PGN - VALORACION PROBATORIA - La actuación de la dian se ajustó a derecho

SANCIÓN POR INEXACTITUD-La DIAN actuó conforme a derecho y desvirtuó la contabilidad del comerciante por lo que procede PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES-No hay evidencias de violación al debido proceso o al derecho de defensa Revisado el proceso, lo primero que hay que señalar, es que no hay evidencias que la DIAN haya vulnerado los principios constitucionales al debido proceso o al derecho de defensa, previstos en la Constitución Política pues la valoración que hizo de las pruebas recaudadas está acorde con sus funciones y la sana critica. Así mismo del escrito de demanda, del recurso de recurso de reconsideración y/o apelación, se ve que el Demandante hizo uso de los recursos concedidos y se le brindó la oportunidad controvertir cada una de las pruebas que recolectó la Autoridad Tributaria. VALORACIÓN PROBATORIA-La contabilidad del comerciante es prueba de sus operaciones siempre que esta se lleve en debida forma y con el cumplimiento de todos los requisitos legales Frente a la valoración de las pruebas, el Tribunal Administrativo del Cesar acoge la jurisprudencia vigente que señala que en materia que la contabilidad del comerciante es prueba de sus operaciones, siempre que esta se lleve en debida forma y con el cumplimiento de todos los requisitos legales establecidos en el Decreto 2649 de 1993 o demás normas que regulen este tema. Sin embargo, también es claro para la jurisprudencia, que solo en el evento en que la contabilidad refleje la realidad de las operaciones comerciales se puede predicar de ella que es confiable y sirve como medio de prueba, de lo contrario es una prueba que puede ser desvirtuada por otros

medios probatorios. VALORACIÓN PROBATORIA-La contabilidad y trayectoria del demandante sirvió para probar que no tenía la capacidad para realizar las operaciones que dijo haber realizado En este caso, la DIAN logró demostrar que algunos de los proveedores no tenían la capacidad operativa para proveer la chatarra que dijeron haber entregado o enajenado al Actor. Igualmente, la contabilidad y trayectoria del demandante sirvió para probar por parte de la autoridad tributaria que no tenía la capacidad para realizar las operaciones que dijo haber realizado en el año 2010. VALORACIÓN PROBATORIA-La actuación de la DIAN se ajustó a derecho/ VALORACIÓN PROBATORIA-No era posible jurídicamente presentar costos o deducciones pues los proveedores no tenían la capacitad para vender tales bienes Con base en lo anterior, consideramos que la actuación de la DIAN al expedir los actos administrativos cuya nulidad se solicitó por la Actora, se ajustó a derecho, pues Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 no era jurídicamente válido presentar como costos o deducciones unas facturas o documentos equivalentes, que no se debieron expedir en condiciones normales, pues como ya se anotó los proveedores no tenían la capacitad para vender tales bienes. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD-Las actuaciones de la DIAN gozan de la misma y no fueron desvirtuadas por el actor No sobra resaltar, que la actuación de la DIAN a través de los funcionarios que realizaron las visitas en inspecciones fue legalmente decretada razón por la cual

goza de presunción de legalidad. Tal actuación y el contenido de las actas levantadas por los mismos, no fueron cuestionadas por el Actor, ya que este simplemente se dedicó a señalar que la contabilidad había sido llevada en debida forma pero sin desvirtuar los informes de la Demandada. De lo anterior podemos concluir, que la DIAN demostró la incapacidad de los proveedores para suministrar la chatarra a la Actora y que las presuntas irregularidades de los actos administrativos expedidos por la DIAN fueron desvirtuados, motivo por el cual consideramos que se dan las condiciones para confirmar la sentencia acusada. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Es procedente pues se incluyeron en la declaración tributaria rubros de los cuales se trató de derivar un menor impuesto a pagar. Frente a la sanción de inexactitud prevista en el artículo 647 del E.T., nos parece que ella es procedente en razón a que el contribuyente incluyó costos, deducciones inexistentes o equivocadas de las cuales se trató de derivar un menor impuesto a pagar. Concepto 117 2017 - 60417 Bogotá, D.C., Mayo 23 de 2017 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Radicado: 20-001-23-39-2015-00135-00

