PGN - VALORACION PROBATORIA - La captura de la actora tuvo como único soporte el señalamie

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-No existió orden judicial previa Se pudo establecer que no existió orden judicial previa, que la captura fue ilegal por cuanto no se daban las condiciones para calificar situación de flagrancia, ni aquellas para una detención administrativa y que al legalizar la captura bajo la consideración de tratarse de flagrancia se prolongó de manera ilegal la restricción de la libertad. Del análisis en conjunto de los elementos de prueba se infiere que la restricción de la libertad de la actora fue ilegal e injusta. Por un lado se tiene que pese a que la captura se produjo el día 12 de abril la Policía no dejó constancia alguna en los libros de minuta, únicamente se consignó la salida el día siguiente a la ciudad de Bucaramanga. De otro lado se concluye que no se daban los presupuestos para la captura sin orden de autoridad judicial competente toda vez que no se dio la situación de flagrancia ni se evidenciaron motivos para una retención administrativa. En efecto, al momento de la retención la demandante no estaba cometiendo delito alguno, ni fue sorprendida con elementos que indicaran que momentos antes acababa de cometer alguno. Tampoco se justificaba la aprehensión por cuanto no existían evidencias objetivas que habilitaran a los agentes de policía para proceder a la misma. VALORACIÓN PROBATORIA-La captura de la actora tuvo como único soporte el señalamiento de la denunciante sin más pruebas La captura de la demandante (y de otros) tuvo como único soporte el dicho de la denunciante, quien por un lado en la denuncia no identificó a la actora como autora o

coautoría de los presuntos punibles de que era objeto ella y su familia, y porque al momento de la retención según señalaron los testigos, los miembros de la policía ni siquiera expresaron los motivos por los cuales procedieron a detenerla. En el informe y el oficio mediante el cual dejaron a los retenidos a disposición de la Fiscalía se consignó que llegaron a la casa de la demandante y la denunciante había dicho que la actora y su hijo hacían parte del presunto grupo de extorsionistas. Las actuaciones de la Policía no admiten un juicio razonable para justificar la captura de la demandante, no podían, como lo hicieron de manera arbitraria, retener a cada persona que una denunciante iba señalando, sin más pruebas que el dicho de esa persona. De la forma como se desarrollaron los hechos que llevaron a la restricción de la libertad de la actora no se infiere ese fundamento objetivo y de urgencia, menos porque según la denunciante se trataba de una conducta reiterativa que se venía presentado desde enero de ese año y en diferentes ocasiones, aunado a que en el momento mismo de las aprehensiones no se evidenciaba un actuar irregular por parte de la actora, ni elemento alguno del cual pudiera suponerse su ocurrencia. Así las cosas, en criterio del Ministerio Público no existieron razones objetivas, no era necesaria, ni se justificaba la aprehensión de la actora, lo cual lleva a concluir que se trató de una retención ilegal. CAPTURA ILEGAL-La actora fue aprehendida de manera ilegal/DAÑO IMPUTABLE AL ESTADO-Atribuible a la Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado.

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 49.837 (680012331000 2009 00372 01) En cuanto a la Fiscalía, tal como lo señalara el a-quo, como quiera que no se daban los presupuestos para haber efectuado la captura sin orden judicial, no era procedente legalizar la misma bajo el supuesto de haber sido en flagrancia, como erradamente se indicó en el auto de 13 de abril cuando se dispuso apertura de instrucción. Si bien la ley dispone que una de los eventos en los que puede haber lugar a la captura es para recibir indagatoria, en el sub judice el hecho a destacar es que la actora fue aprehendida de manera ilegal, hecho que era verificable por el fiscal quien debió disponer su libertad inmediata, pues no existía un principio de prueba en contra de la demandante. Adicionalmente al recibir la indagatoria el 15 de abril de 2005 -dentro de los 3 días siguientes a la captura que se produjo el 12también dejó de ordenar la libertad y solo lo dispuso el 19 de abril. En ese orden de ideas, en criterio del Ministerio Público la restricción de la libertad de la actora fue ilegal y resulta imputable tanto a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, como a la Fiscalía General de la Nación, la primera por aprehenderla sin que se cumplieron los requisitos para ello y la segunda por prolongar esa retención igualmente sin fundamento legal. DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN-La medida de satisfacción no pecuniaria cumple con la finalidad de reparación integral

