PGN - VALORACION PROBATORIA - La falta de certeza conlleva a la aplicación de in dubio pro

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Privación injusta de la libertad La responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad, determinando que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, los cuales deben ser causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Elementos según jurisprudencia del Consejo de Estado DAÑO ANTIJURÍDICO-En privación injusta de la libertad según regulación legal RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Indemnización de perjuicios por privación injusta según regulación legal/RESPONSABILIDAD DEL ESTADOIndemnización de perjuicios por privación injusta según regulación Constitucional CARGA DE LA PRUEBA-Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho según regulación legal VALORACIÓN PROBATORIA-La falta de certeza conlleva a la aplicación de in dubio pro reo según jurisprudencia del Consejo de Estado LIBERTAD INDIVIDUAL-Es un derecho fundamental El Derecho a la Libertad Individual es un Derecho Fundamental, intrínsecamente ligado a la dignidad humana. La consagración de este derecho a través de múltiples artículos de la Constitución, y el artículo 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, no es más que la expresión de un derecho que el ser humano históricamente ha proclamado y ha considerado que le es inherente por el sólo hecho de ser lo que es,

más allá de su consagración en un ordenamiento jurídico o en una carta de derechos. Así, la Garantía de la Libertad Individual, se erige como uno de los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico, a tal punto que prevalece, al ponderarse con otros fines del Estado, como es los fines que persigue la persecución de la posible infracción de la ley penal. LIBERTAD INDIVIDUAL-Restricción Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (57685) 18001233100320100015901 Por lo tanto, la restricción de la libertad de un individuo, con la finalidad de cumplir otros fines del Estado, como es asegurar la comparecencia a juicio del presunto infractor de la ley penal, impone al Estado la máxima precaución y el deber de asumir su responsabilidad con rigurosidad, toda vez que está restringiendo un derecho del orden fundamental, para propender por un fin que en muchos casos, aunque no en todos, puede resultar de menor jerarquía. LIBERTAD INDIVIDUAL-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Cuando se califica como injusta Una vez determinada la existencia del daño y comprobada la detención del actor (afectado directo), es del caso establecer si el mismo es imputable a la entidad

demanda Fiscalía General de la Nación. En tal sentido, esta Delegada considera que del análisis realizado a los medios de prueba aportados al proceso, se puede concluir que la privación de la libertad a la que fue sometido el señor …, debe calificarse de injusta pues, por un lado, obra la absolución, que no es otra cosa jurídica que la determinación que el delito que se le imputó al actor no fue cometido por él, circunstancia que de conformidad con la jurisprudencia actual del Consejo de Estado se enmarca dentro del título de imputación de responsabilidad objetiva. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL-No se configura por el solo hecho de quedar en libertad el demandante/RESPONSABILIDAD PATRIMONIALAplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado De conformidad con lo citado en el numeral 2.2.5 del marco teórico, la jurisprudencia del Consejo de Estado1 ha señalado que así la parte demandante haya sido absuelta por la justicia penal, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues debe revisarse la culpa del penalmente investigado, pues, pese a que su actuación no haya tenido la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí puede exonerar patrimonialmente a la entidad demandada. 1 CE de fecha veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 18001-23-31-000-2006-00102-01(47749), sección tercera, subsección C, Mp. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Exp. No. (57685) 18001233100320100015901 PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Indemnización se debe otorgar al núcleo familiar más cercano según jurisprudencia del Consejo de Estado PERJUICIOS-Materiales y morales según jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 004/2019

Bogotá D.C., 21 de Enero de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente

Doctora MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 18001233100320100015901(57685)

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: ROBINSON DÍAZ VERA Y OTROS

ACCIONADO: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN,

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD D.A.S., MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA

Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida, que accedió a las súplicas de la demanda // Caso en el que se decretó medida de aseguramiento en investigación penal en contra del demandante, en la cual se absolvió por carencia de pruebas, el Tribunal confirmo la absolución, luego de transcurridos 2 años, 7 meses y 25 días de privación de la libertad // Temas: Privación injusta de la libertad // Régimen objetivo aplicable para efectos de atribuir responsabilidad al Estado – Análisis cuando se presenta una privación de la libertad que cesa por absolución.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación, de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior, presenta ante la Sala, los siguientes elementos: Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (57685) 18001233100320100015901

