PGN - VALORACION PROBATORIA - Las noticias periodísticas no constituyen prueba

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA-De una senadora por presunto tráfico de influencias ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA-La posesión como senadora no se encuentra en el plenario/VALORACIÓN PROBATORIA-Las noticias periodísticas no constituyen prueba Se comprueba parcialmente un extremo de la litis, es decir la calidad de senadora, ostentada durante el mes de mayo de 2013, pues el Consejo Nacional Electoral certifica su elección, pero su posesión como senadora no se encuentra en el plenario. Este aspecto de carácter objetivo se encuentra parcialmente cumplido, lo cual no habilitaría la prosperidad de la acción en primer lugar si en estricto sentido formal se analiza el requisito. Las noticias periodísticas per se, no constituyen prueba, conforme lo ha reiterado abundantemente el Consejo de Estado en sus diferentes secciones. No entra esta Delegada a discutir el poder de los medios periodísticos, ni su influencia en decisiones de diferentes jurisdicciones, porque no es el tema que compete frente a los problemas jurídicos planteados. Basta con afirmar que las noticias por si mismas e inclusos entrevistas, no pueden ser valoradas autónomamente, porque una es la verdad del periodista y otra la verdad procesal. Así mismo no reúne las características de un testimonio como lo asevera el Consejo de Estado. ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA-No se configuraron las causales/DEMANDANTE-No cumplió con el deber de probar los señalamientos Las notas periodísticas dieron cuenta de alguna presunta irregularidad, propia ella del

sensacionalismo con el interés de captar audiencia o lectores. Pero debe confrontarse lo informado, con las pruebas allegadas y las normas invocadas como las causales de pérdida de investidura. De otro lado, el mismo superintendente aduce que si recibió las hojas de vida, como lo reseñó uno de los medios periodísticos, pero ello no significa irregularidad válida para sustentar una pérdida de investidura. En este orden, basta con leer la respuesta al derecho de petición elevado por la senadora y el testimonio rendido por el Superintendente para determinar que: a) No se adecúa el conflicto de intereses, en la medida que no se configuran los requisitos de esta causal los cuales son: i) La existencia de un interés particular del Congresista en la deliberación o decisión de un tema específico a cargo del Congreso. ii) Que efectivamente participe de ello. iii) Que ese interés sea directo, no eventual o hipotético, iv) que el interés sea actual y v) que el beneficio recibido no sea general, sino particular. En punto a este tema, no basta con el señalamiento por cuenta del demandante, resulta perentorio el deber de allegar la prueba que indicara, que la senadora se encontraba inmersa en un tema específico a cargo del Congreso, del cual se beneficiaría de manera particular económica o moralmente, en donde el interés privado del congresista colisiona con el general, dejando en dudas su imparcialidad. El expediente contentivo de la acción encuentra orfandad probatoria. La parte actora no se apropió del deber de probar sus señalamientos. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Pérdida de Investidura (1100103150002013009500) TRÁFICO DE INFLUENCIAS-La congresista no invocó su calidad al entregar las hojas de vida al Superintendente/PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO-No fueron comprobados los cargos para habilitar la pérdida de investidura En lo que hace al tráfico de influencias, si bien es cierto que el superintendente reconoce en la ciudadana la calidad de congresista, no consta en sus dichos que invocó tal calidad para entregar las hojas de vida, ni tampoco recibió promesa de dádiva para ella o para un tercero. De hecho es legítimo actuar en favor de las personas de sus regiones y acá hay que tener en cuenta que la circunscripción del senado es nacional, por lo que el término “regiones”, deja de tener connotación, de forma tal que sus gestiones pueden ser en favor de cualquier colombiano. Tampoco la pretensión de un beneficio, máxime cuando ninguno de sus candidatos, conforme lo manifiesta el Superintendente, fue nombrado en algún cargo cuyo nominador fuera el Superintendente de Salud. Es decir que este cargo no fue debidamente comprobado, como lo exige el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado. No sobra reiterar, que es obligación de la parte actora, en acatamiento del principio constitucional fundamental del debido proceso, acreditar las pruebas en las cuales se sustenten las afirmaciones, pues de lo contrario es temeraria la acción, significando que

