PGN - VALORACION PROBATORIA - La captura, la indagatoria y la definición de la situación j

Exp 53541 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-La privación de la libertad del procesado no fue injusta se realizó con el propósito de escucharlo en indagatoria CAPTURA-La afectación de la libertad no obedeció a una medida de aseguramiento sino para escuchar en indagatoria al procesado En concepto del Ministerio Público cuando la afectación de la libertad no obedece a una medida de aseguramiento, como en el caso para escuchar en indagatoria al vinculado a la investigación, se trata de una restricción que los asociados están obligados a soportar, y por consiguiente la eventual imputación de responsabilidad solamente puede fundamentarse en el título ordinario de responsabilidad subjetiva por falla o defectuoso funcionamiento del servicio. Tratándose de simple captura, que no de privación de la libertad por medida de aseguramiento, el régimen de responsabilidad no es el objetivo sino el de falla probada, lo que le impone al actor acreditar tanto la afectación de la libertad como que no se cumplieron los requisitos y/o términos para detenerlo y/o mantenerlo privado de la libertad. Sólo pueden ser legítimamente detenidas o privadas de la libertad las personas en contra de las cuales haya previa orden escrita de autoridad competente, o sin ella en el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. Además, la legalidad de la retención también depende de que la situación jurídica le sea oportunamente definida, de conformidad con los términos que establece la ley. VALORACIÓN PROBATORIA-La captura, la indagatoria y la definición de la situación jurídica se cumplieron dentro del marco legal y en tiempo oportuno/PRIVACIÓN DE LA

LIBERTAD-La restricción de la libertad no puede calificarse de injusta Se encuentra demostrada la afectación de la libertad del afectado del 22 al 27 de abril de 2004. Mediante proveído de 22 de abril de 2004, Fiscalía 6ª de la Unidad de delitos contra la Administración Pública y Justicia de Quibdó (Chocó) dispuso vincular mediante indagatoria al procesado y otra persona más. El 23 de abril de 2004 rinde indagatoria. En proveído del 27 de abril de 2004 la Fiscalía 6ª de la Unidad de delitos contra la Administración Pública y Justicia de Quibdó (Chocó) resolvió la situación jurídica del señor absteniéndose de imponer medida de aseguramiento en su contra, Mediante proveído del 12 de marzo de 2004 (fls. 43 a 61 C. 1) la Fiscalía Séptima de delitos contra la Administración Pública de Quibdó (Chocó) absolvió al señor de los cargos por peculado por apropiación. La captura, la indagatoria y la definición de la situación jurídica se cumplieron dentro del marco legal y en tiempo oportuno y, por tanto, la restricción de la libertad no puede calificarse de injusta. No se presentó una prolongación ilegal de la afectación de la libertad, se dio aplicación a los artículos 126, 332 y 333 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos. FALLA DEL SERVICIO-No se configuró La captura del procesado ocurrió dentro del marco de las pautas legales, y por tal motivo no se configura una falla del servicio imputable a la Fiscalía General de la Nación que comprometa su

responsabilidad extracontractual. Por consiguiente la sentencia condenatoria impugnada debería revocarse. 1

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 150/2016

Bogotá D. C., 18 de julio de 2016 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

E. S. D.

Ref: Proceso 53541 (27001233100020110027001)

Acción Reparación Directa

Actor: Servelio Rentería Ledezma y otros Demandado: La Nación - Fiscalía General de la Nación Para efectos de la audiencia de conciliación1, el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Servelio Rentería Ledezma, Denny María Guerrero Rentería obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos presentaron demanda contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, para que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios causados como consecuencia de la captura señor Servelio Rentería Ledezma entre el 22 y el 27 de abril de 2004.