En este caso, como quiera que se acreditó con la prueba testimonial y documental que la demandante fue presentada en medios de comunicación como integrante de una banda de extorsionadores, lo cual afectó su buen nombre en el ámbito de su comunidad, atendiendo el precedente jurisprudencial unificado considera el Ministerio Público que la vulneración a los derechos constitucionalmente garantizados debería indemnizarse con medida no pecuniaria, que podría consistir en que la Policía y la Fiscalía publiquen en medios de comunicación escritos y de radiodifusión, local y nacional, y en la página web de cada entidad, una excusa a la actora y a su núcleo familiar reconociendo la equivocación en la que incurrieron y la responsabilidad por esos hechos. Esta medida se observa pertinente y suficiente en cuanto resarciría el perjuicio que alega haber sufrido frente a la comunidad y círculo social en el que convive la demandante y su familia, porque fueron esos vecinos del lugar del lugar donde residen quienes conocieron las imputaciones que se le hicieron a la señora Ilma Villarreal, así como la privación de la libertad a la que fue sometida, para que tengan igualmente conocimiento del yerro en que incurrieron las autoridades. Por tanto, la condena impuesta por daño a la vida de relación que impuso el a-quo debería revocarse pues, en concepto del Ministerio Público, la medida de satisfacción no pecuniaria cumple con la finalidad de reparación integral. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado HONORARIOS PROFESIONALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado

DETENCIÓN PREVENTIVA-Jurisprudencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado 2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 49.837 (680012331000 2009 00372 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 087 / 2016

Bogotá, D.C., 21 de abril de 2016.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 49.837 (680012331000 2009 00372 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: ILMA VILLAREAL DE GUERRERO y otros DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia, para efectos de la audiencia de conciliación1.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 30 de marzo de 2007 (fl. 60 c. 1) la señora ILMA VILLARREAL DE GUERRERO –cc. 23.453.378- (afectada directa), así como José Manuel Guerrero Manrique (esposo), Juan José, Carmen Amelia, Luis Octavio, Viterbina, Germán Esteban y Nohora Liliana Guerrero Villarreal (hijos) y Ana Rosa,

Eva, Carlina, Flor Isabel, Pablo Emilio y Viterbina Villarreal Gualdrón (hermanos) demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación para que se les declarara responsables de los 1 Por auto de 12 de enero de 2016 el Consejero Ponente fijó el 27 de abril de 2016 para llevar a cabo audiencia de conciliación (fl. 782 c. Consejo de Estado). 3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 49.837 (680012331000 2009 00372 01) daños y perjuicios materiales2, morales3 y daño a la vida de relación4 que les causó la privación de la libertad de la primera de ellos entre el 12 y el 19 de abril de 2005. Se adujo que el 12 de abril de 2005 en la finca ubicada en la vereda Las Tapias del Municipio de Covarachía agentes de policía de manera ilegal capturaron a Juan José Guerrero Villarreal y como la señora Ilma Villarreal no se despegó de su hijo también la detuvieron y los transportaron a la estación de Policía de Málaga, en el viaje subieron a otros dos agricultores; en Málaga la separaron de otros detenidos; el día 14 todos fueron trasladados a Bucaramanga en forma inhumana sin protección para el frio y esposados, allá los presentaron en el Comando de Policía y les tomaron fotos que luego fueron publicadas en medios de comunicación con la sindicación de extorsión y secuestro de Mónica Rocío Parra

