PGN - VALORACION PROBATORIA - La víctima solo pretendía huir del llamado por parte del uni

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por homicidio de un civil atribuido a la Policía Nacional DAÑO ANTIJURÍDICO-Se encuentra debidamente acreditado En el caso objeto de estudio, cabe advertir que el daño alegado por la parte actora, se encuentra debidamente acreditado de conformidad al Informe Pericial de Necropsia, copias de la investigación penal y los testimonios, entendiendo con ello que la muerte del señor, ocurrida el 22 de agosto de 2009, generó perjuicios morales y materiales para sus familiares. USO DE LA FUERZA PÚBLICA-La muerte del civil fue por el accionar desproporcionado del agente de policía Del acervo probatorio y los hechos probados dentro del proceso, se desprende con certeza que la muerte del señor ocurrida el 22 de agosto de 2009, fue producto del accionar desproporcionado, imprudente y excesivo por parte del agente con su arma de dotación oficial, frente a la mínima agresión ejercida por la víctima al momento de los sucesos. De lo cual se vislumbró que al momento del disparo la víctima fallecida nunca accionó ningún tipo de arma o agresión frente a la integridad física del uniformado, pues si bien se encontró dentro de los elementos del hoy occiso, una granada de fragmentación, lo cierto es que no revestía peligro pues se encontraba asegurada, según lo dispuesto en el informe fotográfico, en el caso es evidente que se infringió los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad en la conducta del uniformado, comprometiendo la responsabilidad

patrimonial de este frente a las víctimas. USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL-El agente de la policía incurrió en una conducta desproporcionada/VALORACIÓN PROBATORIA-La víctima solo pretendía huir del llamado por parte del uniformado no una acción de ataque Es de notar que la decisión emitida por el a quo es razonable al indicar que el agente de la Policía Nacional, incurrió en una conducta excesiva y desproporcionada en el manejo de su arma de dotación oficial, en razón a que no procuró una neutralización efectiva del presunto delincuente, que no llegará a comprometer su vida, por cuanto partió de una eventual agresión, sin que en realidad se presentará, pues de acuerdo al material probatorio el hoy occiso sólo pretendía huir del llamado por parte del uniformado, no una acción de ataque. De lo anterior se concluye que no se observa por parte de esta Delegada causa extraña que permita exonerar de responsabilidad a la Policía Nacional, pues fue evidente el actuar irrazonable del agente donde no aplicó las reglas de prevención en las que son entrenados los policiales. USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL-Es el último recurso para repeler una agresión evitando siempre cualquier exceso/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Daño antijurídico Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.52639 760012331000201001230 01 Es de advertir, en relación con el manejo de armas de dotación oficial y el uso de la fuerza pública, se ha establecido jurisprudencialmente que el accionar este tipo de armas deber establecerse como un criterio de ultima ratio, es decir, del último recurso o medida para proteger la integridad física o la de terceras personas para repeler una agresión, evitando siempre cualquier exceso, toda vez que existe un deber de protección de la vida, honra y bienes que se radica en cabeza del Estado, ya que como estructura de la cual reside el poder político y público, no sólo está obligado a precaver el delito sino también a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que pudiéndose evitar, se concreten por omisión en el cumplimiento del deber legal, contenido en los artículos 2 y 218 de la Constitución política y en los reglamentos concretos de la institución. RESPONSABILIDAD ESTATAL POR EL USO DE ARMAS-Falla del servicio/TASACIÓN DE PERJUICIOS-Morales y materiales Respecto a la tasación de los perjuicios morales y materiales, esta Delegada observó por medios de los testimonios visibles, la aflicción y congoja de los familiares demandantes, producto de la muerte del señor, por tal razón los montos liquidados por el juez colegiado se encuentran de conformidad con las reglas de la sana crítica y parámetros jurisprudenciales al respecto. Esta Delegada considera que se debe declarar la responsabilidad administrativa y patrimonialmente a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, por la falla en el

servicio que se vio comprometida por el accionar desproporcionado e irresponsable del agente, el día 22 de agosto de 2004. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Contra los funcionarios responsables De otro lado, es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso se observó que se acreditaron los presupuestos de la falla en el servicio, por tanto ésta Delegada solicita respetuosamente se CONFIRME la sentencia apelada, y reitera el deber de incoar la acción de repetición contra el funcionario responsable de la evidente falla en el servicio, de acuerdo a lo estipulado por el artículo 90 de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Jurisprudencia del