se hace actuar al aparato judicial, sin elementos de juicio, significando un detrimento patrimonial para la Nación. Quiere decir, que en las afirmaciones periodísticas, y en los dichos del señor Superintendente de Salud no fueron comprobados los cargos para habilitar la pérdida de investidura, de forma tal que según el criterio del Ministerio Público no hay lugar a la desinvestidura de la Senadora. INFORMES PERIODÍSTICOS-No constituyen prueba según jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos INFORMES PERIODÍSTICOS-No constituyen prueba según jurisprudencia del Consejo de Estado CONFLICTO DE INTERESES-Requisitos estructurales según jurisprudencia del Consejo de Estado CONFLICTO DE INTERESES-Requisitos estructurales según jurisprudencia constitucional ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA-Requisitos estructurales por tráfico de influencias según jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Pérdida de Investidura (1100103150002013009500) CONCEPTO No. 073 /2014 Bogotá, D.C., Mayo 6 de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejera Ponente Doctora SUSANA BUITRAGO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 11001031500020130099500

Acción de pérdida de investidura

ACTOR: Saúl Villar Jiménez DEMANDADA: Senadora Karime Mota Morad Sentido del Concepto: Solicitud de denegar las pretensiones. La noticia periodística no constituye prueba. Las afirmaciones periodísticas no estructuran tráfico de influencias ni conflictos de intereses. Las especulaciones no constituyen fundamento para la pérdida de investidura.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. El ciudadano Saúl Villar Jiménez, en nombre propio y en ejercicio de Acción de Pérdida 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Pérdida de Investidura (1100103150002013009500) de Investidura, la instaura en contra de la Senadora KARIME MOTA MORAD elegida para el período 2010 a 2014, por haber incurrido en las causales de conflicto de intereses y tráfico de influencias, conforme al artículo 183 de la Constitución Política numerales 1º y 5º, en concordancia con la Ley 5ª de 1992, artículo 296 numerales 3o y 5º, al aprovechar

su condición de congresista para tratar de obtener puestos a personas recomendadas ante el Superintendente de Salud Doctor Gustavo Enrique Morales Cobo.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2. 1. 1 ¿De conformidad con las noticias difundidas por medios periodísticos escritos, de radio y televisión, incluyendo la entrevista otorgada la Emisora Blu Radio por el Superintendente de Salud Dr. Gustavo Enrique Morales Cobo, en los primeros días del mes de mayo de 2013, se adecuan las causales de pérdida de investidura invocada por el demandante, frente a conductas desplegadas por la Senadora Karime Mota Morad? 2.1.2. ¿Las noticias periodísticas por si mismas son medios probatorios? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Pérdida de Investidura (1100103150002013009500) 2.2.1. Los informes periodísticos no constituyen prueba Si bien es cierto, al periodismo le asiste el deber de difundir la veracidad de los hechos,

también lo es que no siempre y según la tratadista española Ana Azurmendi, “la clave de la información veraz es la diligencia proporcionada y razonable, del periodista, algo que no resulta asimilable a una concordancia entre la información difundida y la verdad material u objetiva de los hechos narrados”1Adicionalmente señala que la verdad informativa, se encuentra referida a la reconstrucción de la realidad a través del relato periodístico, adecuación hecha por el profesional de la información, quien maneja una óptica distinta a la jurídica, de tal suerte que la veracidad de las publicaciones periodísticas es distinta a la procesal del funcionario judicial, lo cual no permite que el material periodístico, constituya plena certeza para la adopción de una decisión judicial. Por ello el Consejo de Estado ha considerado que las noticias informan hechos, pero no pueden considerarse pruebas significativas, pueden ser consideradas como indicios, pero deben ser corroboradas con otras pruebas que se alleguen dentro del proceso, para verificar su veracidad procesal. Así mismo ha sostenido: “(…) las informaciones publicadas en diarios no pueden considerarse dentro de un proceso como prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio de prueba, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho” 2 La Corte Interamericana de los Derechos Humanos, también se ha manifestado en torno a las noticias señalando: “… pueden ser apreciados cuando recojan hechos 1 “De la verdad informativa a la ΄información veraz΄ de la Constitución Española de 1978. Una

reflexión sobre la verdad exigible desde el derecho de la información” (Azurmendi, 2005). 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de junio 15 de 2000, expediente 13338, M. P. Ricardo Hoyos Duque 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Pérdida de Investidura (1100103150002013009500) públicos y notorios, o declaraciones de funcionarios del Estado, no rectificadas, o cuando corroboren aspectos relacionados con el caso y acreditados por otros medios”3. 2.2.2. Requisitos para que se estructure la causal de conflicto de intereses El conflicto de intereses no ha sido ni constitucional ni legalmente. Ha sido la jurisprudencia del Consejo de Estado la que indicado que «el conflicto de interés se presenta cuando el congresista se ve afectado por alguna situación de orden moral o económico que le impide tomar parte en el trámite o decisión de algún asunto sometido a su consideración, de tal manera que rompería la imparcialidad e independencia para atender su propia conveniencia o beneficio personal, o el de su cónyuge o compañero permanente, el de sus socios, o el de sus parientes en los grados antes señalados». Sobre el interés directo, ha dicho el Consejo de Estado: «Obsérvese cómo la señalada causal se estructura en presencia del interés directo que pueda surgir en las labores

congresionales por parte de senadores y representantes, tanto en las deliberaciones como en las votaciones, cuando el asunto objeto de examen pueda generarles directamente a ellos algún tipo de beneficio personal. El caso se presenta cuando el parlamentario antepone sus propios intereses a los que realmente le corresponde consultar, como son los de beneficio general y el bien común que siempre tendrán qué orientar su actividad dentro del órgano legislativo (arts. 133 de la C.P. y 7º de la Ley 5ª de 1992)». 4 La Corte Constitucional a su vez ha dicho que el “régimen de conflicto de interés «debe originar un beneficio real no hipotético o aleatorio, además, supone que el acto jurídico resultante de la concurrencia de la voluntad de los congresistas, tenga por si misma la 3 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de julio 4 de 2007, caso Escué Zapata contra Colombia. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988. Caso Bueno Álves contra Argentina, sentencia del 11 de mayo de 2007 y La Cantuta contra Perú, sentencia del 29 de noviembre de 2006. 4 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo – Consejero Ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA – 5 de abril de 2005 – Actor: Nicolás Alejandro Villa Calvano. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Pérdida de Investidura (1100103150002013009500) virtualidad de configurar el provecho de manera autónoma, esto es, que no se requiera de actos, hechos, o desarrollos ulteriores para cristalizar el beneficio personal»5. 2.2.3. Requisitos para que se estructure la causal de pérdida de investidura por tráfico de influencias Tampoco está definida constitucional o legalmente esta causal. Al igual que la causal de conflicto de intereses, ha sido por vía jurisprudencial, que se logra estructurar, considerando el Consejo de Estado, que para su configuración se deben reunir los siguientes requisitos: “a) Que se trate de persona que ostente la calidad de Congresista. b) Que se invoque esa calidad o condición. c) Que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádiva, con las salvedades o excepciones contempladas en la Ley 5ª de 1992, en cuanto a las gestiones de los congresistas en favor de sus regiones. d) Que sea con el fin de obtener beneficio de un servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer6. Estos presupuestos no son excluyentes entre sí mismos o alternativos. Además el Consejo de Estado ha puntualizado, que "presupone anteponer la investidura de congresista ante un servidor público, quien, bajo tal influjo sicológico, realiza una actividad que no adelantaría de no ser por la calidad de quien se lo solicita". 5 ? Corte Constitucional – Sala Plena - Sentencia C-1040 de 2005Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el

Acto Legislativo No. 02 de 2004 "Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones". 6 ? Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 28 de noviembre de 2000. Radicación No. AC-11349. Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 30 de agosto de 2005. Radicación No. 11001-03-15-000-2005-00446-00(PI). Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 15 de mayo de 2007. Radicación No. 11001-03-15-000-2006-01268-00(PI). Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Pérdida de Investidura (1100103150002013009500) 2.2.4. La carga de la prueba. Onus probando incumbit actori. Es decir que o basta al actor presentar cargos, sino además comprobarlos. 2.3. Las pruebas obrantes Examinado el material probatorio, en su orden se tiene en cuenta: 2.3.1. Disco con la entrevista de la Blu Radio al Superintendente de Salud. 2.3.2. Diferentes recortes de prensa, relacionados con las declaraciones ofrecidas por el