I. ANTECEDENTES 1.1. Objeto del litigio: El señor ROBINSON DÍAZ VERA2, en calidad de directo perjudicado, actuando en nombre propio y en representación de su mejor hijo JHHON BRAILER DÍAZ

PRIETO; INELDA VERA VILALO, en calidad de madre, actúa en nombre propio y en representación de los menores RIGOBERTO, INELDA, MARLUBY y MAUDY YULIETH DÍAZ VERA; RIBOBERTO DIAZ TRUJILLO, como padre; MAGNOLIA DÍAZ VERA, DAIRE DÍAZ VERA y OMAIRA DÍAZ VERA en calidad de hermanos; IGNACIA VILALO como abuela, mediante apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa de que trata el artículo 86 del C.C.A., contra la NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD D.A.S., MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA, para que se les declare responsables por los daños morales, materiales (daño emergente y lucro cesante) y la vida en relación, que le fueron ocasionados a causa de la privación injusta de la libertad del señor ROBINSON DÍAZ VERA. Como elementos del litigio se tiene que los demandantes afirman que el señor ROBINSON DÍAZ VERA fue privado de la libertad, desde el 18 de mayo de 2003 hasta el 18 de enero de 2006 como consecuencia de la investigación penal que se le adelantó, por el delito de rebelión. A través de Fallo del 17 de enero de 2006, proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia, Caquetá3, dicto sentencia absolutoria a favor del señor ROBINSON DÍAZ VERA, en el numeral sexto. Mediante providencia del 8 de octubre de 2007, el Tribunal Superior del Distrito

2 Escrito de la demanda visible a folios 6 a 20 del cuaderno 1 3 Providencia obrante a folios 30 a 105 del cuaderno 1 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (57685) 18001233100320100015901 Judicial de Florencia, Caquetá, resolvió los recursos interpuestos en contra de la sentencia del a-quo, manteniendo la decisión de absolución a favor del señor ROBINSON DÍAZ VERA por la conducta de rebelión4. El Fallo de primera instancia que ordenó la libertad del señor DÍAZ VERA, y ratificado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Caquetá, se fundamentó en el siguiente razonamiento: “(…)

4.4. EFREDIER VELEZ ISAZA, JOSE VIDAL SUAREZ, JAIRO SANCHEZ

CUELLAR, JAIRO HERNANDEZ MEDINA YHONIER ZAMIR DIAZ CASTRO,

JAIRO GARCIA ZULETA, JOSE RUSBEL MUÑETON MURCIA, ROBINSON

DÍAZ VERA, JORGE ELIECER PARRA CORTES, GERLEY PERDOMO

CORTES, JOSE ITAMAR ROJAS RODRIGUEZ, DIEGO FERNANDO SILVA.

Se tomó en conjunto a los anteriormente citados porque presentan en común la incriminación de ser miembros de la guerrilla, en condición de milicianos,

dedicados a hacer inteligencia dentro de la población civil para detectar infiltrados de la fuerza pública. La incriminación sale de labios de EDWIN ROBERT CARDONA y al igual que los anteriores no ofrece la ciencia y razón del dicho. Pero algo de resaltar es que fueron capturados por iniciativa del testigo, como se dice vulgarmente a dedo o por el señalamiento que les hiciera a los miembros de la fuerza pública que adelantaron el operativo el 18 de mayo de 2003. Esa acción oficial se llevó a cabo con el precitado que no obstante tener la claridad de detenido el Fiscal por cuenta de quien se encontraba autorizó su salida para que fuera con los del C.T.I., D.A.S., DIJIN y el Ejército Nacional a dicha acción que tenía como objetivo que el testigo señalara las victimas de milicianos donde podrían encontrarse armas y material de intendencia de las FARC, sin que se hubieran hallados dichos elementos, pero ‘sindiqué a algunos milicianos del frente XIV y de la Teófilo Forero’. Ninguna evidencia existía en el proceso que permitiera vislumbrar imputación contra alguno de los implicados que ameritaba su vinculación mediante indagatoria. Para su procesamiento bastó una señal o el guiño, como en el argot político, del informante para procederse a su captura. (…) Dichos criterios, en sentir de la judicatura, son insuficientes para medir el grado de credibilidad del testigo en el grado de certeza que exige la ley para 4 Providencia obrante a folios 106 a 174 del cuaderno 1. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Exp. No. (57685) 18001233100320100015901 dictar sentencia condenatoria. Tomar el dicho del informante como verdad única e irrefragable por la sola circunstancia de haber formado parte de la organización armada, es dejar la justicia en manos de los delincuentes. Se convertirían en los operadores judiciales puesto que suficiente sería su dicho para dejar por sentada la responsabilidad del acusado (negrilla del Ministerio Público). (…) Se trajo al expediente buena cantidad de testimonios y certificaciones de personas que dijeron conocer a los procesados como hombres trabajadores, de quienes no conocen nexos con grupos ilegales. Testimonios respecto de los cuales podría traerse a colación la fundamentación de la Fiscalía que solo son de referencia pues no controvierten la acusación. Empero precisamente la deficiencia de la prueba de cargo confrontada con la de exculpación crea el dilema a si ciertamente los procesados tienen o no vínculos con las denominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC EP). Surge la duda a si estamos en presencia de rebeldes o de inocentes y víctimas de las circunstancias actuales del sistema de gobierno que dio rienda suelta a la política de las capturas masivas basadas únicamente en el señalamiento de cooperantes como instrumento de judicialización. Serán favorecidos los procesados a los que se contrae el estudio en este punto con una decisión absolutoria (…)”

Con base en lo anterior, el demandante considera que fue injustamente privado de la libertad por parte de la Fiscalía General de la Nación, por un término de 2 años, 8 meses. La Fiscalía General de la Nación se ha opuesto a todas y cada una de las súplicas, señalando que el proceder de esa Entidad se encontraba ajustado a derecho y si en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado se originan lesiones, le corresponde a los implicados soportarlos, como cualquier ciudadano que se vea sometido a una investigación desplegada para garantizar con claridad la responsabilidad, dentro de la comisión de un delito. 1.2. Contestación de la Demanda Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (57685) 18001233100320100015901 1.2.1. Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. Solicitó se negaran las pretensiones de la demanda de acción de reparación directa, toda vez que la colaboración del DAS fue a nivel de colaboración en el procedimiento operativo interinstitucional el cual arrojó como resultado positivo la captura, no asistiéndole responsabilidad como consecuencia de ello. Además propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al DAS y Genérica a la cual hace referencia el artículo 164 del C.C.A. 1.2.2. Ejército Nacional de Colombia

Se opuso a que prosperen las declaraciones y condenas en su contra, al considerar que desbordan los parámetros normales y jurisprudenciales, así mismo, que de las pruebas aportadas no se puede inferir que exista una daño antijurídico y que haya sido producto de la omisión o de la acción de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACION, DAS Y MINISTERIO DE DEFENSAFUERZAS MILITARES. Hace claridad en que el MINISTERIO DE DEFENSA-FUERZAS MILITARES, nunca mantiene ilegalmente privados de la libertad al personal civil, lo que hace es retenerlos y ponerlos a disposición de autoridad competente y propone como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y por activa. 1.2.3. Fiscalía General de la Nación Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (57685) 18001233100320100015901 Se opone a todas las pretensiones de la parte demandante, toda vez que no existe la responsabilidad administrativa en los términos que se predica en la demanda, sino que resultan ser desproporcionadas y arbitrarias las censuras sobre la actividad desplegada por la administración. Propuso como excepciones el cumplimiento de un deber leal y constitucional, la inexistencia de daño antijurídico, la ausencia de falla en la prestación del

servicio y la innominada. 1.3. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Contencioso del Caquetá, mediante sentencia del 13 de junio de 2016, accedió a las suplicas de la demanda y resolvió declarar administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación. Como fundamentos de su decisión, consideró el a quo que se encuentra establecido que la absolución del señor ROBINSON DÍAZ VERA se dio con base en la carencia de pruebas y la duda si se estaba en presencia de rebeldes o de inocentes víctimas de las circunstancias del sistema de gobierno que dio rienda suelta a la política de las capturas basadas únicamente en el señalamiento de cooperantes como instrumento de judicialización. Pues no existió evidencia o prueba alguna que condujera a tener al citado investigado como eventual transgresor del ordenamiento penal. Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal de primera instancia condena a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor de los demandantes, las siguientes sumas por perjuicios de orden moral: ROBINSON DÍAZ VERA (víctima directa) 100 SMLMV Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (57685) 18001233100320100015901

INELDA VERA VILALO (madre) 50 SMLMV

RIGOBERTO DÍAZ TRUJILLO (Padre) 50 SMLMV

RIGOBERTO DÍAZ VERA, INELDA DÍAZ VERA, MARLUBY DÍAZ VERA, MAUDY YULIETH DÍAZ VERA, MAGNOLIA DÍAZ VERA, DAIRE DÍAZ VERA, OMAIRA DÍAZ VERA (Hermanos) 25 SMLMV para cada uno de ellos. E IGNACIA VILALO (abuela) 25 SMLMV Así mismo, le condena al pago de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en virtud de la imposibilidad de trabajar que tuvo el implicado durante el tiempo que duró la privación de la libertad, los cuales fueron estimados en la suma de $ 25.302.646,51. Frente a los demás conceptos reclamados en la demanda, decidió negar las súplicas. 1.3. Recurso de apelación interpuesto por la parte accionada: A través de su apoderado, la Fiscalía General de la Nación, interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia. El fundamento sobre el que se basa la apelación de la Fiscalía, tienen que ver con traer a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo que a privación injusta de la libertad se refiere, particularmente cuando en la investigación de un delito median indicios serios contra una persona sindicada de haberlo cometido, se torna en una carga que todas las personas deben soportar por igual, y concluye que la absolución final no es indicativa de que hubo algo indebido en la detención. Señala que con relación al señor ROBINSON DÍAZ VERA no se puede considerar como injusta la privación de la libertada, toda vez que la injusticia se

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Exp. No. (57685) 18001233100320100015901 predica solamente sobre las actuaciones desproporcionadas y violatorias de los procedimientos legales, y afirma que esto no ocurrió con el proceder de la Fiscalía General de la Nación. Afirma que no se observa la configuración de los elementos que permitan estructurar responsabilidad administrativa en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, pues la detención preventiva es una de esas tareas encomendadas al ente investigador y acusador dentro de las potestades instituidas para cumplir los fines esenciales del Estado. Enfatiza que si en el ejercicio de este cometido se originan lesiones, le corresponde a los implicados soportarlos, como cualquier ciudadano que se vea sometido a una investigación desplegada para garantizar con claridad la responsabilidad, dentro de la comisión de un delito; si así no ocurriese, indica que estaríamos en frente de resarcimientos que procederían en forma automática con cada investigación fallida, situación que a su juicio lesionaría de manera grave el patrimonio del Estado. 1.4. Recurso de apelación interpuesto por la parte actora: A través de su apoderado, la parte actora, interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia. Los motivos de inconformidad contra la sentencia del 13 de junio de 2013 son los

siguientes:

1. El no reconocimiento de perjuicios morales y daños a la vida de relación al

menor JHON BRILER DIAZ PRIETO.

2. El reconocimiento realizado por perjuicios morales a los demandados.

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3. El no reconocimiento de daños a la vida de relación o alteración grave a las condiciones de existencia.

4. El no haber extendido el reconocimiento de perjuicios materiales a 8.75 meses tal y como lo ha manifestado el Consejo de Estado en sus providencias.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos a resolver en el presente asunto.

Pueden ser expresados de la siguiente manera: 2.1.2. Problemas jurídicos planteados por parte del Ministerio Publico:  ¿Le asiste responsabilidad administrativa y patrimonial a la NaciónFiscalía General de la Nación, entidad demanda por la privación injusta de que fue objeto el señor ROBINSON DÍAZ VERA, entre el 18 de mayo de 2003 y 19 de enero de 2006, por el delito de rebelión?  ¿Se está en presencia de carencia de pruebas, y por ende ante una privación injusta de la libertad de ROBINSON DÍAZ VERA, entre el 18 de mayo de 2003 y 19 de enero de 2006, por el delito de rebelión, o por el

contrario se contó en la investigación con pruebas contundentes para detenerlo y sindicarlo por el delito de Rebelión? 2.2. Marco teórico. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (57685) 18001233100320100015901 Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad. La responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad, determinando que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, los cuales deben ser causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo, el Consejo de Estado, en pronunciamientos recientes ha explicado que “los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado”5. En desarrollo de la anterior norma, para el caso concreto de los daños antijurídicos ocasionados por privación injusta de la libertad, el art. 68 de la Ley 270 de 1996, consagró: “(…)

ARTÍCULO 68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios (…)” La Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 – 5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Expediente: 29939. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (57685) 18001233100320100015901 Código de Procedimiento Penaly de la Ley 270 de 1996, puntualizando cada uno de los casos en que se puede declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva ampliando también la posibilidad de indemnizar los perjuicios causados: “(…) por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo, por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso

cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso al reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera en su contra, la medida de detención preventiva6. (…)” 2.2.2. Carga probatoria. Sobre el tema de la carga probatoria el Consejo de Estado ha establecido lo siguiente: “(…) se debe agregar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen 7. (…) Cuando se imputa responsabilidad al Estado en virtud de una falla del servicio, que es aquella que se presenta cuando el servicio no funciona, o funciona mal o tardíamente, por el incumplimiento de deberes y obligaciones por parte de las autoridades y de tal circunstancia se derivan daños a terceros, se debe probar la existencia de la falla propiamente dicha, el daño antijurídico sufrido por la víctima, es decir aquel que jurídicamente no está obligada a soportar y el nexo de causalidad 6 Consejo de Estado. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Expediente: 680012331000200202548 01 (36.149)

7 Sentencia del 7 de marzo de 2012, expediente 23116, del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (57685) 18001233100320100015901 entre estos dos, es decir que fue ese erróneo e ilegal comportamiento estatal, el que produjo el daño. Esto significa que recae en el demandante la carga de la prueba, en virtud de la cual le corresponde acreditar dichos extremos de la falla. Y al respecto, resulta necesario recordar en relación con esta carga, que la misma consiste en que quien afirma un hecho debe probarlo, porque de lo contrario, le corresponde asumir las consecuencias de que dicho hecho no haya sido debidamente acreditado 8 (subrayado fuera de texto). (…)” 2.2.3. La falta de certeza probatoria como fundamento de la absolución penal del actor. La Sección Tercera de la Sala de lo contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del radicado 5400123310001197261101, respecto al tema, señaló: “(…) Agotada la vía de la falla del servicio, era necesario determinar, en aplicación al principio “iuranovit curia si al caso le era aplicable el supuesto del in dubio pro reo, como claramente se deduce de la providencia que precluyó la investigación (…)

Efectivamente, si se deducía que se trataba de esa figura strictu sensu, era aplicable el régimen objetivo de daño especial, como así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corporación en reiteradas oportunidades. Así mismo, si constituía un “falso in dubio pro reo”, no era posible concluir que se está en presencia de una decisión conforme a derecho y en consecuencia era necesario profundizar sobre el punto (…) ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo – strictu sensu-, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13168 (2006)9 y 15464 (2007) 10, el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso (…)” 2.2.4. El derecho a la Libertad Individual. 8 Sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 20228, del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Danilo Rojas Betancourt. 9 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 10 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 2 de mayo de 2007. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (57685) 18001233100320100015901 El Derecho a la Libertad Individual es un Derecho Fundamental, intrínsecamente ligado a la dignidad humana. La consagración de este derecho a través de múltiples artículos de la Constitución, y el artículo 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, no es más que la expresión de un derecho que el ser humano históricamente ha proclamado y ha considerado que le es inherente por el sólo hecho de ser lo que es, más allá de su consagración en un ordenamiento jurídico o en una carta de derechos. Así, la Garantía de la Libertad Individual, se erige como uno de los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico, a tal punto que prevalece, al ponderarse con otros fines del Estado, como es los fines que persigue la persecución de la posible infracción de la ley penal. Por lo tanto, la restricción de la libertad de un individuo, con la finalidad de cumplir otros fines del Estado, como es asegurar la comparecencia a juicio del presunto infractor de la ley penal, impone al Estado la