PGN - VALORACION PROBATORIA - La administración excedió el tiempo legal para realizar el r

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Para el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías SANCIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTÍAS-Generado por el pago tardío o no oportuno de las prestaciones y cesantías La presente controversia se centra en establecer si al actor, en calidad de docente del Municipio de Ibagué tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006. Previamente a conceptuar sobre el caso, es necesario precisar la normatividad y aplicación de la misma frente a la sanción moratoria de que trata la ley 244 de 1995, que se genera frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria o a la solicitud parcial del derecho, teniendo en cuenta que la entidad tiene la obligación de reconocerla y pagarla dentro de los términos señalados en la ley, so pena de incurrir en la sanción prevista en el artículo 2 parágrafo. De la norma citada claramente se deduce que la sanción por mora en el pago, comúnmente conocida como sanción moratoria por pago tardío o no oportuno de las cesantías, cuando estas son definitivas o parciales, opera si dentro de los 45 días siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena su liquidación, estas no se pagan al servidor público. COMPUTO DE TÉRMINOS-Se cuentan a partir de la fecha de radicación de la solicitud de las cesantías Esta Agencia del Ministerio Público comparte en su integridad las razones que el

Consejo de Estado tuvo para señalar que el término para satisfacer el pago de las obligaciones derivadas del vínculo legal y reglamentario de sus servidores, se cuenta a partir de la fecha de solicitud y le suma 65 días más, tiempo más que prudencial y suficiente para que la administración realice los ajustes presupuestales a que haya lugar y no prolongarlo en el tiempo en forma indefinida, porque ello atenta sin lugar a dudas con los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política. Como conclusión, el término de partida se cuenta a partir de la fecha de radicación de la solicitud, desde el cual deben transcurrir 65 días hábiles para el pago, como máximo, so pena de causar la sanción moratoria. VALORACIÓN PROBATORIA-La administración excedió el tiempo legal para realizar el reconocimiento y pago de la prestación reclamada Examinadas las pruebas allegadas al expediente, se tiene que el demandante en calidad de docente de Ibagué pidió el reconocimiento y pago de sus cesantías desde el 6 de diciembre de 2011; que tales cesantías fueron reconocidas mediante la Resolución 71001567 del 27-06-2013 y canceladas el 2 de septiembre de 2013. De lo anterior, se concluye que efectivamente la administración excedió el tiempo legal para realizar el reconocimiento y pago de la prestación reclamada. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 299 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° º4488/2014 César Augusto Flórez Vs Mineducación - Fonpremag Ibagué SANCIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTÍAS-Por no pagar

oportunamente los dineros del trabajador Sobre el punto de vista del Tribunal Administrativo del Tolima, que insiste en que la ley 91 de 1989 y decretos reglamentarios de ésta y normas complementarias constituyen un régimen especial prestacional, debemos expresar que dichas disposiciones no niegan en forma alguna la norma general que impone la sanción moratoria, pues aluden al trámite, que es el especial para los docentes afiliados al Fondo, pero en manera alguna significa que al empleador no le sea aplicable la sanción por mora o que lo excluye de tal responsabilidad, en cuanto las normas que consagran la sanción no dejan por fuera a ningún servidor público, al contrario, procura el pago oportuno de los dineros del trabajador, ganados como producto de su labor por años y la cual debe estar dispuesta para el momento del cese de actividades o para los efectos excepcionales previstos por la ley para desembolsos parciales. PAGO DE CESANTÍAS-Existe un período razonable para que la entidad haga efectivo el pago El hecho que haya más trámites para el reconocimiento de las cesantías de los docentes, por la intervención de las autoridades regionales para proyectar el reconocimiento, que luego está sujeto al visto bueno del administrador de los recursos, no significa que esa particularidad del trámite pueda atentar contra los derechos constitucionales y legales de esos servidores públicos, pues habrá de entenderse que esos quince días de reconocimiento de la prerrogativa cubren un periodo razonable para la entidad que cuenta con la información para tal efecto y por ello debe apresurar la ejecución de tareas para no omitir los deberes a cargo;

