PGN - VALORACION PROBATORIA - La delegación no se requiere en la fase precontractual

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De la decisión disciplinaria que destituyó al Subdirector de Salud Pública de la Dirección Territorial de Caldas VICIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Por el desconocimiento de una norma jurídica positiva de obligatoria aplicación El desconocimiento de una norma jurídica positiva de obligatoria aplicación al evento objeto de estudio constituye el vicio de ilegalidad directa, o como lo entiende la doctrina: “La violación de la regla de derecho, entendida ésta como todo acto superior, dentro de la jerarquía de las normas, al acto incriminado y que le impone a éste su objeto y alcance”. Expuestas las ideas respecto de las máculas enrostradas por la parte actora a las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación que le perjudicaron, se hace necesario verificar en qué consistió la voluntad administrativa disciplinaria de la pasiva. La incursión en las causales invalidantes de falsa motivación y de ilegalidad directa, en lo referente ésta a los componentes o postulados de (i) la contradicción, de (ii) la doble instancia y (iii) de la interpretación de la ley disciplinaria, que conforman el derecho constitucional fundamental del debido proceso, fue la plural acusación de la parte activa, la cual, a decir verdad, no se le desatendieron y, por ende, no se le menoscabó tan caro derecho de raigambre superior. FALSA MOTIVACIÓN-No se configuró/VALORACIÓN PROBATORIA-La delegación no se requiere en la fase precontractual Para la Procuraduría Delegada el compendio normativo –superior, legal y

reglamentario – fue el conducente a la situación que enfrentó el demandante, mas no comparte su tesis de que a falta de delegación expresa se genera la invalidez de los actos acusados –entiende este Despacho que solo han de tenerse en cuenta los sancionatorios en cuanto y por tanto, como se sabe, el de cumplimiento de sanción, es ejecutivo y no decisorio de la suerte laboral administrativa del extremo activo, porque el demandante menosprecia el imperativo de responsabilidad plasmado armónicamente en los artículos 6° y 124 de la Carta Política, dúo jurídico que sustenta la responsabilidad del servidor público, por acción u omisión en el ejercicio de sus deberes funcionales, y que da lugar a las adecuaciones típicas consagradas en el código único disciplinario, el que, contenido en la Ley 734 de 2002, en su artículo 48 – 31. Por tanto, si la delegación se exige expresamente para la actuación contractual, es de inferir lógicamente que no opera para la actividad previa a la celebración del contrato, que fue el hecho irregular consumado por el implicado-accionante, de donde no es posible deducir una falsa motivación, como tampoco una indebida interpretación de la ley disciplinaria, pues, como se ve, son dos supuestos fácticos completamente diferentes: El contractual requiere, sí o sí, delegación, expresa, en tanto el precontractual, no; pues la administración aún no se ha obligado para con los contratistas, no ha nacido a la vida jurídica un vínculo de la misma índole que deba ser respondido por el representante legal que es quien, conforme a la normatividad plasmada, tiene la responsabilidad de suscribir los contractos.

Es de suyo, entonces, que este primer cargo no tiene vocación de prosperidad, empero, el Ministerio Público no deja de advertir que ante la inexistencia de delegación, por no requerirse para la fase precontractual, la prueba testimonial para 2 Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 341 de 2016 -9 SptbreNulidad y restablecimiento de Hermilsun Gaviria Castrillón Vs. Procuraduría General de la Nación Exp. No. 110010325000201200257 00

R. I: 0975-12. SIAF: 2016 - 325057 su acreditación resulta lícita en tanto ésta es una de las formas probatorias, autorizadas por la Ley 734 de 2002, para la verificación de rigor frente a conductas oficiales sustancialmente irregulares.