Cárdenas. El personero interpuso habeas corpus que fue negado, La señora Ilma Villarreal fue vinculada formalmente mediante indagatoria; el 18 de abril se ordenó el traslado de todos los detenidos nuevamente a Málaga, ese día el Fiscal expidió la orden de captura y ese mismo día se recibió declaración bajo juramento al padre de la denunciante quien manifestó no tener conocimiento de ninguna extorsión, ni retiro de dinero y entrega a los señores Mario Alejandrino Quintero Oviedo y otro, o entrega en lugar donde custodiaba Ilma Villarreal, que la hija había trabajado con el primero y se retiró por discrepancias. Al día siguiente el Fiscal dejó en libertad a los vinculados e hizo entrega de los bienes incautados. El 3 de junio de 2005 la Fiscalía al resolver la situación jurídica se abstuvo proferir medida de aseguramiento y el 30 de enero de 2006 precluyó la investigación Sostiene que el fundamento de la responsabilidad es a) la privación injusta porque la detención se hizo sin la observancia de las reglas propias el juicio, sin mandamiento escrito de autoridad, no fue aprehendida cometiendo delito alguno, no había hechos que indicaran que estaba extorsionando a alguien o que hubiera 2 Daño emergente $11’000.000 por honorarios de la defensa técnica y lucro cesante $26’000.000; 3 Para la víctima directa, el esposo y los hijos 100 smlm y para cada hermano 80 smlm 4 Para la víctima directa, el esposo y los hijos 100 smlm 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado.

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 49.837 (680012331000 2009 00372 01) recibido plata o que la secuestrara. La medida fue arbitraria y desproporcionada; y b) error jurisdiccional porque la Fiscalía legalizó la captura mediante providencia de 13 de abril de 2005 librando orden de captura lo cual mantuvo a la demandante privada de la libertad hasta el 19 de abril de 2005; para esa fecha solo existía una denuncia, ni siquiera un indicio, y no fue detenida en flagrancia ni con objetos o instrumentos de los que se infiriera que lo iba a cometer. 1.2. Posición de las demandadas - Rama Judicial (fls. 98 a 103 c. 1). Se opuso a las pretensiones de la demanda Afirmó que la Fiscalía cumplió con el deber legal y constitucional adelantado los trámites consagrados en el ordenamiento para esclarecer los hechos y que fueron respetuosos de los términos legales.

Propuso como excepciones: a) inexistencia de daño patrimonial; y b) la innominada - La Fiscalía General de la Nación y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional no contestaron la demanda. 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 294 a 319 C. Consejo de Estado) el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión5 declaró a la

Nación – Fiscalía General y Ministerio de DefensaPolicía Nacional responsables

solidariamente y en el mismo grado de los perjuicios causados a los actores con la privación de la libertad de Ilma Villarreal de Guerrero entre el 12 y el 19 de abril de 2005 y las condenó a pagar por perjuicios morales 10 smlm para la afectada directa, 5 smlm para el esposo y cada uno de los hijos y 2,5 smlm para cada hermano; por alteración de las condiciones de existencia 40 smlm para la afectada directa y por perjuicios materiales $158.883,03. Absolvió a la Rama Judicial y negó las demás pretensiones. Encontró probado que la señora Ilma Villarreal estuvo privada de la libertad entre el 12 y el 19 de abril de 2005 y fue liberada porque se comprobó que el ilícito no 5 Sentencia de 21 de marzo de 2013 5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 49.837 (680012331000 2009 00372 01) ocurrió lo cual configura la privación injusta de la libertad. Señaló que la responsabilidad de la Policía Nacional se produce porque se basó únicamente en la denuncia de la señora Parra Cárdenas en la que no se refería expresamente a la demandante y en el reconocimiento que aquella hizo de los denunciados, pero sin tener elementos probatorios suficientes para que existieran “motivos fundados” para decretar la captura; no había pruebas para inferir que fuera autora, coautora o partícipe de los tipos denunciados; no cumplió con los