pero además, los 45 días adicionales son un lapso más que suficiente como para excusarse y desviar la responsabilidad entre una y otra entidad interviniente en el trámite; así es que los 65 días hábiles son laxos para efectos de ordenar un pago del cual se tiene o no derecho y lo sabe la administración. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Como principio protector de los trabajadores Las interpretaciones intentadas por el Tribunal, dan un giro contrario al entendimiento de las instituciones jurídicas, pues imprime a la ley un entendimiento restrictivo que no se encuentra expreso en ésta, pues tratándose de los derechos de los trabajadores, uno de los principios protectores es el de la progresividad, de ahí que resulte contradictorio plantear la inexistencia de un derecho consagrado a favor de todos los servidores públicos desde la ley 244 y confirmada por la ley 1071 en el año 2006, so pretexto de un régimen especial que no contiene la sanción moratoria que data de 1989, es decir, antes del nacimiento del beneficio para todos los destinatarios. PAGO DE CESANTÍAS-El Estado debe acomodar sus tiempos de respuesta a las previsiones legales protectoras 2 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 299 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° º4488/2014 César Augusto Flórez Vs Mineducación - Fonpremag Ibagué La ley de cesantías se entiende en beneficio del destinatario no del obligado, así es que la entidad, persona o institución que tenga el ahorro generado por años de labores de un trabajador no puede ser premiado por demorarse en pagar los

derechos del dueño de los recursos, por tanto no podría darse una interpretación como la propuesta por el Tribunal Administrativo del Tolima por resultar contraria a las normas y fines sociales llevados a convenios e integrados al ordenamiento legal colombiano. No puede desviarse la responsabilidad del FONMAG en el trámite de reconocimiento del auxilio de cesantías, por la nominación de la autoridad local, pues esta no tiene los recursos y simplemente intervine para ese efecto, pero la institución que en últimas tiene a cargo el pago es el Fondo, por lo que no puede esquivar sus funciones legales, so pretexto de las competencias territoriales y las nacionales, pues de eso no tiene que salir perjudicado el docente y por tanto no puede entenderse el asunto en ese sentido, sino en el del beneficio del trabajador; sencillamente el Estado debe acomodar sus tiempos de respuesta a las previsiones legales protectoras. SANCIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTÍAS-El trabajador no tiene por qué soportar afectaciones a sus derechos/INTERPRETACIÓN DE LA LEY-No puede limitar las protecciones superiores de la Constitución Política Resulta indiferente que los trámites difieran a grandes rasgos, pues estos pueden variar, pero esto no comporta la inexistencia o inaplicabilidad de un derecho previsto positivamente en la legislación a favor de todos los servidores públicos, en tanto el trabajador no tiene por qué soportar afectaciones a sus derechos por las inconsistencias generadas por el exceso en los trámites legales, simplemente debe contar con el respaldo del dinero que ha venido acumulando para la etapa del cese en sus labores. La pretendida interpretación restrictiva conduce hacia la ignorancia del texto legal

previsto por la ley 1071 de 2006, que expresamente no excluye a servidor alguno, por lo que no es procedente hacerle decir a la ley lo que no dice y de allí sacar consecuencias jurídicas negativas a los derechos laborales protegidos por principios superiores protectores del trabajo. De lo mencionado, le queda claro a esta instancia del Ministerio Público, que la parte apelante cuenta con razón para sus discrepancias; en cuanto a la consagración legal del derecho en esencia y su razón de ser para proteger al servidor o trabajador no toleran una interpretación que limite las protecciones superiores de nuestra Constitución Política. En estos términos se estima que la sentencia de la primera instancia no se adecua a las normas reguladoras del caso y por tanto a la legalidad. INDEMNIZACIÓN MORATORIA-Por no pagar oportunamente las cesantías según jurisprudencia del Consejo de Estado 3 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 299 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° º4488/2014 César Augusto Flórez Vs Mineducación - Fonpremag Ibagué

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 299 - 2016

SIAF – 2016 - 279676

Bogotá, agosto 8 de 2016

Señores Magistrados: Honorable Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez Expediente : 73001233300020140071601 (4488 - 2015)

Actor : César Augusto Flórez

Identificación : C.C. 4’215.387 de Ibagué Demandado : MIN – EDUCACIÓN / FONMAG - IBAGUÉ Asunto : Apelación Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho LEY 1437 DE 2011