Consejo de Estado CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2

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Expediente No.52639 760012331000201001230 01 USO DE LA FUERZA PÚBLICA-Jurisprudencia del Consejo de Estado

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CONCEPTO No. 050 / 2015

Bogotá, D.C 8 de abril de 2015

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012331000201001230 01(52639)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: Jorge Luis Santa Isaza y otros

DEMANDADO: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. / Responsabilidad del Estado por extralimitación de la Fuerza Pública / Muerte con arma de dotación oficial / Se configuró la falla en el servicio / No se acreditó la causal exonerativa de responsabilidad denominada hecho exclusivo de la víctima / El uso de la fuerza pública se establece como un criterio de última ratio para repeler un delito o agresión / Deber de incoar acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la ley,

además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público. 4

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1. ANTECEDENTES 1.1. La Demanda Los señores Jorge Luis Santa Isaza y otros, por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio de la acción de reparación directa demandan a la Nación–Ministerio de Defensa-Policía Nacional, con el objeto de declararle responsabilidad administrativa y por ende, el pago de los perjuicios materiales y morales a favor de los demandantes, como consecuencia de la muerte del señor Juan Carlos Santa Álvarez, ocurrida el 22 de agosto de 2009 en Cartago (Valle del Cauca), producida por un impacto de un arma de dotación oficial accionada por el patrullero de la Policía Nacional, Arley Hernán Vargas Ocampo. 1.2. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, declaró administrativamente responsable a la NaciónMinisterio de Defensa-Policía Nacional, pues encontró plenamente acreditado que la muerte del señor Juan Carlos Santana Álvarez, en hechos ocurridos el 22 de agosto

de 2009, en el municipio de Cartago (Valle), fue perpetrada por el patrullero de la Policía Nacional Arley Hernán Vargas Ocampo, quien se encontraba en servicio activo y en razón del ilícito cometido por el difunto, accionó su arma de dotación oficial en contra de la humanidad de éste, hiriéndole por la espalda, impacto que finalmente ocasionó su deceso. Del material obrante, precisó la existencia de una falla en el servicio, ya que se observó que el miembro de la Policía Nacional, incurrió en una conducta excesiva y 5

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Expediente No.52639 760012331000201001230 01 desproporcionada en el manejo de su arma de dotación oficial, puesto que no procuró una neutralización efectiva del presunto delincuente, que no comprometiera su vida, pues partió de una simple convicción de agresión, sin que en realidad se presentara, desconociendo así el derecho a la vida de Juan Carlos Santa Álvarez. 1.3. Argumentos de la apelación La apoderada de la parte demandada dentro del proceso referido incoa recurso de apelación, en razón a que se encuentra en desacuerdo con los argumentos expuestos por el aquo, ya que no existe material probatorio que demuestre la responsabilidad de la Policía Nacional en la muerte del señor Juan Carlos Santana

Álvarez, puesto que los hechos generados se desencadenaron en el actuar irresponsable e imprudente de la víctima, quién aprovechándose de las circunstancias de tiempo, modo y lugar se opuso al procedimiento policial, emprendiendo la huida luego de hurtar una joyería, provocando con ello las lesiones sufridas en su humanidad.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos. 2.1.1. Problema planteado por la parte demandada:  ¿Se configuró la causal eximente de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima, por el actuar imprudente del señor Juan Carlos Santa Álvarez, cuando fue requerido por la Policía Nacional, en los hechos ocurridos el 22 de agosto de 2009?

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Expediente No.52639 760012331000201001230 01 2.1.2. Problemas planteados por el Ministerio Público:  ¿Hay lugar a la declaratoria de la causal excluyente de responsabilidad del hecho exclusivo de la víctima, de acuerdo a las circunstancias fácticas acaecidas el día 22 de agosto de 2009?  ¿La actuación desplegada por el PT Arley Hernán Vargas Ocampo, el día 22 de agosto de 2004, fue prudente y razonada para neutralizar la

agresión emanada del señor Juan Carlos Santa Álvarez?  ¿Bajo qué circunstancias se puede emplear el uso de la fuerza y las armas de fuego?  ¿Los perjuicios tasados se encuentran de conformidad con las reglas de la sana crítica y los parámetros jurisprudenciales? 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado Encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, determinando que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, los cuales deben ser causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo el 7

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Expediente No.52639 760012331000201001230 01 Consejo de Estado, en pronunciamientos recientes ha explicado que “los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado”1. 2.2.2. Hecho exclusivo de la víctima.

En reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, ha explicado que la causal que exonera de responsabilidad denominada “culpa exclusiva de la víctima”, no se requerirá constatar los elementos de imprevisibilidad, irresistibilidad para el demandado, sino que “este último no haya incidido decisivamente en la producción de los hechos o, de otra parte, no se encuentre en posición de garante, en cuyo caso el resultado le será imputable materialmente (imputatio facti). Así las cosas, lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada (hecho de la víctima) fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño”2. 2.2.3. Uso de la fuerza pública Al respecto el Consejo de Estado sobre el tema del uso de la fuerza pública ha explicado lo siguiente: “El uso de la fuerza y, concretamente, la necesidad de segar una vida humana se establece como un criterio de ultima ratio, es decir, que se trata del último recurso al cual debe acudir la fuerza pública para neutralizar o repeler un delito o agresión. Asimismo, el deber de protección de la vida, honra y bienes que se radica en cabeza del Estado, se torna más exigente en tratándose de personas frente a las cuales es posible o probable que se concrete o materialice un riesgo de naturaleza prohibida. En términos funcionalistas, se tiene que el Estado, como estructura en cabeza de la cual se radica el poder político y público y, por consiguiente, el monopolio de la fuerza armada, no sólo está obligado a precaver el delito sino también a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que, pudiéndose evitar, se concreten por omisión en el cumplimiento del deber

legal contenido en los artículos 2 y 218 de la Carta Política. (…) No significa todo lo expuesto que, en 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Expediente: 29939. 2 CE. De fecha 28 de agosto de 2014, Rad. 05001-23-31-000-1997-01172-01(31170). M.P. Enrique Gil Botero. 8

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Expediente No.52639 760012331000201001230 01 asuntos de responsabilidad patrimonial del Estado, siempre que se ponga fin a una vida humana haya lugar a decretar una indemnización de perjuicios, puesto que, dependiendo del régimen o título jurídico aplicable es posible que se haya acreditado una causal eximente de responsabilidad por ausencia de imputación, o que se establezca un comportamiento diligente y cuidadoso, circunstancias que enervarían las pretensiones de la demanda en esos casos concretos, comoquiera que, en todo proceso en que se juzgue la responsabilidad de la administración pública, en los términos del artículo 90 de la Carta Política, se necesitará de la acreditación del daño antijurídico y de la imputación del mismo a una entidad de derecho público.”3 2.3. Las pruebas obrantes Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, las que se

encuentran acreditadas dentro de la sentencia, y de las cuales se citaran en el caso concreto detalladamente. 2.4. Caso concreto De acuerdo con el marco teórico, cabe advertir las siguientes situaciones que llevan a esta Delegada a solicitar que se confirme la decisión del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca:  En el caso objeto de estudio, cabe advertir que el daño alegado por la parte actora, se encuentra debidamente acreditado de conformidad al Informe Pericial de Necropsia, visible a folios 17 a 20 del cuaderno del Tribunal, copias de la investigación penal y los testimonios, entendiendo con ello que la muerte del señor Juan Carlos Santa Álvarez, ocurrida el 22 de agosto de 2009, genero perjuicios morales y materiales para sus familiares. 3 CE. De fecha 26 de septiembre de 2012, Rad. 05001-23-31-000-1995-00575-01(24677). M.P. Enrique Gil Botero. 9

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Expediente No.52639 760012331000201001230 01  Del acervo probatorio y los hechos probados dentro del proceso, se desprende con certeza que la muerte del señor Juan Carlos Santa Álvarez, ocurrida el 22 de agosto de 2009, fue producto del accionar

desproporcionado, imprudente y excesivo por parte del agente Arley Hernán Vargas Ocampo con su arma de dotación oficial, frente a la mínima agresión ejercida por la víctima al momento de los sucesos. De la lectura al informe rendido por el agente se encontró lo siguiente: “… observe a un sujeto que diagonal a la fiscalía más o menos 10 metros de distancia, golpeaba con algo, no alcance a percatarme con que, el vidrio de una joyería logrando romperlo y fue cuando observe que el mismo sacaba algo como una caja o bandeja de color vinotinto y rápidamente lo metía en un bolso o morral negro, no precise que era, inmediatamente reaccione gritándole que se detuviera mientras las personas de la joyería gritaban, motivo por el cual yo corrí y como es mi preparación en la escuela, hice un tiro al aire para establecer un control de la situación , este hombre al meter la bandeja al bolso me volteo a mirar y emprendió la huida en sentido contrario al de donde yo me encontraba, le repetí en varias oportunidades y gritándole que se detuviera, diciéndoles: “alto deténgase”, haciendo caso omiso a la vos de pare, al escuchar el disparo, este hombre corrió hacia la esquina de la calle 13 con carrera 5, y cruzando la calle se montó en una motocicleta que se encontraba parqueada en la esquina, continúe entonces con mi persecución gritándole de nuevo “alto alto” y fue cuando el sujeto prendió la moto al arrancar de una manera muy diestra, suelta los manurios de la misma y hace un gesto mirando hacia atrás, como de sacar algo bien fuera del

bolso que tenía en el pecho o de la cintura, cuando él desde la joyería me volteo a mirar yo le vi algo brillante en la cintura, en ese momento sentí temor de que el sujeto sacara un arma y llegue a temer por mi integridad personal y la de los ciudadanos alrededor, por lo cual instintivamente le dispare, lo cual lo hice en varias oportunidades, no sé si cuatro o cinco veces…”, de lo cual se vislumbró que al momento del disparo la víctima fallecida nunca accionó ningún tipo de arma o agresión frente a la integridad física del uniformado, pues si bien se encontró dentro de los elementos del hoy occiso, una granada de fragmentación, lo cierto es que no revestía peligro pues se encontraba asegurada, según lo dispuesto en el informe fotográfico, 10

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Expediente No.52639 760012331000201001230 01 visible a folios 19 a 23 del cuaderno 2 de pruebas; en el caso es evidente que se infringió los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad en la conducta del uniformado, comprometiendo la responsabilidad patrimonial de este frente a las víctimas.  En consecuencia, es de notar que la decisión emitida por el a quo es razonable al indicar que el agente de la Policía Nacional, incurrió en una

conducta excesiva y desproporcionada en el manejo de su arma de dotación oficial, en razón a que no procuró una neutralización efectiva del presunto delincuente, que no llegará a comprometer su vida, por cuanto partió de una eventual agresión, sin que en realidad se presentará, pues de acuerdo al material probatorio el hoy occiso sólo pretendía huir del llamado por parte del uniformado, no una acción de ataque. De lo anterior se concluye que no se observa por parte de esta Delegada causa extraña que permita exonerar de responsabilidad a la Policía Nacional, pues fue evidente el actuar irrazonable del agente donde no aplicó las reglas de prevención en las que son entrenados los policiales.  Es de advertir, en relación con el manejo de armas de dotación oficial y el uso de la fuerza pública, se ha establecido jurisprudencialmente que el accionar este tipo de armas deber establecerse como un criterio de ultima ratio, es decir, del último recurso o medida para proteger la integridad física o la de terceras personas para repeler una agresión, evitando siempre cualquier exceso, toda vez que existe un deber de protección de la vida, honra y bienes que se radica en cabeza del Estado, ya que como estructura de la cual reside el poder político y público, no sólo está obligado a precaver el delito sino también a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que pudiéndose evitar, se concreten por omisión en el cumplimiento del deber 11

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Expediente No.52639 760012331000201001230 01 legal, contenido en los artículos 2 y 218 de la Constitución política y en los reglamentos concretos de la institución.  Finalmente respecto a la tasación de los perjuicios morales y materiales, esta Delegada observó por medios de los testimonios visibles a folios 58 a 66 del cuaderno 2 de pruebas, la aflicción y congoja de los familiares demandantes, producto de la muerte del señor Juan Carlos Santa Álvarez, por tal razón los montos liquidados por el juez colegiado se encuentran de conformidad con las reglas de la sana crítica y parámetros jurisprudenciales al respecto.  Así las cosas, esta Delegada considera que se debe declarar la responsabilidad administrativa y patrimonialmente a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, por la falla en el servicio que se vio comprometida por el accionar desproporcionado e irresponsable del agente Arley Hernán Vargas Ocampo, el día 22 de agosto de 2004.  De otro lado, es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso se observó que se acreditaron los presupuestos de la falla en el servicio, por tanto ésta Delegada solicita respetuosamente se CONFIRME la sentencia apelada, y reitera el deber de incoar la acción de repetición contra el funcionario responsable de la evidente

falla en el servicio, de acuerdo a lo estipulado por el artículo 90 de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001. 12

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Expediente No.52639 760012331000201001230 01

III. CONCLUSIÓN Esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia recurrida proferida por el H. Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, de fecha 30 de septiembre de 2013, de acuerdo a los argumentos expuestos.

Así mismo el deber de recordar se incoe la acción de repetición por parte de la entidad condenada contra el uniformado responsable de la situación que conlleva a la condena impuesta. Del Honorable Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 13

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