requisitos de la C-024 de 1994 y por ello la medida fue ilegal. Y la de la Fiscalía porque mediante decisión de 13 de abril de 205 legalizó la detención como captura en flagrancia cuando ese no fue el motivo por lo que se puso a disposición y además tampoco se demostró. 1.3. Apelación. - Fiscalía General de la Nación (fls. 321 a 324 c. Consejo de Estado). Luego de hacer referencia a una controversia diferente a la que se debate en este expediente, sostuvo que solicitaba revocar la sentencia para que en su lugar se niegue las pretensiones porque o se avizora ningún tipo de responsabilidad por parte de la entidad, toda vez que se limitó a cumplir su función constitucional y legal. - Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fls. 346 a 350 c. Consejo de Estado). Pidió revocar la sentencia en cuanto a la responsabilidad de esa entidad, Señaló que ante la denuncia por la posible comisión de un punible la Policía debía llevar a cabo el procedimiento, la falsedad de la denuncia se estableció después de la investigación; que el procedimiento fue correcto y que existió el hecho de un tercero como causal de exoneración. - Parte actora (fls. 378 y 379 c. Consejo de Estado) apela para que se reconozca indemnización por perjuicio material en la modalidad de daño emergente, por los honorarios de la defensa técnica en el proceso penal; que el Tribunal cuantificó el lucro cesante con base en el salario mínimo cuando la demandante tenía otros ingresos por su labor de agricultor; y además solicita que se condene por suma

superior por los perjuicios morales y el daño a la vida de relación. 6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 49.837 (680012331000 2009 00372 01)

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico. Consiste en determinar si se cumplen los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación - Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa – Policía Nacional por los perjuicios que sufrió la señora Ilma Villarreal de Guerrero y su núcleo familiar como consecuencia de la restricción de la libertad entre el 12 y el 19 de abril de 2005. 2.2. Caducidad La jurisprudencia en forma pacífica ha dicho que el término de caducidad de la acción se empieza a contar a partir de la ejecutoria de la decisión que libera de responsabilidad.

El 30 de enero de 2006 se dispuso la preclusión de la instrucción y la demanda se presentó el 30 de marzo de 2007, lo que indica que no se había configurado el fenómeno de caducidad de la acción. 2.3. Precedente La Sección Tercera, en sentencia de 9 de mayo 2011. Radicación número: 5400123-31-000-1995-08808-01(19684), precisó los eventos en que puede hacerse una captura omitiendo la orden judicial: “Al respecto la Corte Constitucional, señaló que existen dos eventos en los cuales

excepcionalmente se puede omitir la orden judicial para realizar una captura, esto es: i) en los casos de flagrancia, y ii) en los casos de detención administrativa, en sentencia 7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 49.837 (680012331000 2009 00372 01) C-024 de 19946, definió los requisitos para la procedencia de ésta última, en los siguientes términos: “En tales circunstancias, entra la Corte a determinar las características constitucionales de la detención preventiva regulada por el inciso segundo del artículo 28, las cuáles derivan de la naturaleza excepcional de este tipo de aprehensiones y del régimen constitucional de la policía en un Estado social de derecho. “En primer término, la detención preventiva gubernativa tiene que basarse en razones objetivas, en motivos fundados. Esta exigencia busca tanto proteger los derechos ciudadanos contra injerencias policiales arbitrarias como permitir que la legitimidad de la aprehensión pueda ser controlada tanto por los superiores del funcionario que la practicó como por las autoridades judiciales y los organismos de vigilancia y control del Estado. Pero, ¿qué entiende la Corte Constitucional por "motivos fundados"? “(…) El motivo fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del

agente policial no constituye motivo fundado. (…) “Más allá de la simple sospecha, la detención debe estar entonces basada en situaciones objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la persona está vinculada a actividades criminales. “En segundo término, la detención preventiva debe ser necesaria, esto es, debe operar en situaciones de apremio en las cuáles no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz. Por eso, sólo en aquellos casos en los cuáles se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación judicial o cuando la demora implique un peligro inminente, podrá la autoridad policial proceder a una detención preventiva sin orden judicial. Estaríamos frente a una detención arbitraria si no se dan estas situaciones de urgencia o de evidente peligro, y las autoridades policiales deciden detener preventivamente, incluso con motivo fundado, simplemente por eludir el control judicial previo o ahorrar tiempo o trabajo. Esto significa que la retención sólo es constitucionalmente legítima si es la única alternativa para que la Policía pueda cumplir de manera adecuada sus deberes constitucionales. Admitir otra interpretación sería convertir la excepción -detención sin orden judicial - en la regla. 6 (pie de página de la cita) “De un lado, el inciso segundo del artículo 28 transcrito en el numeral anterior establece una excepción al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribución constitucional administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas. Este inciso establece que la "persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes

para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley". Esta norma consagra entonces una facultad para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial. No de otra manera se entiende la obligación constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposición del juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detención con anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la misma. Es entonces un caso en donde la propia Constitución establece una excepción al principio general de la estricta reserva judicial y consagra la posibilidad de una aprehensión sin previa orden de autoridad judicial. Y no se puede considerar que esta norma se refiere únicamente al caso de la flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposición constitucional. Consagró entonces el constituyente una más amplia facultad de detención administrativa, lo cual no contradice sino que armoniza plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, de conformidad con los cuáles se interpretan los derechos y deberes consagrados por la Constitución (CP Art 93). (…). Igualmente señala la Corte que por tratarse de excepciones al principio general de la reserva judicial en materia de libertad personal e inviolabilidad de domicilio, son fenómenos que deben ser interpretados de manera restrictiva a fin de no convertir la excepción -allanamiento o detención sin orden judicialen la regla. Es pues necesario que la Corte analice brevemente la flagrancia y la detención preventiva a fin de precisar sus alcances constitucionales. 8 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado.

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 49.837 (680012331000 2009 00372 01) “(…) “En tercer término, esta detención preventiva tiene como único objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos fines de verificación a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigación. “En cuarto término, esta facultad tiene estrictas limitaciones temporales. La detención preventiva tiene un límite máximo que no puede en ningún caso ser sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial competente. (…) “Por eso, en quinto término, la aprehensión no sólo se debe dirigir a cumplir un fin preciso -verificar ciertos hechos o identidades - adecuadamente comprendido dentro de la órbita de las autoridades de policía sino que además debe ser proporcionada. Debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitación desproporcionada de la libertad de la persona. (…) “Por eso es deber de las autoridades policiales utilizar todos los medios técnicos disponibles a fin de reducir al mínimo esas aprehensiones materiales, no sólo en el sentido de limitar su número a lo estrictamente necesario sino también de reducir tanto como sea posible la duración de las mismas. Para ello deberán, por ejemplo, establecer

sistemas ágiles de verificación de identidad que permitan establecer antecedentes criminales en los lugares mismos de la aprehensión. “En sexto término, como es obvio, para estos casos se aplica plenamente el derecho de Habeas Corpus como una garantía del control de la aprehensión, puesto que el artículo 30 señala que éste se podrá invocar "en todo tiempo". Por consiguiente, todo ciudadano que considere que ha sido objeto de una detención gubernativa ilegal tiene derecho a invocar el Habeas Corpus. “En séptimo término, esas aprehensiones no pueden traducirse en la práctica en una violación del principio de igualdad de los ciudadanos. Por eso ellas no pueden ser discriminatorias y derivar en formas de hostilidad hacia ciertos grupos sociales debido a la eventual existencia de prejuicios peligrosistas de las autoridades policiales contra ciertas poblaciones marginales o grupos de ciudadanos. “En octavo término, reitera la Corte, que la inviolabilidad de domicilio tiene estricta reserva judicial, pues, salvo los casos de flagrancia, el allanamiento sólo puede ser ordenado por autoridad judicial. (…) “En noveno término, la persona objeto de una detención preventiva no sólo debe ser "tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano" (Art 10-1 Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, CP Art 5) sino que además se le deberá informar de las razones de la detención y de sus derechos constitucionales y legales, como el derecho a ser asistido por un abogado (CP Art 29) o el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes

dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil (CP Art 33). “Finalmente, y como es obvio en un Estado social de derecho en donde la administración está sometida al principio de legalidad, la regulación de las detenciones preventivas es materia legal, a fin de que se establezcan las formalidades que debe reunir toda detención preventiva y se delimiten los eventos y motivos en los que ella puede operar. 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 49.837 (680012331000 2009 00372 01) “Por consiguiente, una detención preventiva caprichosa -es decir que no esté justificada por los fines constitucionales que competen a las autoridades de policía o no esté basada en motivos fundados-, o innecesaria -por cuanto se podía obtener la orden judicial-, o desproporcionada, o que afecte injustificadamente a ciertos grupos sociales, viola la Constitución, incluso si en apariencia se respetan las limitaciones formales y temporales que regulan la materia”7 (resalta la Sala). Aún cuando los anteriores presupuestos se cumplan, la detención administrativa constituye una de las intervenciones más delicadas en el derecho de libertad personal, argumento que se encuentra plenamente demostrado porque su operatividad se desprende de la incertidumbre, como quiera que aún no existe proceso, ni una sentencia en la cual se declare la responsabilidad penal. Así las cosas, en los eventos de la, denominada por la Corte Constitucional, detención

administrativa se debe verificar el cabal cumplimiento de los requisitos señalados, so pena de incurrir en una falla del servicio. Por consiguiente, al demandante en este evento, le correspondía demostrar en el proceso contencioso administrativo de reparación, de manera clara, que la detención se produjo sin razones objetivas que la justificara; que fue innecesaria; que su objeto no fue el de verificar los hechos, la identidad del capturado o ponerlo a disposición de la autoridad judicial competente; que perduró por más de 36 horas; que fue desproporcionada; que se violaron los principios de la igualdad y legalidad; o que se desconocieron los derechos del capturado. Lo anterior se justifica, por cuanto la Policía Nacional debe estar dotada de ciertas facultades, para que en casos extremadamente excepcionales, pueda combatir adecuadamente el crimen, pero todo dentro del marco del absoluto respeto por los derechos de los ciudadanos y con estricta observancia de los requisitos ya vistos para la captura sin orden judicial.” (Subrayas con negrillas fuer del texto) La SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, en sentencia de 14 de junio de 2012, Rad. 1900-12-33-1000-1999-02229-01 (21363), precisó igualmente sobre este punto de la captura sin orden judicial: 3.3.2 La captura en situación de flagrancia y la detención preventiva “administrativa” (...) 3.3.2.2 Ahora bien, en relación con la privación injusta de la libertad como hecho generador del deber estatal de reparar los daños antijurídicos que con ella se causen, específicamente cuando la misma proviene de una captura ilegal, se debe indicar que, de la lectura de los

artículos 370, 376, 382 y 397 del Decreto 2700 de 1991 -aplicable al presente caso en razón de la fecha en que ocurrieron los hechos objeto de reproche-, se concluye que la captura del sindicado en la etapa de instrucción solo procede en cuatro eventos: (i) en situación de flagrancia, (ii) cuando el imputado no comparece a rendir indagatoria y solo con esa finalidad, (iii) para resolver su situación jurídica y (iv) cuando se profiere medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. (...) En aplicación de lo expuesto hasta aquí, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido que la captura ilegal y la detención preventiva “administrativa” sin el lleno 7 (pie de página de la cita) Corte Constitucional, sentencia C094 de 27 de enero de 1994, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 10 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 49.837 (680012331000 2009 00372 01) de los requisitos exigidos en la Constitución y la ley generan un daño que debe ser reparado. En efecto, en sentencia del 17 de junio de 20048se afirmó al respecto: “La Sala encuentra reunidos los supuestos para que se configure este primer elemento de la responsabilidad [la falla en el servicio], toda vez que se demostró en el proceso que la entidad pública demandada, Nación Colombiana, incurrió en dos de las conductas de irregularidad enunciadas por el actor, atinentes a:  la retención ilegal por falta de supuestos objetivos, del señor Elmer Vanegas

Palmezano y  la difusión injustificada de información hacia la colectividad que involucraba a dicho señor en la comisión de hechos delictivos, cuando para esa fecha, de difusión, ya se había despejado cualquier duda sobre su presunta participación. (…) Ahora en cuanto a si se reunieron en este caso los supuestos para la aplicación de la detención preventiva, encuentra la Sala que tampoco se solventaron y que por ende no podía acudirse a ella so pena de incurrir en detención ilegal de dicho particular. Al res