Se reitera, entonces, que el criterio de este Ministerio Público es el de que no ha de prosperar la imputación por falsa motivación. OPORTUNIDAD PARA CONTROVERTIR LA PRUEBA-El pliego de cargos se contestó sin criticar las pruebas No se le denegó la oportunidad contradictoria, pues lo que evidencian los autos es que si bien es cierto los testimonios se recaudaron sin su comparecencia ello obedeció a que, por esas calendas de veintidós (22) y veintitrés (23) de julio de 2004, era ajeno a las pesquisas que se adelantaban en contra del Jefe de la Dirección Territorial de Salud de Caldas –su superior jerárquico - por las presuntas irregularidades en la contratación al interior de esa entidad descentralizada, pero a

partir del recaudo de ellos y del señalamiento directo y unívoco que se le imputó, se estimó viable su vinculación oficial, como Subdirector, por su presunta participación en la etapa precontractual conexa, circunstancia ésta habilitante para proferir acto adicionador de apertura de investigación disciplinaria en el que se le vinculó formalmente y del que hubo de notificársele por edicto; y, esta apreciación probatoria se mantuvo para dictar el primero (1°) de abril de 2005 el pliego de cargos que se contestó sin criticar, en lo más mínimo la probanza testimonial recepcionada, sino que el enfoque defensivo siempre se dirigió a la inexistencia de delegación y a tal fin se solicitaron las declaraciones que se enuncian en el fallo de segunda instancia. Así las cosas, el descarte evasivo de los testimonios es sólo creación del apoderado del demandante, pues, como se dejó debidamente explicado, son diferentes las recaudadas a tiempo de la investigación disciplinaria que se le siguió al Director, de las recepcionadas como prueba de descargos del Subdirector la persona del actor. ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-No lo invalida por el hecho de que el funcionario que instruyó es el mismo que proyectó la decisión Por el hecho de que la instrucción se hizo por un asesor, el mismo que, al parecer, elaboró el fallo de primera instancia, es la digresión en que se fundamenta el acápite en cuestión. Al respecto se dirá por la Procuraduría Delegada que es una verdadera conjetura la del apoderado del accionante porque no de otro modo debe ser calificado el acto de

enunciar como irregularidad invalidante, sin acreditar la sinonimia entre las iniciales del Abogado Asesor con el funcionario de la Viceprocuraduría que proyectó el fallo de primera instancia. De otra parte, el libelista no analiza y, por lo tanto, no difiere, el sentido y alcance de autoridad con el rol de asesoría, porque si hubiere examinado tales cuestiones verificaría que es de responsabilidad del Superior, y sólo de él, la suscripción, la grafía de los actos sancionatorios, en tanto que la necesaria colaboración del Asesor no tiene la connotación de mando, de poder, de ordenar, de condenar, que lógicamente encierran una decisión administrativa de tal naturaleza. Por lo expuesto, para la Delegada este subtema tampoco tiene la capacidad de invalidar los actos sancionatorios acusados. EJECUCIÓN DE FUNCIONES REALIDAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado 3 Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 341 de 2016 -9 SptbreNulidad y restablecimiento de Hermilsun Gaviria Castrillón Vs. Procuraduría General de la Nación Exp. No. 110010325000201200257 00

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ADECUACIÓN TIPICA DE LA CONDUCTA-Jurisprudencias de la Corte Constitucional AUTORIDAD-Sentido y alcance aplicación del precedente jurisprudencial según jurisprudencia del Consejo de Estado 4 Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 341 de 2016 -9 SptbreNulidad y restablecimiento de Hermilsun Gaviria Castrillón Vs. Procuraduría General de la Nación Exp. No. 110010325000201200257 00

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 341 – 2016 9 – IX – 2016

SIAF: 2016 - 325057

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO CONDUCTOR: HERNÁNDEZ GÓMEZ

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. No. 110010325000201200257 00 ( )

R. I: 0975/12

ACTOR : HERMILSUN GAVIRIA CASTRILLÓN

C. C. 15.928.129

DEMANDADA : PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL ÚNICA INSTANCIA Tema : Sanción disciplinaria destitución-inhabilidad por 11 años

