fredy Marín, por los delitos de hurto y receptación, en virtud de lo anterior, estos se encuentran amparador por el principio de presunción de inocencia. Finalmente por carencia probatoria en la que incurrió la actora, con el fin de demostrar el error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que recae sobre La Fiscalía General de la Nación se deniegan las pretensiones de la señora

Luisa Antonia Ariza de Acevedo. 4 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51010 68001233100020090011200 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente:  Considera en primer lugar, que el Tribunal Administrativo de Santander en su sentencia del 11 de febrero de 2014, no hizo un estudio completo del material probatorio que reposa dentro del proceso penal, en el cual consta copia auténtica de la sentencia condenatoria, de fecha 14 de febrero de 2014, en contra del denunciado Eugenio Corredor, la cual no se pudo aportar a este proceso en cuanto fue emanada después de la sentencia de primera instancia.  Resalta la negligencia demostrada por parte del Fiscal 01 de Barrancabermeja, y que esta es la causa determinante que impidió a la víctima, la señora Luisa Antonia Ariza de Acevedo, demostrar que las pieles fueron incautadas por miembros de la Policía Nacional, en el municipio de Barbosa y transportadas en un vehículo, que fue efecto de registro fotográfico de manera absurda, y que correspondía al que transportó las pieles que le habían sido hurtadas a la señora Luisa Antonia Ariza de Acevedo, por el señor

Eugenio Corredor.  Concluye además que no era a la víctima a la que le correspondía demostrar la existencia del delito, si no a la misma Fiscalía conforme el artículo 66 de la Ley 906 de 2004.  De igual manera no le resulta afortunado el argumento de primera instancia al señalar que las pieles debían ser entregadas con prontitud, por tratarse de un alimento perecedero, si bien esas pieles almacenadas en un lugar aireado, estas conservan sus características, en virtud de lo anterior no constituye justificación para que se le haya hecho entrega precisamente a la misma persona contra la cual se había elevado denuncia penal.  De lo anterior se concluye que existía el material probatorio para concluir que la 5 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51010 68001233100020090011200 propietaria de las pieles incautadas en el vehículo SQG 509, eran de propiedad de la señora Luisa Antonia Ariza de Acevedo.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Le asiste responsabilidad administrativa a la Nación - Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados a la actora por haber incurrido en un error jurisdiccional y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por ordenar la

entrega definitiva de 500 pieles de ganado a quien estuvo involucrado en la sustracción de las mismas? 2.1.2. ¿Las pruebas necesarias para deprecar responsabilidad administrativa se aportaron oportunamente? 2.1.3. ¿Tiene algún efecto que hubiere sentencia condenatoria en sede penal, después del fallo de primera instancia en el contencioso Administrativo? 2.1.4. ¿Se demostró la injuria y negligencia en el proceso adelantado por el Fiscal 01 Local de Barrancabermeja? 2.1.5. ¿El Fiscal debe siempre acudir al juez de garantías? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto del Ministerio Público: 6 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51010 68001233100020090011200 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es

la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...”. 2.2.2. Artículo 154. Modalidades. Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente: Se tramitará en audiencia preliminar:

1. El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

(…) 7 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51010 68001233100020090011200 Ese es, entonces, el “deber ser” al que deben acogerse los fiscales y los jueces de

garantías, esto es, presentar los aprehendidos en forma inmediata y, con igual prontitud, realizar la audiencia de legalización. Solamente en el supuesto de inconvenientes que no puedan superarse pueden los funcionarios acudir a la opción subsidiaria de demorar la diligencia “a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes”, sin que exista discusión respecto de que ese lapso es el último recurso también para el juez en aras de que convoque la vista pública dentro de ese tope máximo.1. 2.2.3. Error jurisdiccional. La Sección Tercera, Subsección C, el 19 de octubre de dos mil once (2011). Radicación: 730012331000199802055 01 (20362), precisó sobre este título de imputación: “3.1. Error jurisdiccional El artículo 66 de la Ley 270 de 1996 define el error judicial como aquel "cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley". Y esta Corporación lo ha definido como el error que se predica frente a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, es decir, aquellas resoluciones judiciales mediante las cuales se interpreta y aplica el Derecho. Asimismo, la Sala ha establecido que el error jurisdiccional como título de imputación de responsabilidad del Estado se presenta siempre que “una providencia judicial en firme, y con independencia de si fue proferida con culpa o sin ella, pero que es equivocada porque no se ajusta a la realidad procesal o a la ley, se causa un daño antijurídico que debe ser

reparado.2” 1 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Magistrado ponente José Luis Barceló Camacho aprobado acta n° 069-bogotá, d. C., seis (06) de marzo de dos mil trece (2013). 2 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 16271. 8 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51010 68001233100020090011200 Adicionalmente, según el artículo 67 de la misma ley, para que proceda la responsabilidad patrimonial por el error judicial es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que el afectado interponga los recursos de ley, y (ii) que la providencia contentiva del error se encuentre en firme. Al respecto, la Corte Constitucional estableció: “Esta norma se limita a precisar los alcances de la anterior disposición, para lo cual señala como causales de procedencia del error jurisdiccional, el que el afectado interponga los recursos de ley y el que la providencia se encuentre en firme. En cuanto al primero de ellos, su constitucionalidad se explicará al analizar el artículo 70 del presente proyecto de ley. Respecto del segundo, resulta apenas lógico exigir que la providencia que incluye el error que reprocha haya hecho tránsito a cosa juzgada, pues mientras ello no ocurra, el