Controversia : Sanción Moratoria Cesantías - ley 1071 de 2006

Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

I. DEBATE PLANTEADO La parte demandante reclama el pago de la sanción moratoria en atención de haber sido resuelto su petición dentro del término de los 65 siguientes a la presentación de la solicitud, la cual data del 6 de diciembre de 2011 y el

4 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 299 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° º4488/2014 César Augusto Flórez Vs Mineducación - Fonpremag Ibagué pago efectivo se dio solo hasta el 2 de septiembre de 2013, a pesar de haberse reconocido mediante la resolución 71001567 del 27-06-2013; pretensión no aceptada por el Ministerio de Ecuación Nacional –FONMAGque se opuso diciendo que no intervino en la realización de los actos por los cuales se hace el reconocimiento de las cesantías, pues es tarea de los

nominadores, esto es, las Secretarías de Educación; agrega que el término parta el pago empieza a contarse desde la ejecutoria del acto que las reconoce y, adicionalmente que por la ley 1328 de 2009 el Estado en ninguno de sus niveles puede ser condenado a pagar más del doble de los intereses corrientes; a través de excepciones se opuso también a las pretensiones, explicó que debe aplicarse la prescripción a los derechos reclamados que estén afectados por tal institución, afirmó que no hubo vulneración a principios legales, en la medida que hubo reconocimiento conforme a las normas legales y, falta de legitimación por pasiva, en cuanto el M.E.N. no expidió el acto acusado y ello no es muestra de su decisión y voluntad. Por su parte el Municipio de Ibagué se opuso a las pretensiones manifestando que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las cesantías docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la FIDUPREVISORA S.A., institución administradora de los recursos del citado Fondo. Formuló excepciones de: Inexistencia de la obligación demandada, debido a que la obligación del reconocimiento y pago la ley lo asignó a otras instancias; Falta de legitimación en la causa por pasiva, porque el motivo de la presenta acción en nada vincula al Municipio que no tiene obligación de hacerse cargo de lo pretendido; prescripción, respecto a los periodos afectados por este fenómeno y; genérica. 5 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 299 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° º4488/2014

César Augusto Flórez Vs Mineducación - Fonpremag Ibagué

1. Primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2015, negó las pretensiones y condenó en costas al accionante; en su contenido la providencia contiene los siguientes temas: Pretensiones: 1.- Que se declare la nulidad del acto contenido en el Oficio SAC:

2014RE6515 del 25-06-2014, notificado el 3-7-14, por el cual el Secretario de Educación de Ibagué negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 2.- Que se declare que el demandante tiene derecho a que le pague el derecho mencionado a partir de los 65 días hábiles contados desde la presentación de la solicitud a demandada reconozca y pague la sanción por mora de la citada ley. 3.- que se condene al M.E.N.-FONMAG a reconocer y cancelar la sanción por mora consagrada en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a favor del demandante. 4.- Que se les condene a los demandados al reconocimiento y pago de los ajustes al valor a que haya lugar, debido a la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, conforme al artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.- Que se condene al cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011. 6 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 299 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° º4488/2014 César Augusto Flórez Vs Mineducación - Fonpremag Ibagué Hechos El 6 de diciembre de 2011 el accionante se solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías a que tenía derecho al M.E.N.-FONMAG. El derecho pedido fue reconocido mediante la Resolución No. 71001567 del 27 de junio de 2013 y pagado el 2-09-2013 por medio de entidad bancaria. El 10 de junio de 2014 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo que fue negado por medio del Oficio SAC 2014RE6515 del 2506-2014 expedido por el Secretario de Educación de Ibagué. Normas violadas Señala la demanda que el acto acusado violó: el artículos 2º numeral 5 de la ley 91 de 1989; los artículos 1º y 2º de la ley 244 de 1995; artículos 4º y 5º de la ley 1071 de 2006; además de diversos pronunciamientos del C. de E. que han declarado el derecho a la sanción moratoria, partiendo del proferido el 27 de marzo de 2007 en sentencia de unificación, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Como concepto de violación se explicó que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, establecieron el término perentorio para el reconocimiento de las cesantías de 15 días de radicada la petición y 45 días para el pago después de expedido el acto de reconocimiento. Aseguró que la jurisprudencia afirmó que el término para ese efecto no