I. INTRODUCCIÓN En la oportunidad legal a que se contraía el inciso 5° del artículo 51 del Decreto Ley 2304 de 1989 que modificó el artículo 212 del otrora Código Contencioso Administrativo1, esta Agencia del Ministerio Público conceptúa, en los siguientes términos, dentro del referido plenario que conoce en única instancia la Secc. 2ª, Subsecc. “B”, del Consejo de Estado, por ser dictados,

los actos acusados, por autoridad nacional y versar éstos sobre retiro del servicio a consecuencia de la pertinente sanción disciplinaria de destitución, en este particular caso del Galeno HERMILSUN GAVIRIA CASTRILLÓN, del empleo de Subdirector de Salud Pública de la Dirección Territorial de Caldas. 1 Artículo 309 de la Ley 1437 de 2011 – Diario Oficial No. 47.956 del 18 de enero de 2011 -. 5 Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 341 de 2016 -9 SptbreNulidad y restablecimiento de Hermilsun Gaviria Castrillón Vs. Procuraduría General de la Nación Exp. No. 110010325000201200257 00

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II. ANTECEDENTES 2. 1. Solicitudes de anulación El ciudadano HERMILSUN GAVIRIA CASTRILLÓN, a través de apoderado judicial especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304 de 1989)2, demandó del Juez Administrativo ( R ) de Manizales, hace casi una década -el día 29 de junio de 2007. Folio 152 -, las siguientes afirmaciones de invalidez: “… 3. 1Que se declare la nulidad del FALLO DE PRIMERA INSTANCIA, proferido dentro del expediente disciplinario 154-84.288-03.

Documento que obra a folios 559 y siguientes del expediente, expedido con fecha 25 de julio

de 2006 y consta en su totalidad de 42 folios y el cual está firmado por…, en su condición de Viceprocurador General de la Nación y mediante el cual se imponen unas sanciones disciplinarias al hoy demandante. 3. 2Que se declare la nulidad del FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA. Documento que obra a folios 728 y siguientes del expediente disciplinario 154-84.288-03, expedido con fecha 12 de febrero de 2007 y consta en su totalidad de 25 folios y está firmado por…, en su condición de Procurador General de la Nación y mediante el cual se culmina en segunda instancia la actuación disciplinaria, fallo que fuera notificado mediante edicto publicado entre los días 28 de febrero de 2007 y el dos de marzo de 2007, según edicto que obra a folio 758 del mismo expediente. 33Que se declare la nulidad de la resolución No 0330 de fecha abril 25 de 2007, mediante la cual el Director General de la Dirección Territorial de Salud de Caldas desvincula al demandante del cargo de Director del Hospital San Antonio de Marmato Caldas y en aplicación o ejecución de las decisiones a que se refieren los fallos de primera y segunda instancia proferidos en el proceso disciplinario y cuya nulidad ahora se reclama”. 2. 2. Petición restauradora A título de restablecimiento del derecho solicitó el actor, en los términos de ley, e indexadamente, se ordene “…la cancelación de los registros sobre faltas disciplinarias o antecedentes disciplinarios impuestas al demandante Doctor Hermilsun Gaviria Castrillón y por razón de los actos impugnados…se ordene la restitución del

demandante al mismo cargo de Director del Hospital San Antonio de Marmato Caldas o a otro de igual o superior categoría, cargo del cual fue destituido como consecuencia de las inhabilidades impuestas en los fallos cuya nulidad se reclama…se ordene el pago de todos los salarios y prestaciones sociales y demás retribuciones a que tenía derecho el Doctor… en su condición de Director…, desde la fecha en que fue desvinculado-destituido y hasta la 2 Normativa adjetiva a tenerse en cuenta por la data de presentación del libelo demanda que con vista al folio 152 lo fue el día veintinueve (29) de junio de 2007. 6 Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 341 de 2016 -9 SptbreNulidad y restablecimiento de Hermilsun Gaviria Castrillón Vs. Procuraduría General de la Nación Exp. No. 110010325000201200257 00

R. I: 0975-12. SIAF: 2016 - 325057 fecha en que real y efectivamente sea reintegrado al cargo…al pago de perjuicios morales, los cuales son ocasionados al demandante por razón de verse inmiscuido injustificadamente en el proceso disciplinario hora demandado y por los daños a su bienestar familiar y honra y dignidad que la destitución le ocasionan, congoja y en general afectación sicológica…que las condenas sean debidamente indexadas o ajustadas en su valor, en aras de evitar la pérdida

(sic) del valor económico de los salarios debidos o causados durante el tiempo de la desvinculación y no pagados oportunamente, tal como lo prescribe el artículo 178 del C. C.A…Que se condene en costas a las partes demandadas”.