Actor: HECTOR GUILLERMO QUIROZ SOLANO

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Naturaleza del Negocio: Impuesto de Renta Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por

el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. HECHOS En el ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor HECTOR GUILLERMO QUIROZ SOLANO, solicitó al Tribunal Administrativo del Cesar, que se declarara: 1.1. Nula la Resolución 900304 del 30 de Septiembre 2014, mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión 24241201300031 de Septiembre 10 de 2014. 1.2. Nula la Liquidación Oficial de Revisión 24241201300031 de Septiembre 10 de 2013, proferida por el Jefe de Liquidación de la DIAN. 1.3. A título de restablecimiento del Derecho se ordene la firmeza de la Declaración de Renta del año 2010, presentada por HECTOR GUILLERMO QUIROZ SOLANO, junto con otras pretensiones relacionadas con intereses moratorios y sanción por inexactitud.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 1.4. Que se condene en costos a la DIAN

2. DE LA DEMANDA.

El señor HECTOR GUILLERMO QUIROZ SOLANO al sustentar su demanda, señaló que: 2.1. El señor HECTOR GUILLERMO QUIROZ SOLANO, presentó su declaración de renta año 2010, el 11 de septiembre de 2012, y que el día

26 del mismo mes y año, solicitó la devolución del saldo a favor que registraba en la Declaración de ese año. 2.2. El área de fiscalización de la DIAN ordenó iniciar investigación al demandante a través del respectivo auto de fecha octubre 16 de 2012, con el propósito de verificar el saldo a favor y su procedencia. Para lo cual lo cual se decretaron y practicaron varias pruebas, especialmente mediantes cruces de información con terceros que reportaron información exógena. 2.3. Dentro de las normas violadas por parte de la actora, se indicó: 2.3.1. Constitucionales: artículos 6,29, 209, y 363 de la Constitución Política 2.3.2. Legales: Artículos: 495, 488, 683, 742, 743, 745, 746, 7712, 772, 773, 774, 775, 776 y 777 del Estatuto Tributario, b). 2, 3 y 35 del Código Contencioso Administrativo, c) 4, 174, 177, 187, 248, 249 y 250 del Código Procedimiento Civil d). 1849, 1851, 1857 del Código Civil. e) 3, 5, 651,661, 668 del Código de Comercio, f) 3,103,104,138 de la Ley 1437 de 2011, g) 213, y 124 del Decreto 2649 de 1993 2.2. El concepto de violación se puede sintetizar en: vulneración al debido proceso y del principio de buena fe. Que la Demandada le ha desconocido al Actor las deducciones realizadas en su declaración de renta por concepto de costos y gasto, a partir de presunciones

construidas por la Administración Tributaria que conllevan al desconocimiento de los registros contables debidamente soportados, partiendo de la premisa equivocada que debido a que terceros proveedores han realizado operaciones cuestionables esa irregularidad se extiende a las negociaciones valida que realizó con ellos. Afirma que para los comerciantes que están obligados a llevar libros de contabilidad, tales documentos se constituyen en plena prueba de sus operaciones y el contribuyente cumple con sus demás obligaciones como es encontrarse en inscrito en el RUT y la cámara de comercio. Que en el negocio de la chatarra no se requiere de gran infraestructura y menos de grandes bodegas. Igualmente cuestiona como improcedente que la DIAN acepte todos los ingresos declarados pero desconozca los costos y deducciones de la operación. Así mismo, no acepta la sanción impuesta a la Contadora pues la DIAN no ha desvirtuado los registros contables realizados en los libros de contabilidad debidamente registrados