puede superar 65 días hábiles luego de la radicación de la solicitud; pese a ello, el FONMAG canceló después de vencido ese término, por lo que debe reconocer la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retraso causado después del día 65 posterior a la solicitud. Citó decisiones sobre el 7 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 299 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° º4488/2014 César Augusto Flórez Vs Mineducación - Fonpremag Ibagué tema proferidas por el C. de E. y de estas concluyó que no hay duda alguna sobre el derecho que le asiste a la demandante, por lo que deben atenderse favorablemente las pretensiones. Contestaciones de la demanda El Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterioy el Municipio de Ibagué se opusieron a las pretensiones, atribuyendo la responsabilidad del pago la una a la otra, tal como se esbozó en el “Debate Planteado” al inicio de éste concepto. Consideraciones de la Sala Recordó el Tribunal el acto acusado, Oficio SAC 2014 RE6515 del 25-06-14, expedido por el Secretario de Educación de Ibagué, por el cual se negó la sanción moratoria reclamada por el actor. Se precisó el “Problema jurídico por resolver” así: “En armonía con la fijación del litigio, se estableció que el problema jurídico por resolver consiste en determinar si el señor CESAR AUGUSTO FLOREZ, en su condición de

docente, tiene derecho a que el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteriole reconozca a pague la sanción moratoria consagrada en la ley 1071 de 2006 por el pago tardío de sus cesantías parciales, es decir, si se ajusta o no a la legalidad el acto administrativo contenido en el oficio con radicado SAC: 2014 RE6515 del 25 de junio de 2014.” Lo probado. Solicitud de pago parcial de cesantías radicado ante la Secretaría de Educación de Ibagué el 6 de diciembre de 2011. 8 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 299 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° º4488/2014 César Augusto Flórez Vs Mineducación - Fonpremag Ibagué Resolución No 71001567 del 27 de junio de 2013, por la cual el Secretario de Educación de Ibagué en representación del FONMAG, reconoció y ordenó el pago al señor Cesar Augusto Flórez de las cesantías parciales para compra de vivienda. La Fiduprevisora certificó el pago de las cesantías parciales al actor el 2 de septiembre de 2013. El actor pidió el 10 de junio de 2014 al FONMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Mediante el Oficio No 2014RE6515 del 25 de junio de 2014 expedido por el Secretario de Educación de Ibagué se negó la sanción moratoria reclamada. En el capítulo relativo al “Régimen salarial y prestacional docente”,

estableció el Tribunal Administrativo que los docentes son empleados oficiales al servicio del Estado, gozan de un régimen especial que les permite disfrutar simultáneamente de sueldo y pensión, como de una pensión gracia los maestros territoriales; en materia de prestaciones sociales el régimen de los docentes se encuentra consagrado en la ley 91 de 1989, es financiado y administrado a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en tal ordenamiento (Artículo 15-3-A) se regula el tema de las cesantías, régimen confirmado mediante las leyes 60 de 1993 y 114 de 1994. En materia de Sanción Moratoria, la ley 244 de 1995 tuvo por inspiración lograr el pago del beneficio oportunamente, por lo que estableció unos términos perentorios para la liquidación y pago de las cesantías. El C. de E. en Sala Plena estableció la fecha a partir de la cual se cuentan los términos previstos por los artículos 1º y 2º de la ley 244, efecto para el 9 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 299 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° º4488/2014 César Augusto Flórez Vs Mineducación - Fonpremag Ibagué que explicó que empiezan a correr 15 días hábiles desde el día de la presentación de la solicitud para la expedición del acto de reconocimiento, más 5 días de su ejecutoria y 45 días hábiles adicionales para la realización del pago, para un total de 65 días hábiles, trascurridos éstos se causará la sanción moratoria.

En el capítulo “De la sanción moratoria para el personal docente”, el Tribunal Administrativo del Tolima, expresó que en el artículo 2º de la ley 1071 de 2006 se enlistan los destinatarios de sus disposiciones, entre estos a los empleados y trabajadores del Estado, dentro de los cuales se encuentran los docentes, pero, conforme a lo explicado precedentemente, los docentes cuentan con un régimen prestacional especial en el que no fue contemplada la sanción moratoria, pues en ningún aparte de la ley 91 de 1989 relativo al auxilio de cesantías aparece mención a una sanción moratoria. Explicó que el artículo 2º de la ley 1071 señaló como destinatarios a otros servidores con regímenes especiales, como los de la Fuerza Pública y del Banco de la República pero no a los docentes que cuentan con su propio régimen prestacional, por lo que se deduce que el legislador no incluyó a estos servidores y por ende la ley 1071 les es aplicable en la medida que los excluye de la posibilidad de reclamar la sanción moratoria, debido a que su régimen especial no contiene este instituto jurídico; condiciones éstas que no permitían al Tribunal conceder la razón al demandante. En materia sancionadora rige el principio de tipicidad, que impone la consagración legal previa para la imposición de la sanción, por lo que al no aparecer dicha institución en el régimen especial docente no puede darse una aplicación analógica del régimen general; citó un aparte aislado de la sentencia del 9 de julio de 2009, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve que fue

reiterada por otra de la misma fecha (Folio 125 Vto.) 10 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 299 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° º4488/2014 César Augusto Flórez Vs Mineducación - Fonpremag Ibagué En el acápite del “Precedente judicial vertical”, afirmó el Tribunal que el caso decidido en tal providencia (27-03-2007, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, radicación 760012333100020000251301) no era el de un docente, por lo que esa decisión no es aplicables al presente asunto; motivos que llevaron a un análisis profundo del tema y actuar en ejercicio de la autonomía e independencia judicial para variar la posición aceptada hasta ahora. El régimen general de cesantías no puede extenderse a los docentes, por las siguientes razones: 1.- El carácter unificado y especial del régimen prestacional docente, impide la aplicación de normas diferentes a las de su contenido, es decir, las de la ley 91 de 1989. 2.- Las normas relativas a las cesantías docentes se consagran en la ley 92 de 1989, la cual no fue derogada expresamente por la ley 1071 de 2006; de ahí la vigencia de la norma especial. 3.- Las leyes 91 de 1989 y 1071 de 2006 no comparten la especialidad ni la generalidad, regulan aspectos disímiles, como la sanción moratoria que no está contenida en la ley 91 de 1989. 4.- La no provisión en la ley 1071 de 2006 sobre las cesantías docentes y

particularmente la sanción moratoria para éstos, “es claro que no hay razón para predicar una incompatibilidad entre tales normatividades, hecho que permitiría eventualmente la aplicación de la norma posterior a un caso concreto” (Folio 128 Vto.) 11 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 299 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° º4488/2014 César Augusto Flórez Vs Mineducación - Fonpremag Ibagué En virtud del principio de inescendibilidad de la ley, solo es posible aplicar un régimen sobre otro si en los dos están contenidas disposiciones reguladoras de las mismas situaciones fácticas, pues al principio de favorabilidad lo complemente el de inescendibilidad.

2. Recurso de Apelación La parte demandante impugnó la decisión de primera instancia (Folios 139 a 152), en el que recordó la relación de hechos del caso y los fundamentos de la decisión recurrida, a la cual calificó de estar afectada de un error decisivo al no solucionar el conflicto planteado e imponer la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías, debido a una interpretación limitada sobre la ley 91 de 1989 en armonía con la ley 812 de 2003, pero sin acudir a los ordenamientos reguladores del tema, como son las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y no la 91 de 1989 y 812 citadas, pues la controversia no giraba alrededor de la liquidación, del reconocimiento y pago de las cesantías sino de la sanción por el pago inoportuno de tal derecho.

El objeto del litigio se centró en el pago de la sanción moratoria establecida en beneficio de todos los trabajadores públicos y privados; por tanto la sentencia incurrió en defecto orgánico al no resolver el conflicto planteado por variación de la pretensión e inaplicación de las normas reguladoras del tema. En el acápite de “Desconocimiento del precedente” el apelante afirma que los fallos mencionados como fundamento de la decisión de primer grado no son verdaderamente precedentes judiciales; en el caso del fallo del 9 de julio de 2009, M.P. Dr. Gerardo Arenas M. porque el asunto a tratar fue la mora en el pago de las cesantías, cuestión no regulada en la norma especial y si reglamentada por la norma general posterior para todos los empleados de 12 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 299 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° º4488/2014 César Augusto Flórez Vs Mineducación - Fonpremag Ibagué Colombia, incluidos los maestros; adicionalmente la disposición especial prima frente a la general si contiene regulaciones expresas y son más favorables, lo que en el caso de los maestros no es cierto pues no cuentan con un régimen privilegiado de cesantías frente a los demás trabajadores del Estado y los particulares. Por otro lado el fallo del 27-06-2013, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, no puede constituir precedente por tratarse de una tutela que no avocó el fondo del asunto, pues miró el pago de las cesantías no el de la

mora en hacerlo efectivo. Cita un fallo del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 30 de septiembre de 2013 en el que se dio aplicación al principio de favorabilidad y se contradijo la posición del Tribunal Administrativo del Tolima; luego un pronunciamiento del C. de E., Sección Segunda del 10 de julio de 2014, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero en el que se concedió la sanción moratoria con independencia de los trámites alegados para justificar la mora. La sentencia del 27 de marzo de 2007, C.P. Dr. Lemos Bustamante versó sobre la inconformidad del apelante respecto al número de días reconocidos en el monto de la indemnización moratoria y el valor que sirvió de base para tal reconocimiento; caso en el que la sentencia se confirmó, pero no por razón de régimen especial alguno de los docentes, sino porque encontró la Sala que los cálculos y liquidaciones estaban correctos, pero en momento alguno se negó el derecho; por tanto la interpretación del Tribunal del Tolima carece de fundamento. “Los docentes no poseen un régimen especial de pensiones” y al igual que los funcionarios del país reciben las cesantías de 2 maneras, con retroactividad o anualizadas mediante consignación en un fondo administrador de cesantías, por tanto no hay régimen especial alguno, pues es igual al de la ley 50 de 1990, es exactamente el mismo régimen. 13 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 299 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° º4488/2014 César Augusto Flórez Vs Mineducación - Fonpremag Ibagué

La ley 91 de 1989 no constituye un régimen especial en cuanto al reconocimiento del derecho mismo, pues lo que hizo fue dar un trámite específico para los docentes, con términos e instancias encargadas de cada paso en dicho trámite; por lo que en ese orden de ideas, al no existir un régimen especial docente de cesantías no hay necesidad alguna que exista una norma especial de indemnización moratoria, lo que se dio un trámite para hacer efectivo el derecho ante las autoridades encargadas de tal asunto, pero ello no constituye régimen especial de cesantías. Las leyes 91 de 1989 y 1071 de 2006 son compatibles y complementarias, la primera establece la forma en que se pagarán las cesantías docentes y la segunda estableció la sanción moratoria; tanto es así que la exposición de motivos de la ley 1071 mencionada se dijo que conforme al artículo 53 superior, en materia laboral debe tenerse en cuenta en primer lugar la igualdad de todos los trabajadores sin excepción, al punto que la explicación sobre este asunto versó sobre la unificación de los regímenes de los trabajadores públicos y privados y el carácter complementario de la sanción moratoria prevista en la ley 244 de 1995. La sentencia de primera instancia violó el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 superior, pues si hubo dudas en darle aplicación a la ley 1071 debió procederse aplicando el ordenamiento favorable al trabajador e, igualmente, se violaron los precedentes jurisprudenciales producidos por el C. de E., en cuanto éstos han reconocido la sanción moratoria a las cesantías de los docentes (cita 3 sentencias (Folio 149) y luego finaliza con

una reciente sentencia del 22 de enero de 2015, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. El recurrente se opuso a la condena en costas en atención a que no hay lugar a sanción por no probarse negligencia o temeridad alguna, o deliberada actitud de incumplir los deberes procesales. 14 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 299 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° º4488/2014 César Augusto Flórez Vs Mineducación - Fonpremag Ibagué De aceptar la tesis del Tribunal Administrativo del Tolima, se abriría la posibilidad que la administración pague en cualquier tiempo el derecho al auxilio de cesantías, lo que desnaturalizaría el propósito protector de la ley.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La presente controversia se centra en establecer si al actor, en calidad de docente del Municipio de Ibagué tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006.

Previamente a conceptuar sobre el caso, es necesario precisar la normatividad y aplicación de la misma frente a la sanció