2. 3. Normativa violada y razón de ello La preceptiva jurídica que el apoderado del galeno demandante planteó como infringida se contrae a los artículos constitucionales 1° (Estado Social de Derecho); 2° (Fines estatales); 4° (Supremacía constitucional); 6° (Responsabilidad oficial); 13 (De la igualdad en el trato); 15 (Derecho al buen nombre); 25 (Derecho al trabajo); 29 (Debido proceso); 53

(Derecho del trabajo); 83 (Buena fe en las relaciones personales y oficiales); 85 (Derechos de vigencia inmediata); 86 (Acción de tutela); 94 (Ampliación de derechos); 122 (Función Pública); 123 (Servidores públicos); 124 (Responsabilidad de los servidores públicos); y, 228 (Principios de la administración de justicia); a los artículos 2° (Principios); y, 192 a (El empleo público y su contenido funcional) de la Ley 909 de 20043; 2° (De la definición de entidades, servidores y servicios públicos); 11 (De la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales); 12 (De la delegación para contratar); 24-1 d (Del principio de transparencia. Prestación de servicios profesionales), 25-10 (Del principio de economía. Cuantía); y, 32-3 (De los contratos estatalesContratos de prestación de servicios) de la Ley 80 de 19934; al artículo 78 de la Ley 489 de 19985 (Calidad y funciones del Director, Gerente o Presidente); a los artículos 4° (Legalidad);

5° (Ilicitud sustancial); 6° (Debido proceso); 8° (Reconocimiento de la dignidad humana); 9° (Presunción de inocencia); 13 (Culpabilidad); 14 (Favorabilidad); 15 (Igualdad ante la ley disciplinaria); 17 3 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. –Diario Oficial No. 45.680 del 23-IX-20044 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” -Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 19935 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. -Diario Oficial No. 43.464, de 30 de diciembre de 1998 -. 7 Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 341 de 2016 -9 SptbreNulidad y restablecimiento de Hermilsun Gaviria Castrillón Vs. Procuraduría General de la Nación Exp. No. 110010325000201200257 00

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(Derecho a la defensa); 22 (Garantía de la función pública); 23 (La falta disciplinaria); 26 (Autores); 27 (Acción y omisión); 90-1 (Facultades de los sujetos procesales); 91 (Calidad de investigado); 92

(Derechos del investigado); 128 ( Necesidad y carga de la prueba); 129 (Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba); 130 (Medios de prueba); 140 (Inexistencia de la prueba); 142 (Prueba para sancionar); 143 (Causales de nulidad); 171 (Trámite de la segunda instancia); y, 172 (Funcionarios competentes para la ejecución de las sanciones) de la Ley 734 de 20026, consignando en resumen, como criterio infractor, que esos postulados constitucionales y sus desarrollos legales, se desconocieron y, por ende, se inaplicaron en perjuicio de los derechos del extremo activo GAVIRIA CASTRILLÓN dentro del trámite del proceso correccional que dio lugar a los actos cuestionados, por lo que ha lugar a la reparación deprecada, la que, también, se consagra por las pertinentes normas superiores. El concepto de violación se plasmó, subdividiéndolo, así: “…5. 1DESCONOCIMIENTO VULGAR O GROSERO DE LAS NORMAS SOBRE ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS Y FUNCIONES PÚBLICAS, POR INDEBIDA APLICACIÓN Y EQUÍVOCA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE RESPONSABILIDAD POR SU ACCIÓN U OMISIÓN (Sostuvo la entidad investigadora, a través de sus distintos funcionarios que intervinieron en el proceso que mi representado…, tenía atribuidas competencias en materia de contratación estatal regida por ley 80 de 1983. Desde el auto de cargos la imputación que se le formula se lee: “…”. Observará el Despacho de conocimiento