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, e indicando: 3.1. Que el demandante durante la actuación tributaria no logro desvirtuar ninguno de los cuestionamientos efectuados por la DIAN , razón por la cual se expidió la Liquidación Oficial de Revisión 2424122013000031 de 10 de septiembre de 2013, en la cual se determinaba una saldo a pagar de $1.470.407.000.oo. Lo cual fue confirmado mediante la Resolución 900.304 del 30 de septiembre de 2014. 3.2. Destaco que en materia Tributaria, el indicio constituye un medio de

prueba y a ello tocó recurrir en razón a las operaciones reportadas por el contribuyente se encontraban respaldadas, pero materialmente no existía rastro de la celebración del negocio, lo que permitió a la administración tributaria desvirtuar tales operaciones mercantiles. 3.3. Que las operaciones llevadas a cabo con los clientes METALFOX APS SAS, GRANADILLO BRUGUES, ROBAYO SIERRA MARTIN Y MONTAÑO FORERO ALFONSO, así como las retenciones son simuladas y tenían como objeto defraudar al fisco.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia de fecha 15 de septiembre de 2016, niega las suplicas de la demanda, condena en costas al actor.

Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para negarse a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, esta: 4.1. Que en materia tributaria están admitidos todos los medios de prueba, conforme a las disposiciones del E.T. y la jurisprudencia del Consejo de, incluidos los indicios tal como se desprende de la redacción de los artículos 742 y s.s. del E.T. Lo anterior significa que en materia tributaria no se utiliza tarifa legal para probar los hechos económicos que puedan incidir en la determinación del monto de los impuestos con Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 los cuales deben contribuir los ciudadanos para la financiación de los gastos públicos. 4.2. En materia de contabilidad y libros de comercio, debe admitirse que la

contabilidad del comerciante es prueba de sus operaciones si se encuentra llevada en debida forma y con el cumplimiento de todos los requisitos legales según se deduce de los previsto en el Decreto 2649 de 1993. Sin embargo, de la redacción de las citadas normas se infiere, que solo en el evento en que la contabilidad refleje la realidad de las operaciones comerciales se puede predicar de ella que es confiable y sirve como medio de prueba. 4.3. Es importante señalar, que la DIAN no cuestionó la contabilidad llevada por el contribuyente desde el punto de vista formal se encontraba registrada y soportada, pero si cuestionó la realidad de las operaciones declaradas en el año 2010 acudiendo a otros medios de prueba como los indicios , los cuales se soportaron en inspecciones contables y tributarias realizadas al contribuyente y a los terceros que realizaron operaciones con el Actor, inspecciones administrativas en la cámara de comercio secretarias de Hacienda cruces de información con entidades financieras, prestadoras de servicios, CIFIN y entidades públicas, entre otras. 4.4. Del material probatorio analizado, la Corporación concluye que el Actor no tiene actividades comerciales ni financieras previas a abril de 2010 por valores superiores a los 26 millones de pesos, ni aparece como titular de bienes de valor representativo que le hubiesen dado respaldo financiero. Así mismo, el Demandante solo registra actividades de compraventa de chatarra a partir de abril de 2010, no obstante realizó operaciones comerciales en los nueves meses de ejercicio por valor de 26.000 millones de pesos.

5. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE NARIÑO.

Mediante escrito radicado por la apoderada de HECTOR GUILLERMO QUIROZ SOLANO interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Cesar, el cual se sustentó en los siguientes términos: 5.1. Los indicios invocados por la DIAN no cumplen los requisitos de la plena prueba. Los cruces de información o autos de verificación a los proveedores son indicios que no reúnen los presupuestos señalados en la legislación y jurisprudencia vigentes y como consecuencia no constituyen plena prueba 5.2. Por la naturaleza del negocio de comercialización de la chatarra en Colombia. La Dian desconoce la forma como opera el negocio de la compraventa de metales no ferrosos pues este tipo de bienes no requiere de grandes espacios para mover estos “metales semipreciosos”. 5.3. Valor Probatorio de los cruces de información. Además de no haberse realizado un estudio juicioso de las actividades del contribuyente y que las pruebas esgrimidas son improcedentes para desconocer las compras e impuestos descontables. 5.4. La DIAN no desvirtuó la contabilidad del contribuyente, 5.5. Traslado indebido de la carga de la prueba al contribuyente 5.6. De la Sanción de inexactitud. Es totalmente improcedente la imposición de la sanción de inexactitud, toda vez que las conductas realizadas por el contribuyente no se tipifican en lo que prescribe el artículo 647 de E.T. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del

Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 30 noviembre de 2016, expedida por el Tribunal Administrativo del Cesar, a fin de determinar si la sentencia incurrió en violación al derecho de defensa y debido proceso, u otra nulidad que amerite que sea revocada. Revisado el proceso, lo primero que hay que señalar, es que no hay evidencias que la DIAN haya vulnerado los principios constitucionales al debido proceso o al derecho de defensa, previstos en la Constitución Política pues la valoración que hizo de las pruebas recaudadas está acorde con sus funciones y la sana critica. Así mismo del escrito de demanda, del recurso de recurso de reconsideración y/o apelación, se ve que el Demandante hizo uso de los recursos concedidos y se le brindó la oportunidad controvertir cada una de las pruebas que recolectó la Autoridad Tributaria. Frente a la valoración de las pruebas, el Tribunal Administrativo del Cesar acoge la jurisprudencia vigente que señala que en materia que la contabilidad del comerciante es prueba de sus operaciones, siempre que esta se lleve en debida forma y con el cumplimiento de todos los requisitos legales establecidos en el Decreto 2649 de 1993 o demás normas que regulen este tema. Sin embargo, también es claro para la jurisprudencia, que solo en el evento en que la contabilidad refleje la realidad de las operaciones comerciales se puede predicar de ella que es confiable y sirve como medio de prueba, de lo contrario es una prueba que puede ser desvirtuada por otros medios probatorios. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

8 En este caso, la DIAN logró demostrar que algunos de los proveedores no tenían la capacidad operativa para proveer la chatarra que dijeron haber entregado o enajenado al Actor. Igualmente, la contabilidad y trayectoria del demandante sirvió para probar por parte de la autoridad tributaria que no tenía la capacidad para realizar las operaciones que dijo haber realizado en el año 2010. Con base en lo anterior, consideramos que la actuación de la DIAN al expedir los actos administrativos cuya nulidad se solicitó por la Actora, se ajustó a derecho, pues no era jurídicamente válido presentar como costos o deducciones unas facturas o documentos equivalentes, que no se debieron expedir en condiciones normales, pues como ya se anotó los proveedores no tenían la capacitad para vender tales bienes. No sobra resaltar, que la actuación de la DIAN a través de los funcionarios que realizaron las visitas en inspecciones fue legalmente decretada razón por la cual goza de presunción de legalidad. Tal actuación y el contenido de las actas levantadas por los mismos, no fueron cuestionadas por el Actor, ya que este simplemente se dedicó a señalar que la contabilidad había sido llevada en debida forma pero sin desvirtuar los informes de la Demandada. De lo anterior podemos concluir, que la DIAN demostró la incapacidad de los proveedores para suministrar la chatarra a la Actora y que las presuntas irregularidades de los actos administrativos expedidos por la DIAN fueron desvirtuados, motivo por el cual consideramos que se dan las condiciones para confirmar la sentencia acusada. Frente a la sanción de inexactitud prevista en el artículo 647 del E.T., nos parece

que ella es procedente en razón a que el contribuyente incluyó costos, deducciones inexistentes o equivocadas de las cuales se trató de derivar un menor impuesto a pagar. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia, expedida el 30 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Cesar dejando en firme los actos administrativos cuya nulidad se solicitó. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado