PGN - VALORACION PROBATORIA - La sanción solo procederá cuando obre prueba que conduzca a

FALLO ABSOLUTORIO POR DUDA-Por falta de pruebas técnicas que demuestren la veracidad del homicidio en persona protegida VALORACIÓN PROBATORIA-No existen testimonios que acrediten que el menor era una persona ajena a grupos armados al margen de la ley/PRUEBA TÉCNICAFaltó la muestra de residuo de disparo en mano Sin la existencia de pruebas técnicas tales como la muestra de residuo de disparo en mano, que no fue tomada al cuerpo del menor durante su levantamiento, sin testimonios que acrediten la versión de que el menor era una persona ajena a grupos armados al margen de la ley, sin la posibilidad de reconstruir la escena de los hechos por razones de seguridad, y sin al menos una cadena indiciaria que le permita al investigador arribar a la certeza sobre lo ocurrido, esto es, si el menor fue retenido por miembros del Ejército Nacional o por miembros de grupos armados al margen de la ley cuando salió de la casa de la señora, no es factible para este despacho proferir fallo sancionatorio. En consecuencia, se tiene que la ley 734 de 2002 ofrece como solución jurídica la absolución por duda por carecer de certeza sobre las circunstancias que rodearon los hechos. HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA-No se probó que el menor fallecido era un civil protegido por el D.I.H/DUDA A FAVOR DEL DISCIPLINADO-La cual no puede ser eliminada razonablemente Al no lograrse establecer con certeza aspectos claves y requisitos sine qua non para la configuración del homicidio en persona protegida, tales como la prueba de que el menor fallecido era un civil protegido por el D.I.H., deberá aplicarse la figura jurídica de la duda a

favor de los investigados, pues, en el caso que nos ocupa, existe una duda que no puede ser eliminada razonablemente. Debe resaltarse que la acción disciplinaria tiene por objeto establecer la responsabilidad e imponer la respectiva sanción a los servidores del Estado que han violado con su mal proceder el estatuto disciplinario que los rige, de tal suerte que la decisión que se adopte debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, para reconstruir los hechos tal y como se supone que ocurrieron y así determinar si se originó responsabilidad por alguna de las causales expresamente señaladas en la Ley. Para lograr esos fines, el orden legal procesal exige la indudable demostración de la inequívoca conducta disciplinable, como requisito ineludible del debido proceso, previo a la exigencia de responsabilidad. VALORACIÓN PROBATORIA-La sanción solo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado Ahora, como la conducta del servidor público relevante para el derecho disciplinario es aquella que sustancialmente desconoce el deber funcional, es necesario la valoración del nexo que une a la conducta objetivamente realizada con el servidor público de quien se predica, es decir, si puede serle atribuida, y por lo tanto, al no lograrse establecer ese nexo de causalidad para este despacho le asiste la razón a la defensa al argumentar que tal como fue considerada la conducta de los disciplinados en el auto de cargos (tan solo por suposiciones) no se alcanza a determinar la constitución de la falta disciplinaria y ante la ausencia probatoria no existe otro remedio que absolver a sus prohijados.

En ese orden de ideas, para el despacho es claro que no se podrá resolver en materia disciplinaria sin que obren en el proceso, legalmente producidas, las pruebas de la 1 infracción y las pruebas que demuestren que el servidor público es responsable de ella, por lo que no es jurídicamente viable sancionar por una queja o reproche que no se pueda demostrar o atribuir plenamente al servidor público, de tal suerte que la sanción solo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. CARENCIA DE PRUEBAS-Técnicas y científicas que desvirtúen la versión de los militares/DUDA RAZONABLE-Sobre la ocurrencia y autoría de los hechos Ahora bien, ante la duda sobre la veracidad en lo declarado por la única testigo presencial de los hechos, cuando el menor fue retenido momentos antes de su muerte así como ante la inexistencia de pruebas técnicas y científicas que desvirtúen la versión de los militares respecto al ataque del que fueron objeto por parte del menor, es decir, que en efecto participó de las hostilidades activando el arma que le fue encontrada y finalmente, frente a las dudas que suscitan las declaraciones de quienes mencionaron que el menor llevaba desaparecido dos meses previos a su muerte, se genera una hesitación que culmina en el plano de la duda razonable respecto a los cargos endilgados y, por ello, su adecuación resulta insuficiente para poder tenerla como prueba de cargos que permita motivar un eventual fallo de carácter sancionatorio en contra de los investigados. Debe precisarse que en materia disciplinaria también opera el beneficio de la duda y

como quiera que en el presente caso se observa que en la vinculación de los servidores del Estado a quienes se les imputó la autoría de la conducta no existe prueba suficiente, y que conduzca a certeza para endilgarles responsabilidad por la misma, se avizora una duda razonable sobre la ocurrencia y autoría de los hechos, lo que implica que dicha duda debe ser resuelta a favor de los aquí investigados, a quienes se les debe garantizar el principio constitucional de presunción o condición de inocencia. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional 2

PROCURADURÍA DELEGADA DISCIPLINARIA PARA LA DEFENSA DE LOS

DERECHOS HUMANOS

Radicación No.: 046-2344-2007

Disciplinados: Cabo Primero Jaime Andrés Moncada Moreno y SP

Pedro Manuel de la Rosa Villalobos

Cargo - Entidad: Ejército NacionalBrigada Móvil 15

Quejoso: José Cayetano Ramírez Angarita Fecha de la queja: 14 de noviembre de 2006

Fecha de los hechos: 28 de octubre de 2006

Lugar de los hechos: San Calixto – Norte de Santander

Conducta: Homicidio en Persona Protegida

Asunto: Fallo de Primera Instancia

Bogotá D.C., 28 diciembre de 2015

I. ASUNTO Surtidos los trámites previstos en la legislación vigente, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado y teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 734 de 2002, el Decreto 262 de 2000, el artículo 19 de la Resolución 017 de 2000 y la

Resolución 456 de 2008 emanadas del despacho del Procurador General de la Nación, procede esta Delegada a proferir decisión de primera instancia en la investigación disciplinaria de la referencia.

II. HECHOS El señor José Cayetano Ramírez Angarita, mediante queja presentada ante la Personería Municipal de San Calixto (Norte de Santander) el día 14 de noviembre de 2006, solicitó que se adelantara la correspondiente investigación disciplinaria por la existencia de presuntas irregularidades en que incurrieron algunos miembros de La Brigada Móvil N° 15 del Ejército Nacional, quienes dieron muerte a su hijo, menor de edad, luego de que le suministraron un arma de dotación y un chaleco de camuflado cuando se encontraba esperando a un vecino, para luego presentarlo como guerrillero dado de baja en un presunto combate. Los hechos tuvieron ocurrencia en la vereda el Zul (Quebrada Azul) del municipio de San Calixto Norte de Santander el día 28 de octubre de 2006.

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III. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El día 14 de noviembre de 2006 el señor José Cayetano Ramírez Angarita presentó la queja ante la Personería municipal de san Calixto Norte de Santander, en la cual dio a conocer las circunstancias presuntamente irregulares en que falleció su hijo menor de edad a manos del Ejército Nacional (V. Fl. 5-6 y 8 del C.O. 1) 3.2. La Procuraduría Provincial de Ocaña ordenó la apertura de indagación preliminar mediante auto del 1 de febrero de 2007 a fin de determinar a los responsables de la conducta así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar

(V.Fl. 9-11 del C.O.1) 3.3. Del estudio de las pruebas allegadas durante la etapa de indagación preliminar, así como de la individualización de los presuntos responsables, la Procuraduría Provincial de Ocaña ordenó mediante auto del 14 de julio de 2008 la apertura de Investigación disciplinaria contra el Cabo Primero JAIME ANDRÉS MONCADA MORENO y posteriormente, mediante auto del 2 de abril de 2009 contra los Soldados Profesionales: VILMAR ADRIAN ESPINOSA CÁCERES y PEDRO MANUEL DE LA ROSA VILLALOBOS. (V.Fl. 172-174 Y 209-211 del C.O.1) 3.4. Con auto del 15 de julio de 2014 la Procuraduría Provincial de Ocaña decidió formular cargos contra los investigados por el homicidio en persona protegida del menor de edad. (V. Fl. 368-376 del C.O.2). Lo expuesto luego de que hubiera proferido inicialmente auto de archivo de la investigación por carecer de certeza sobre lo ocurrido y de su posterior revocatoria a solicitud del quejoso. 3.5. Por auto del 2 de febrero de 2015, La Procuraduría Provincial de Ocaña ordenó la práctica de la reconstrucción de los hechos por parte de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales. (V. Fl. 414-415 del C.O.2) 3.6. La Procuraduría Provincial de Ocaña decidió correr traslado para presentar los alegatos de conclusión a través de auto del 11 de agosto de 2015. Una vez vencido el término, la secretaría de ese despacho dejó constancia de la desfijación

del auto el día 13 de agosto del mismo año. La Defensora de los investigados presentó los correspondientes alegatos en donde solicitó el archivo de la investigación. (V. Fl. 488-471 del C.O.2) 3.7. Finalmente, las diligencias adelantadas dentro de la investigación disciplinaria fueron remitidas por competencia a esta Procuraduría Delegada mediante auto del 1 de septiembre de 2015 en aras de proferir el fallo de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por la Resolución 456 de 2008 y por la Directiva 15 del Procurador General de la Nación. (V. Fl. 473-474 del C.O.2)

IV. DE LOS CARGOS La Procuraduría Provincial de Ocaña formuló cargos a los investigados JAIME ANDRÉS MONCADA MORENO y PEDRO MANUEL DE LA ROSA VILLALOBOS por su conducta DOLOSA constitutiva de falta disciplinaria GRAVÍSIMA prevista en el numeral 7° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 así: “(…) Incurrir en graves 4 violaciones al Derecho Internacional Humanitario”, consistentes en el desconocimiento de los artículos 3 común a los cuatro convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 aprobado por la Ley 5° de 1960 y en vigor para Colombia desde mayo de 1962 y el párrafo 1° del artículo 4° del Protocolo II aprobado por la Ley 171 de 1994 y en vigor para Colombia el 15 de febrero de 1996 al abstenerse, como miembros adscritos a la Brigada Móvil 15 del Ejército Nacional, de dar cumplimiento a las normas del Derecho Internacional Humanitario cuando dieron

muerte al menor de edad, quien ostentaba la calidad de civil fuera de combate y por ende persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario. (V. Fl. 368376 del C.O.2)

V. DE LOS DESCARGOS.

El doctor José Efraín Muñoz Villamizar, en su condición de apoderado y actuando en defensa de los investigados JAIME ANDRÉS MONCADA MORENO Y PEDRO MANUEL DE LA ROSA VILLALOBOS presentó la contestación al auto de cargos formulado por la Procuraduría Provincial de Ocaña con los siguientes argumentos: 5.1.“El despacho disciplinante, con fundamento en hechos que resultan meras suposiciones resuelve dictar el pliego de cargos argumentando para ello que de las versiones rendidas por los disciplinados surgen inconsistencias tales como el hecho que no sea precisa la hora del enfrentamiento y que no se mencione en el informe personas que no se encontraban en dicho operativo concluyendo del decir de la señora MARGARITA quien no logra determinar qué personas se llevaron al menor, el investigador disciplinario con ligereza y sin fundamento probatorio alguno asegure que esas personas eran los miembros del Ejército Nacional quienes posteriormente le dieron muerte.” 5.2. “Se tiene conforme a lo expresado en los informes vertidos al proceso y los diferentes testimonios que el menor fue retenido por un grupo indeterminado quienes lo condujeron en la zona y quienes posteriormente resultaron enfrentándose con los miembros de la fuerza pública, enfrentamiento que concluyó con los resultados operacionales” (V.Fl. 411-412 del C.O.2)

VI. PRUEBA POSTERIOR A LOS DESCARGOS

Pese a que el defensor no solicitó práctica de pruebas en descargos tal como consta dentro del expediente, la Procuraduría Provincial de Ocaña ordenó, mediante auto del 2 de febrero de 2015 la práctica de las siguiente pruebas de oficio: (V. Fl. 414 del C.O. 2) 6.1. Solicitar al director de la escuela de San José de Quebradillas del municipio de San Calixto la certificación en donde constara si el menor se encontraba matriculado en la escuela durante el año 2006. La mencionada prueba fue practicada por el personero del municipio de San Calixto quien allegó al expediente la respuesta de la Directora del Centro Educativo Rural Balsamina quien certificó que para el año 2006 el menor de edad en mención se 5 encontraba matriculado en el Centro Educativo Rural la Quina tal como consta en la planilla de datos de los alumnos matriculados anexo. (V.Fl. 437-438 del C.O.2) 6.2. De otro lado, se solicitó practicar la reconstrucción de los hechos o “inspección judicial” con la intervención de todos los testigos y militares que intervinieron en la orden de operaciones de la compañía Espada del Batallón Contraguerrillas N° 96 de la Brigada Móvil N° 15 a fin de constatar las versiones y resolver dudas pertinentes, verificar trayectorias de los disparos, asignando para ello a un perito balístico. La prueba en mención no pudo ser practicada tal como lo certificó la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales debido a que el Ejército así como la Policía Nacional indicaron que por razones de seguridad no era factible transportar a los funcionarios de la procuraduría al

lugar de los hechos. Textualmente se certificó: “En la actualidad esta unidad táctica no cuenta con tropas disponibles para realizar el acompañamiento y prestar la respectiva seguridad que ese despacho requiere en razón a lo anterior se recomienda aplazar dicha diligencia teniendo en cuenta el seguimiento a la batalla que esta unidad realiza siendo en este momento un área vulnerable para el personal que requiere practicar la inspección sobre ese sector”. (Respuesta del Comandante de Batallón de Infantería N°

15. V.Fl. 12 del C.O. Pruebas D.N.I.E) A su turno, el Comandante de Policía de Norte de Santander señaló: “(…) Actualmente en la jurisdicción del municipio de San Calixto delinquen guerrilleros de la compañía comandante Diego del ELN compañía de milicias resistencia Catatumbo de las FARC y el frente Libardo Mora Toro del EPL, estructuras que mantienen constantes actividades de observación terrorista contra integrantes e instalaciones de la fuerza pública. Teniendo en cuenta la alta incidencia de estructuras armadas al margen de la ley sobre esta área geográfica y las diferentes modalidades empleadas contra la fuerza pública se requiere con anterioridad una planeación estructurada con dispositivos del Ejército Nacional la cual está condicionada a la situación de orden público que presenta la zona, la disponibilidad de tropas y medios de transporte adecuados necesarios por el Ejército Nacional para el desarrollo de la actividad” (V.Fl. 13 del C.O. Pruebas D.N.I.E) En oficio del 30 de marzo de 2015 suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería N° 15 se reiteró que esa unidad táctica no contaba con personal

disponible para el acompañamiento y seguridad requerida para practicar la diligencia, tal como consta en el folio 21 del cuaderno original de pruebas del expediente. De otro lado, el defensor de los disciplinados, doctor José Efraín Muñoz, remitió escrito en el que señaló su imposibilidad para atender a la diligencia por temor a su vida y a la situación de orden público de la zona en la que se debía practicar la inspección judicial. (V.Fl. 22 del C.O. de pruebas) No obstante las reiteradas solicitudes de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales para llevar a cabo las diligencias, la práctica de dicha prueba se tornó imposible por la situación de seguridad del sector. Aun así, dicha dependencia allegó al expediente el informe de análisis de trayectorias de disparos basándose en los estudios médico legales que obran dentro del mismo. (V.Fl. 442-450 del C.O.2) 6

VII. ALEGATOS DE CONCLUSION.

Mediante auto del 11 de agosto de 2015 la Procuraduría Provincial de Ocaña corrió traslado para alegar de conclusión por el término de diez (10) días Hábiles. (V. Fl. 468 del C.O. 2) Teniendo en cuenta lo anterior, la defensora Eira Ruth Jiménez, obrando en representación de los disciplinados JAIME ANDRES MONCADA Y PEDRO MANUEL DE LA ROSA presentó oportunamente sus alegatos de conclusión así: 7.1. Alega la defensa que dentro del material probatorio no se encuentra la práctica de inspección judicial a fin de reconstruir los hechos, razón por la que

sugiere que ante la falta de certeza sobre la conducta desplegada por sus prohijados la investigación debe ser archivada. (V. Fl. 471 del C.O. 2)

VIII. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA 8.1. Competencia: La competencia de esta Procuraduría Delegada quedó definida tanto por la normativa general de distribución funcional del Decreto 262 de 2000 en consonancia con lo dispuesto por la Ley 734 de 2000, y especialmente por la Resolución 456 de 2008 mediante la cual el Procurador General de la Nación acogiendo criterios de gravedad de la infracción, así como de especialidad, relevancia internacional y sistematicidad, delimitó dicha competencia a unas faltas específicas dentro del universo de conductas violatorias de los DD.HH. y del

D.I.H1. De la normativa antes expuesta se tiene que esta Delegada es competente para resolver de fondo todas aquellas investigaciones disciplinarias que se adelanten por la comisión de conductas como la descrita en el numeral 7° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que se refiere a las infracciones contra el Derecho Internacional Humanitario y dentro de las cuales se encuentra la referente al homicidio en persona protegida como lo es en el caso objeto de estudio de esta providencia. 8.2. Finalidad del proceso disciplinario: De conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 734 de 2002, la finalidad del proceso disciplinario es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los

derechos y garantías debidas a las personas que en el intervienen. En ese orden de ideas, el objetivo en la interpretación de la ley disciplinaria impone al 1 Vale decir que la Resolución 456 de 2008, señala en su numeral primero que “…las faltas disciplinarias de los numerales 5 al 11 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 serán de conocimiento de la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos. Lo anterior, sin perjuicio de la competencia del Procurador General de la Nación y de las comisiones disciplinarias o agentes especiales designados por éste.” 7 funcionario competente observar tanto los principios rectores como la finalidad del proceso disciplinario que se concreta en el logro de los fines y funciones del Estado Social de Derecho. Vale la pena resaltar que el ejercicio de la función pública requiere del funcionario el respeto por los mandatos constitucionales, legales y reglamentarios que regulen tan importante labor. Es precisamente por esto que el Estado ha creado los mecanismos necesarios para investigar y juzgar aquellas conductas que trasgredan dichos preceptos a través de un órgano independiente como lo es la Procuraduría General de la Nación que, por su jerarquía e independencia, tiene la competencia para disciplinar a quienes desconocen sus deberes funcionales. Por su parte, el legislador ha tipificado todas aquellas conductas que se consideran lesivas del deber funcional por quienes estén a cargo de ello, ya sea particulares que ejerzan transitoriamente funciones públicas, así como los funcionarios al servicio del Estado, estipulando de esta manera el ilícito disciplinario acorde con la naturaleza misma de la falta, el interés que se busca

proteger, la gravedad de la trasgresión, las lesiones causadas y la afectación del servicio, entre otros, sin importar si el infractor actuó bajo tentativa o simple participación. Consecuente con lo anterior, es preciso señalar que para el derecho disciplinario el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado tiene como fundamento la infracción al deber funcional por parte del funcionario público que se investiga, cuya tipificación se encuentra prestablecida en la Ley, cuando con su acción u omisión pone en peligro o afecta a la administración pública sin estar amparado por una justa causal de exclusión de responsabilidad. De esta forma, el derecho disciplinario tiene una función preventiva y correctiva que busca garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en los tratados internacionales, la Constitución Política y la Ley. 8.3. La falta disciplinaria y el deber de las autoridades: En materia disciplinaria, el principio de legalidad está reconocido en varias disposiciones constitucionales. En primer lugar, en los artículos 6° y 29 que establecen que los servidores públicos no pueden “ser juzgados sino conforme a las leyes preexistentes”, y que “sólo son responsables por infringir la Constitución y la ley”. En segundo término, al disponer los artículos 122 y 123 que los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones se someterán a los comportamientos descritos en la Constitución, la ley y el reglamento y que, en todo caso, “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento” y, finalmente, en el caso disciplinario en el artículo 23 de la Ley 734

de 2002 que determina: “Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses.” 8 Acorde con lo anterior, para la configuración de una falta disciplinaria, debe establecerse con plena certeza si el servidor público incumplió de manera injustificada con los deberes y/o funciones asignadas por la ley y el reglamento, y si su conducta fue irregular, arbitraria y dañosa para la función pública. En sentido estricto, el funcionario público solo podrá ser investigado, sancionado y juzgado disciplinariamente cuando se logre probar que con su conducta incumplió por acción u omisión sus deberes funcionales. En el caso que nos ocupa, para la configuración del ilícito disciplinario en materia de infracción al Derecho Internacional Humanitario debe demostrarse si los servidores públicos cumplieron en forma diligente con los deberes que surgen de su posición de garante para prevenir o evitar la afectación o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados, o si por el contrario, incumplieron de manera injustificada con su deber de protección y contrario a ello ejercieron ciertos actos irregulares, arbitrarios y dañosos que afectaron los derechos fundamentales de la persona que presuntamente estaba protegida por el Derecho Internacional Humanitario. En este orden, debe resaltarse, previo al estudio del caso en concreto, que las actividades militares necesariamente deben estar enmarcadas por los parámetros que señalan las normas constitucionales, los cuales son desarrollados por la ley y

los reglamentos. De esta manera, se impone al funcionario que ejerce esa función pública obligaciones y prohibiciones para la correcta prestación del servicio. Así, desde la óptica constitucional y legal, quienes han sido investidos de autoridad por el Estado, están obligados a proteger al ciudadano en el desarrollo de sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que dicha protección es una finalidad del Estado Social de Derecho del cual emana su autoridad. En ese marco, las autoridades que son detentadores de la fuerza legítima del Estado y que han sido previamente preparadas por éste, están instituidas para asumir sus funciones como garantes de sus fines esenciales y no les está permitido incumplir con tal misión. Su inobservancia demanda la responsabilidad inmediata del servidor de acuerdo con el artículo 6 constitucional, según el cual, éstos deben responder por infringir la Constitución, la ley o los reglamentos, bien por omisión o por extralimitación en el ejercicio de sus funciones, porque la atribución de función pública genera una relación especial de sujeción entre el servidor público y el Estado y esa relación determina el correlativo espacio de su responsabilidad, independientemente de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad de sanción del Estado. De allí que la antijuridicidad de la falta disciplinaria se entienda como la ilicitud sustancial del deber funcional a cargo del servidor público o del particular que ejerce funciones públicas, antijuridicidad que deberá estar plenamente probada como se resaltó anteriormente. 8.4. Aspectos previos: Para efecto de esclarecer lo anterior se determinará, en primer lugar, si los disciplinados pueden ser destinatarios de la ley disciplinaria. A continuación se

indicaran los elementos esenciales constitutivos de la falta disciplinaria prevista en el numeral 7° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (Homicidio en persona protegida). Finalmente se analizarán y valoraran las pruebas que obran dentro del 9 expediente para determinar si la conducta, presuntamente constitutiva de falta disciplinaria, se encuentra probada. En el mismo acápite, y de manera simultánea, se evaluará cada uno de los argumentos de defensa de los investigados. 8.4.1. Destinatarios de la ley disciplinaria: En primer lugar, es preciso señalar que los aquí investigados tenían la calidad de servidores públicos para el momento de la ocurrencia de los hechos pues tal como está probado dentro del expediente, el señor JAIME ANDRÉS MONCADA MORENO ostentaba el cargo de Cabo Primero y el señor PEDRO MANUEL DE LA ROSA desempeñaba funciones como Soldado Profesional del Ejército Nacional para la fecha de los hechos por lo que no cabe duda que tal calidad los convierte en destinatarios de la ley disciplinaria. (V. Fl. 398-405 del C.O.2) 8.4.2. Elementos constitutivos de la falta: La falta disciplinaria atribuida a los investigados en el auto de cargos es la descrita en el numeral 7° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 como falta gravísima que se tipifica en los siguientes términos: “Incurrir en graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario”, y que se específica como homicidio en persona protegida de conformidad con el literal a) del numeral primero del artículo 3° común a los convenios de Ginebra2 y el literal

a) del numeral 2° del artículo 4 así como el artículo 13 del Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra3. Es pertinente señalar que la redacción del numeral 7° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por integración normativa, remite a los instrumentos internacionales que consagran las graves infracciones al DIH, entre los cuales también se encuentra el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional cuyo artículo 8° en su numeral segundo tipifica como crimen de guerra en los conflictos armados, que no tengan carácter internacional, los actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homicidio contra personas que no participen directamente de las hostilidades. En ese orden, las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario también constituyen crímenes de guerra de conformidad con la normativa señalada anteriormente, los cuales tienen unos elementos constitutivos concurrentes: en primer lugar, que la conducta se haya cometido en el contexto de un conflicto armado de carácter interno o internacional y, en segundo lugar, 2 Convenios de Ginebra I, I, III, IV de 1948. “Artículo 3 - Conflictos no internacionales: En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate (…) a) los

atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios.” 3 Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, 1977. Artículo 4. Garantías fundamentales: 1. Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas. Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. (…) a) los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones s o toda forma de pena corporal” “Artículo 13: Protección de la población civil: 1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes. 2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil. 3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si partici