que la imputación es concreta sobre la omisión o acción (participación) en actividades o funciones relacionadas con la contratación de contratos (sic) de prestación de servicios y en el tercer cargo sobre la omisión de un proceso de licitación, también de unos contratos de prestación de servicios. De una vez diremos que, cómo se puede omitir un proceso de licitación en un contrato de prestación de servicios?, sí estos de por sí, o mejor, si los contratos de prestación de servicios, están excluidos del procedimiento de licitación por expreso mandato del artículo 24 numeral primero literal d) de la ley 80…En el fallo de primera instancia, en igual sentido se pronuncia el despacho sobre el tema de la atribución de competencias y muy a pesar de los argumentos de descargos y alegatos de conclusión…En este aparte final, queda claro, que las pruebas no son documentales, sino testimoniales. No existe un solo documento en el expediente o por fuera de él, firmado por el Doctor Hermilsun Gaviria que dé cuenta del adelantamiento de proceso contractual (tales como: estudios de conveniencia, solicitud de certificados de disponibilidad presupuestal, invitaciones para recibir ofertas, ofertas presentadas a su despacho, estudios técnicos, recomendaciones para adjudicación o calificación de ofertas o suscripción de contratos y demás etc). En fin son múltiples las referencias en 6 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único” – Diario Oficial No. 44699 del 5 de febrero de 20028 Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 341 de 2016 -9 SptbreNulidad y restablecimiento de Hermilsun Gaviria Castrillón Vs. Procuraduría General de la Nación Exp. No. 110010325000201200257 00

R. I: 0975-12. SIAF: 2016 - 325057 este mismo sentido por parte del despacho de conocimiento y que alude a atribuir competencias o funciones al Dr. Gaviria Castrillón en materia de contratación. Ante esta argumentación, mi representado, desde luego, apeló la decisión que le fue desfavorable y sobre este mismo punto en el escrito de recurso de apelación señaló que las competencias por ser administrativas, no pueden ser atribuibles por presunción, ni establecidas por delegaciones tácitas y mucho menos por vía testimonial. Que así como se trata de actividad administrativa la misma está debidamente regulada o reglamentada y que atribuirlas como lo pretende el despacho es desconocer justamente las normas que pretende aplicar, como son los artículos 4, 6, 122 y 123 de la misma carta constitucional y bajo el entendido que no habrá empleo público que no tenga sus funciones debidamente detalladas en ley o reglamento…5. 2-. EN LOS ACTOS QUE

SE CUESTIONAN, LAS AUTORIADES CONTRA QUIENES SE PROCEDE EN ESTA

ACCIÓN, INCURREN EN GRAVE DESCONOCIMIENTO DE LAS NORMAS QUE

REGULAN ALGUNAS FIGURAS JURÍDICAS ADMINISTRATIVAS RELATIVAS A LA

ASIGNACIÓN O TRASLADO DE FUNCIONES O COMPETENCIAS EN EL SECTOR

OFICIAL TALES COMO LA DELEGACIÓN, LA DESCONCENTRACIÓN Y LA

DESCENTRALIZACIÓN Y HAY INDEBIDA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR ACCIÓN U OMISIÓN EN EL EJERCICIO DE TALES FUNCIONES: Este concepto se funda en las argumentaciones presentadas por las autoridades de la Procuraduría, en el auto de cargos y en los fallos de primera y de segunda instancia, y según la cual al Doctor Hermilsun…se le asignaron funciones en materia de contratación, mediante la figura de la delegación tácita. En algunos apartes de los actos cuestionados inclusive se refieren indistintamente a delegación o desconcentración, sin explicar las figuras ni profundizar en lo particular. Ya tuvimos oportunidad de expresar en el punto anterior, que en los documentos públicos obrantes en el proceso disciplinario (manuales de funciones, tanto generales de la estructura organizacional de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, concretamente del Subdirector de Salud Pública, la única función relacionada con la suscripción de convenios interadministrativos o contratos, hace relación con la falta de capacidad resolutiva para la práctica de exámenes de laboratorio, y que dentro del os contratos que son objeto de cuestionamiento en el expediente no aparece ninguno que haga relación con estos contratos y ello por la sencilla razón de que en aquella época no se suscribieron esos contratos porque no hubo la falta de capacidad resolutiva, a contrario el laboratorio funcionó en óptimas condiciones…Muy a pesar de la defensa realizada en relación con el alcance del numeral 18 del manual de funciones, persiste la Procuraduría en la imputación, agregando a ésta el que

la atribución en materia de contratación también estaba dada por la denominada delegación tácita, que está sustentada como se dijo, en la versión del implicado principal el Doctor ÓSCAR RAMÍREZ GALLEGO, quien con esta figura pretendió excusarse de la investigación y trasladar la culpa, como en efecto lo logró. Esta es la verdadera razón y el punto de partida real de la vinculación del doctor Gaviria Castrillón al expediente disciplinario que ahora se

demanda…5. 3EN LOS ACTOS DISCIPLINARIOS QUE SE CUESTIONAN SE PRODUJO

9 Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 341 de 2016 -9 SptbreNulidad y restablecimiento de Hermilsun Gaviria Castrillón Vs. Procuraduría General de la Nación Exp. No. 110010325000201200257 00

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UNA INTERPRETACIÓN INDEBIDA, ARBITRARIA Y CAPRICHOSA, DE LAS NORMAS SOBRE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. Contratos no declarados nulos. Intervención real del funcionario. Este hecho se basa en la forma cómo las autoridades disciplinarias han interpretado las normas en materia de contratación, particularmente en lo relacionado con la atribución de competencias funcionales para esta actividad. Los hechos concretos al respecto son: -Se hace una interpretación extensiva de la facultad descrita en el numeral 128 del manual de funciones. En realidad esta facultad sólo hace referencia a convenios interadministrativos o contratos para dar solución en el

laboratorio tendiente a la falta de capacidad resolutiva para la práctica de exámenes de laboratorio. –Se hace una interpretación extensiva sobre la aplicación de la figura de la delegación. La delegación según la regulación al respecto siempre será escrita, clara, precisa detalladas las funciones y temporal. Tal como se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico, la atribución de funciones en los manuales de funciones siempre es restrictiva, es una actividad reglada (artículo 122 de la carta constitucional). Igual ocurre con la figura de la delegación, pues se trata de una actividad igualmente reglada, como reglada es la actividad de contratación y por ende también son de aplicación restrictiva, no extensiva como lo hace el despacho disciplinador…5. 4ENORME VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO, POR: 5. 4. 1INADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA; 5. 4. 2VALORACIÓN CAPRICHOSA DE LA PRUEBA; 5. 4. 3DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA; 5. 4. 4DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO A INTERVENIR EN LA PRÁCTICA DE LAS PRUEBAS; 5. 4. 5DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DEL IMPLICADO A ESTAR ASISTIDO POR UN PROFESIONAL DEL DERECHO O DESIGNÁRSELE UNO DE OFICIO.

AUSENCIA DE DEFENSA TÉCNICA; y, 5. 4. 6VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA…”. 2. 4. Sustento factual

Dio origen a los actos cuestionados, la queja presentada por la ONG Corporación Cívica de Caldas, el día 15 de agosto de 2002, en la que de manera pública puso en conocimiento de todos los estamentos oficiales de control, y del conglomerado social en general, las graves inconsistencias, a raíz del proceso de reestructuración surtida al interior de la Seccional de Salud de Caldas; uno de los asuntos, presuntamente irregulares, asumido por el Despacho del Procurador General por medio de su auto del tres (3) de abril de 2003. (Folios 78 a 152. C. 7.). Al libelo introductorio se le anexaron: el poder judicial especial (Fl. 2); el fallo de primera instancia del Viceprocurador del veinticinco (25) de julio de 2006 (Fls. 3 a 44); el segundo proveído del Procurador del doce (12) de febrero de 10 Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 341 de 2016 -9 SptbreNulidad y restablecimiento de Hermilsun Gaviria Castrillón Vs. Procuraduría General de la Nación Exp. No. 110010325000201200257 00

R. I: 0975-12. SIAF: 2016 - 325057 2007 (Fls. 45 a 69); el acto de notificación por edicto del veintiocho (28) de dicho mes y año (Fls. 70-71); la Resolución de la Dirección General de Territorial de Salud de Caldas No. 0330 de 2007 -25 de abril - : “Por medio de la cual se desvincula

a un funcionario del servicio público” (Fls. 72-73); la prueba documental de la Representación Legal de la citada Dirección (Fl. 74), y la copia de la Ordenanza No. 446 del veintidós (22) de abril de 2002 de la Asamblea de Caldas: “Por medio de la cual se transforma la Unidad Administrativa Especial denominada “Dirección Seccional de Salud de Caldas”, en Dirección Territorial de Salud de Caldas y…”. (Fls. 75 a 77). No alegó de conclusión7.

III. CONTESTACIÓN DEMANDA 8

El ente de control disciplinario vinculado a la controversia concurrió al proceso, se opuso a las pretensiones y en guarda de la legalidad de los actos acusados, dictados dentro del expediente número 154 – 84288 - 2003 de la Viceprocuraduría General de la Nación -1ª instancia - y del Despacho del Procurador General de la Nación -2ª instancia -, expuso que más allá, tanto de la falta de precisión de la facultad contractual y precontractual, salvo la relacionada con los convenios interadministrativos o contratos relacionados con exámenes de laboratorio, prevista en el numeral 18 del capítulo correspondiente a la Descripción de Funciones del Subdirector del Manual de Funciones, contenido en el Acuerdo No. 005 de 2002 -31 de mayo – de la Dirección Territorial de Salud de Caldas (Folios 142-143), como de la inexistencia de una delegación escritural y expresa sobre el tema, lo cierto del caso es que, con base en la prueba testimonial recogida y en la propia manifestación del implicado, se acreditó que el actor: “…sí participó en la etapa

contractual en los contratos relacionados con la salud pública…”; de otra parte, en cuanto a la delegación tácita, jamás la averiguación disciplinaria se ocupó de ese particular porque la demostración testimonial era más que suficiente para 7 Para este menester procesal se corrió traslado por acto del 21 de julio de 2016 (Fl. 462). 8 Se tiene en cuenta la presentada hasta el once (11) de noviembre de 2014, esto es, una vez que el CE, vía jurisprudencial, adoptó la competencia en razón de la autoridad hacedora de la actuación atacada y la clase de sanción impuesta. (Auto del 8 de mayo de 2014. Fls. 323 a 326). 11 Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 341 de 2016 -9 SptbreNulidad y restablecimiento de Hermilsun Gaviria Castrillón Vs. Procuraduría General de la Nación Exp. No. 110010325000201200257 00

R. I: 0975-12. SIAF: 2016 - 325057 tenerlo como interviniente activo en la fase previa a la suscripción de los contratos; que dicha prueba –la testimonial - no fue atacada sino hasta la oportunidad de la apelación del primer fallo sancionatorio, por lo tanto no se incurrió en indebida valoración probatoria; que el accionante se notificó personalmente del proveído que adicionó la apertura de investigación disciplinaria sin que se hiciere representar por un asesor judicial técnico, razón para tener por no desconocido su derecho de defensa; que la

conformación del grupo investigador incluyó la potestad, inclusive, de formular cargos, por lo cual no se le menoscabó la doble instancia; y, por último, que los contratos tachados por la entidad disciplinaria accionada de irregulares por no ser convocados a licitación pública no lo fueron los de prestación de servicios, sino de consultoría, luego no se procedió incongruentemente (Folios 423 a 460). Registró escrito de cierre iterando la precedente argumentación defensiva (Folios 463 a 475).

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 4. 1. Exposición genérica En criterio de esta Agencia Fiscal las pretensiones no están llamadas a prosperar, por las siguientes razones. 4. 2. Problemas jurídicos Se circunscribe a dilucidar si con la expedición de los actos administrativos cuestionados se incurrió en las causales de invalidez de falsa motivación y de ilegalidad directa por, en su orden, sustentar las sanciones disciplinarias en una inexistente delegación tácita, y, transgredir el derecho constitucional fundamental al debido