1 Por auto del 15 de junio de 2016, el Consejero Ponente fijó el 19 de julio de 2016, a las 3:00 p.m., como fecha para llevar a cabo

audiencia de conciliación. 2

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750Ext:12056FAX: 12094 Exp 53541 1.2. LA OPOSICION - Fiscalía General de la Nación (fls. 80 a 85 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y argumentando que no encuentra los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución, por cuanto su actuación se surtió de conformidad con la Constitución Política y la investigación penal realizada al señor Servelio Rentería Ledezma se ajustó a la normatividad vigente. Alega que, la Fiscalía actuó atendiendo la denuncia presentada por el Personero del Municipio de Lloró por el delito de peculado por apropiación, involucrando, entre otros, al señor Rentería Ledezma. Formuló como excepción la “culpa exclusiva y determinante de un tercero”. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Chocó (fls. 154 a 190 C. Consejo de Estado) declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad a que fue sometido Servelio Rentería Ledezma. En consecuencia condenó a pagar por concepto de perjuicios morales a Servelio Rentería Ledezma, Concepción Ledezma Serna, Denny María Guerrero Rentería, Jhoan Arley Rentería Tapias, Luís Elvin Rentería Guerrero, Yasser Rentería Guerrero, Heidy Yulissa Rentería Palacios, Cristian David Rentería Parra,

Sebastián Rentería Rentería, Seymar Andrés Rentería Vergara 15 SMLMV a cada uno y a Jaime Mena Ledezma, Judith del Carmen Guerrero Ledezma, Gislena Díaz Ledezma, Abraham Rentería Ledezma, Carmen Orfilia Rentería Ledezma, William Alfredo Palomeque Ledezma, Enrique Rentería Arriaga y José Thomas Rentería Andrade 7,5 SMLMV para cada uno. Por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor de Servelio Rentería Ledezma la suma de $45.209.517,oo. 1.4. LA IMPUGNACIÓN - La Fiscalía General de la Nación (fls. 193 a 197 C. Consejo de Estado) reitera lo alegado al contestar la demanda. 3

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2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico consiste en determinar si en este caso es imputable responsabilidad patrimonial a la demandada por la privación de la libertad que padeció el señor Servelio Rentería Ledezma y de mantenerse la imputación de responsabilidad precisar cómo deberían indemnizarse los perjuicios que se reclaman. 2.1. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años. Tratándose de privación injusta de la libertad, de

conformidad con el pacifico precedente jurisprudencial, el término se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia que libera de responsabilidad penal. Mediante proveído del 12 de marzo de 2010 la Fiscalía Séptima de delitos contra la Administración Pública de Quibdó (Chocó) decretó la preclusión de la investigación a favor del señor Servelio Rentería Ledezma (fls. 43 a 61 C. 1). El término de caducidad se suspendió cuando la parte actora convocó a la demandada (3 de agosto de 2011) al trámite de conciliación prejudicial (fl. 68 C. 1). El 23 de septiembre de 2011 se llevó a cabo fallida audiencia de conciliación prejudicial (fls. 69 y 69 vto C. 1). El 3 de noviembre de 2011 fue presentada demanda (fl. 8 C. 1), cuando era evidente no se encontraba caducada la acción.

2.2. IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750Ext:12056FAX: 12094 Exp 53541 En la actuación penal el señor Servelio Rentería Ledezma fue capturado con el fin de escucharlo en indagatoria2 y al momento de resolver la situación jurídica no se le impuso medida de aseguramiento. En concepto del Ministerio Público, es para los eventos en los que se impone la medida cautelar que afecta la libertad que se ha construido por la jurisprudencia el título de imputación objetiva de responsabilidad. Es tan evidente esa afirmación que así se

precisa en la argumentación del a quo: (…) el estado actual del arte jurisprudencial del título de imputación objetivo como reveladora fuente de obligación indemnizatoria estatal por privación injusta de la libertad en lo que concierne con el artículo 68 de la Ley 270 de 1996; responsabilidad bajo la cual, en cualquier circunstancia de las examinadas, es de naturaleza objetiva pues la medida de aseguramiento que permitió al Estado la restricción de la libertad (negrilla y subraya ajenas al texto original) del reclamante le causó, en (sic) consecuencia de la exoneración de responsabilidad penal (cualquiera fuera la causa de ello), un daño (…) A pesar de que en forma inequívoca había referido como causa de la imputación objetiva de responsabilidad que mediara medida de aseguramiento, aplica ese régimen, en forma equivocada considera el Ministerio Público, al caso sub judice: (…) daño que no estaba en el deber jurídico de soportar3; y de esta manera de ver y de ser las cosas, no cabe duda que el daño inferido por la Nación – Rama Judicial (sic) – Fiscalía General de la Nación, al afectar a SERVELIO RENTERIA LEDEZMA con la restricción de su libertad, es la fuente de la indemnización que hoy se detecta (sic) como supuesto condenatorio de la accionada (…). En concepto del Ministerio Público cuando la afectación de la libertad no obedece a una medida de aseguramiento, como en el caso para escuchar en indagatoria al vinculado a la investigación, se trata de una restricción que los asociados están obligados a soportar, y por consiguiente la eventual imputación de responsabilidad

solamente puede fundamentarse en el título ordinario de responsabilidad subjetiva por falla o defectuoso funcionamiento del servicio. 2 Ley 600 de 2000, artículo 336.- Citación para indagatoria. Todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria, (…) Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura. Los delitos por los que procede medida de aseguramiento son los que están enlistados en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000. 3 (Pie de página de la cita) Hoy pues, ya no es necesario, para determinar la responsabilidad patrimonial del Estado, entrar a estudiar la legitimidad de la medida que en algún momento soportó el encartado penal, para de ello llegarse (sic) a concluir que la misma fue injusta, pues, parece necesario que haya que repetirlo, la privación injusta de la libertad surge por el solo hecho de que el ius puniendi (sic) no logró demostrarse por el Estado, como función (sic) habilitante para que el Estado prive de la libertad a uno de sus asociados; por lo tanto, en el caso concreto de un título de imputación de esta jaez, la responsabilidad estatal indemnizatoria (sic) se verifica ante la simple inexistencia de sentencia penal condenatoria. 5

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2.2.1. DE LA CAPTURA

Tratándose de simple captura, que no de privación de la libertad por medida de aseguramiento, el régimen de responsabilidad no es el objetivo sino el de falla probada, lo que le impone al actor acreditar tanto la afectación de la libertad como que no se cumplieron los requisitos y/o términos para detenerlo y/o mantenerlo privado de la libertad. Sólo pueden ser legítimamente detenidas o privadas de la libertad las personas en contra de las cuales haya previa orden escrita de autoridad competente, o sin ella en el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía4. Además, la legalidad de la retención también depende de que la situación jurídica le sea oportunamente definida, de conformidad con los términos que establece la ley. Se encuentra demostrada la afectación de la libertad del señor Servelio Rentería Ledezma del 22 al 27 de abril de 2004 (fls. 43 a 46 anexo 2 y 62 C. 1). Mediante proveído de 22 de abril de 2004, Fiscalía 6ª de la Unidad de delitos contra la Administración Pública y Justicia de Quibdó (Chocó) dispuso vincular mediante indagatoria al señor Servelio Rentería Ledezma y otra persona más (fl. 33 anexo 2). El 23 de abril de 2004 rinde indagatoria (fls. 47 a 51 anexo 2). En proveído del 27 de abril de 2004 (fls. 68 a 79 Anexo 2) la Fiscalía 6ª de la Unidad de delitos contra la Administración Pública y Justicia de Quibdó (Chocó) resolvió la 4

El artículo 28 de la Constitución Política, señala: ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. La posibilidad de capturar ciudadanos está reglada en el artículo 56 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía): Art. 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino: a. Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y b. En el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. 6

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750Ext:12056FAX: 12094 Exp 53541 situación jurídica del señor Rentería Ledezma absteniéndose de imponer medida de aseguramiento en su contra, señalando lo siguiente: “También ha venido predicando el despacho que en la vulneración a las normas penales materia de investigación, intervinieron los señores WALTER MORENO MOSQUERA, expresidente del Consejo de Lloró, SERVELIO RENTERIA LEDEZMA ex candidato a la Alcaldía Municipal del

mismo Municipio, y el señor DAMISTON FIGUEROA MURIEL, conocido con el remoquete de MAMUA, personas estas que estuvieron vendiendo títulos valores de esta ciudad capital, a precios irrisorios. Esta situación sirvió como fundamento para vincularlos al proceso mediante indagatoria, para que explicaran su actuación en relación con los delitos investigados. “Pero vino a ocurrir, que escuchados en indagatoria lo señores WALTER MORENO MOSQUERA y SERVELIO RENTERIA LEDEZMA, al unísono han manifestado que los cheques los recibieron de manos del señor EDINSON BEJARANO CUESTA, quien para la fecha de los hechos fungía como Tesorero Municipal, que éste les pidió el favor que los negociaran, a lo cual procedieron, para luego llevarle el dinero producto de dicha negociación al referido Tesorero, procediendo éste a entregarle como propina al señor MORENO MOSQUERA, la suma de millón quinientos mil pesos. Obsérvese que es el mismo WALTER MORENO, quien reconoce que desconocía los desafueros que hacían el Alcalde y Tesorero, por cuanto ellos le indicaban de que (sic) esos cheques no tenían problemas y que eran para cumplir unos compromisos con los beneficiarios; por lo que considera que fue asaltado en su buena fe. “Escuchado en ampliación de indagatoria el señor EDINSON FIGUEROA MURIEL, aduce que efectivamente él fue el que le hizo llegar los cheques al señor WALTER MORENO MOSQUERA, que igualmente le pidió el favor al señor SERVELIO RENTERIA LEDEZMA, que le negociara unos cheques en la ciudad de Quibdó, pero que dichas personas desconocían sobre la ilegalidad de los

mismos; manifiesta que efectivamente él fue quien endosó los cártulos y que igualmente fue la misma persona quien los protestó en el Banco de Bogotá; lo que corrobora el dicho de los indagados relacionados anteriormente. “(…) “Puestas de manifiesto cómo han sido las cosas, considera el Despacho que en relación con los señores WALTER MORENO MOSQUERA y SERVELIO RENTERIA LEDEZMA, no se dan los requisitos sustanciales exigidos por el C. de P. Penal, en su artículo 356, para proferir medida de aseguramiento en su contra, ni mucho menos se dan los requisitos exigidos por el artículo 39 de la obra procedimental en cita, para precluir extraordinariamente la investigación, por ello deberá profundizarse más en la misma para esclarecer la situación que se ha presentado y para precisar en qué diligencia el señor EDINSON BEJARANO CUESTA ha mentido tratando de salvar a los sindicados antes mencionados. Por esta razón no se accederá a lo deprecado por el defensor de los sindicados, cuando solicita la preclusión e la investigación. (resalto y subrayo) Mediante proveído del 12 de marzo de 2004 (fls. 43 a 61 C. 1) la Fiscalía Séptima de delitos contra la Administración Pública de Quibdó (Chocó) absolvió al señor Servelio Rentería Ledezma de los cargos por peculado por apropiación, argumentando lo siguiente: “Por darse los requisitos del artículo 39 de la ley 600 de 2000, se precluirá la presente investigación, a favor de las siguientes personas: (…) SERVELIO RENTERIA LEDEZMA (…), por

cuanto se demostró que no tuvieron ninguna participación dolosa en los hechos materia de investigación. 7

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750Ext:12056FAX: 12094 Exp 53541 La captura, la indagatoria y la definición de la situación jurídica se cumplieron dentro del marco legal y en tiempo oportuno y, por tanto, la restricción de la libertad no puede calificarse de injusta. No se presentó una prolongación ilegal de la afectación de la libertad, se dio aplicación a los artículos 1265, 3326 y 3337 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos. Así las cosas, la captura del señor Rentería Ledezma ocurrió dentro del marco de las pautas legales, y por tal motivo no se configura una falla del servicio imputable a la Fiscalía General de la Nación que comprometa su responsabilidad extracontractual. Por consiguiente la sentencia condenatoria impugnada debería revocarse. CONCLUSION De conformidad con la argumentación expuesta, el Ministerio Público considera que NO RESULTA VIABLE conciliación en la que se reconozca indemnización a favor de las demandantes. FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ 5 ARTICULO 126. CALIDAD DE SUJETO PROCESAL. Se denomina imputado a quien se atribuya autoría o participación en la conducta punible. Este adquiere la calidad de sindicado y será sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o

declaratoria de persona ausente. 6 ARTICULO 332. VINCULACION. El imputado quedará vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente. En los casos en que es necesario resolver situación jurídica, sólo procederá una vez se haya vinculado al imputado legalmente al proceso. 7 ARTICULO 333. DILIGENCIA DE INDAGATORIA. El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considere que puede ser autor o partícipe de la infracción penal. 8

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750Ext:12056FAX: 12094 Exp 53541 Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

REOG/FMSG

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