interesado podrá interponer los recursos de ley y hacer notar el yerro que se ha cometido.” (negrilla fuera de texto). Dicha posición ha sido reiterada por esta Corporación. En efecto, la declaratoria de responsabilidad del Estado por error jurisdiccional exige que se cumplan dos presupuestos necesarios: (i) que el afectado haya interpuesto los recursos de ley en contra de la providencia contentiva del error y (ii) que tal providencia se encuentre en firme. (Negrillas y subrayas fuera del texto) 2.3. Las pruebas obrantes No hay pruebas que puedan depreciar responsabilidad. 2.4. Caso concreto En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones anómalas, que se hicieron evidentes a partir de las decisiones las cuales en su orden son:  Del material probatorio legalmente recaudado se concluye que la actora, la señora Luisa Antonia Ariza de Acevedo, presentó denuncia por el hurto de 500 pieles de ganado, por lo cual se inició un proceso en el Juzgado Primero Penal Municipal con 9 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51010 68001233100020090011200 Funciones de Conocimiento de Barrancabermeja (Santander), en contra de Eugenio Corredor Gordillo, por el punible de abuso de confianza en concurso homogéneo y

simultaneo, el cual emite sentencia condenatoria el 14 de febrero de 2014, en contra del ya mencionado.  Cabe resaltar, que el Fiscal 01 Local de Barrancabermeja, actuó conforme lo estipula la ley, realizando las investigaciones pertinentes, demostrándose que no se vulneró el principio de legalidad ya que la investigación se realizó conforme a lo estipulado en la Ley 906 de 2004; de igual manera cabe resaltar, que la actora no demostró la calidad de víctima. Tampoco se hizo parte civil y que hubieran sido desoídos sus argumentos.  Aunado a lo anterior la actora no logró demostrar plenamente que el Fiscal 01 Local de Barrancabermeja, incurrió en un error jurisdiccional, al ordenar la entrega de las pieles al señor John Fredy Marín, por cuanto el señor demostró la calidad de propietario de las pieles, exhibiendo las consignaciones mediante las cuales hizo la cancelación de estas al señor Eugenio Corredor, es por esta razón que el Fiscal procede a ordenar la entrega de estas.  Por otro lado, el apoderado de la parte actora, incurre en un error de técnica. Invoca el artículo 214 del Decreto 01 de 1984 numeral 3, que hace relación a las pruebas en segunda instancia, si bien es cierto la sentencia penal se produce después de haberse proferido la sentencia de primera instancia, es esta decisión penal la cual genera la posibilidad de acudir en acción ante el Contencioso Administrativo, y poder ser debatida en primera instancia, lo que quiere decir que el demandante se apresuró al presentar la demanda sin esperar el pronunciamiento penal, del cual determinaría la

equivocación del Fiscal, la adecuación del error jurisdiccional inducido por un tercero, En otras palabras, no puede el actor activar la labor jurisdiccional, sin que previamente, como en el caso, se hubiera producido la decisión en donde se evidenciaba el error  Igualmente, incurre en otro error de técnica el actor, al invocar el artículo 212 numeral 3 de la Ley 1437, toda vez que la demanda se presentó en vigencia de la ley anterior. 10 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51010 68001233100020090011200  No existe responsabilidad alguna por parte del Estado, toda vez que nunca se estuvo en presencia de error antijurídico y mucho menos el defectuoso funcionamiento de administración de Justicia, pues en el transcurso del proceso la parte actora no demostró jurídicamente el error que presuntamente se le había causado con el actuar judicial, tal como es afirmado en la sentencia objeto del recurso.  En virtud de lo anterior, es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso, no se logró hacer el análisis de forma objetiva de las pruebas pues no fueron allegadas, por tales motivos ésta Delegada concluye que la Fiscalía

General de la Nación, no es administrativamente responsable de los perjuicios irrogados a la actora por la declaratoria arriba descrita, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del caso objeto de estudio.  Con base en lo anterior, para el Ministerio Público es claro que la falta de elementos probatorios aportados al proceso por parte de la actora, para demostrar evidentemente el supuesto error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, atribuido a la Fiscalía General de la Nación, llevó al Tribunal Administrativo de Santander a negarle las pretensiones, decisión que comparte esta Delegada ampliamente, toda vez que no es posible atribuir responsabilidad al Estado, cuando la misma víctima no demuestra por medio de pruebas en el proceso penal, para de allí predicar la responsabilidad administrativa que pretende se reconozca. 11 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público, la sentencia del once (11) de febrero de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, debe ser confirmada. Por los argumentos expuestos en el caso concreto

Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co