Superintendente de Salud en las dos primeras semanas del mes de mayo de 2013. Audios contentivos de noticias de diferentes medios de comunicación periodística. 2.3.3. Constancia del Consejo Nacional Electoral, en la cual se certifica que la Doctora Karime Mota Morad, identificada con cédula de ciudadanía 22.444.704 fue elegida senadora para el periodo 2010-2014 e inscrita por el Partido Social de la Unidad (Folio18). 2.3.4. Respuesta al derecho de petición elevado por la Senadora Karime Mota Morad al Superintendente de Salud, remitido por la misma Superintendencia en copia auténtica (Folios 192 a 193), en donde informa que el haber presentado hojas de vidas no significó haber actuado fuera de la Constitución por parte de la Senadora, además de no haber sido considerados tales nombres, razón por la cual no fueron designados. La fecha de la respuesta es radicada el 23 de mayo de 2013. 2.3.5. Testimonio rendido por el Superintendente de Salud, en audiencia del día 30 de abril del año en curso. Se advierte que tal como se dejó escrito en la contestación del derecho de petición elevado por la senadora, al igual que otros congresistas en cumplimiento de sus compromisos, depositó unas hojas de vida de candidatos para ocupar cargos, pero que no se nombró a ninguno y además no se sintió constreñido en modo alguno por la congresista (Folios 319 a 323). En el audio, al minuto 11:24 afirma el Superintendente que la Senadora, nunca hizo una exigencia, que recibió las hojas de

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Pérdida de Investidura (1100103150002013009500) vida, como lo hace con otros congresistas y otras personas y que lo hizo bajo el entendido que es parte natural de su labor y en el minuto 13:00 reafirma lo anterior, corroborándolo en el minuto 16:41 ante la pregunta del defensor en esta última oportunidad. 2.4. Caso concreto En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones, que permiten a esta Delegada solicitar, se deniegue la solicitud de pérdida de investidura de la senadora Doctora KARIME MOTA MORAD. 2.4.1. Se comprueba parcialmente un extremo de la litis, es decir la calidad de senadora, ostentada durante el mes de mayo de 2013, pues el Consejo Nacional Electoral certifica su elección, pero su posesión como senadora no se encuentra en el plenario. Este aspecto de carácter objetivo se encuentra parcialmente cumplido, lo cual no habilitaría la prosperidad de la acción en primer lugar si en estricto sentido formal se analiza el requisito. 2.4.2. Las noticias periodísticas per se, no constituyen prueba, conforme lo ha reiterado abundantemente el Consejo de Estado en sus diferentes secciones. No entra esta Delegada a discutir el poder de los medios periodísticos, ni su influencia en decisiones de diferentes jurisdicciones, porque no es el tema que compete frente a

los problemas jurídicos planteados. Basta con afirmar que las noticias por si mismas e inclusos entrevistas, no pueden ser valoradas autónomamente, porque una es la verdad del periodista y otra la verdad procesal. Así mismo no reúne las características de un testimonio como lo asevera el Consejo de Estado. 2.4.3. Las notas periodísticas dieron cuenta de alguna presunta irregularidad, propia ella del sensacionalismo con el interés de captar audiencia o lectores. Pero debe confrontarse lo informado, con las pruebas allegadas y las normas invocadas como las causales de pérdida de investidura. De otro lado, el mismo superintendente aduce que si recibió las hojas de vida, como lo reseñó uno de los medios periodísticos, pero ello no significa irregularidad válida para sustentar una pérdida de investidura. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Pérdida de Investidura (1100103150002013009500) 2.4.4. En este orden, basta con leer la respuesta al derecho de petición elevado por la senadora Karime Mota y el testimonio rendido por el Superintendente para determinar que: a) No se adecúa el conflicto de intereses, en la medida que no se configuran los requisitos de esta causal los cuales son: i) La existencia de un interés particular del Congresista en la deliberación o decisión de un tema

específico a cargo del Congreso. ii) Que efectivamente participe de ello. iii) Que ese interés sea directo, no eventual o hipotético, iv) que el interés sea actual y v) que el beneficio recibido no sea general, sino particular. En punto a este tema, no basta con el señalamiento por cuenta del demandante, resulta perentorio el deber de allegar la prueba que indicara, que la senadora se encontraba inmersa en un tema específico a cargo del Congreso, del cual se beneficiaría de manera particular económica o moralmente, en donde el interés privado del congresista colisiona con el general, dejando en dudas su imparcialidad. El expediente contentivo de la acción encuentra orfandad probatoria. La parte actora no se apropió del deber de probar sus señalamientos. 2.4.5. En lo que hace al tráfico de influencias, si bien es cierto que el superintendente reconoce en la ciudadana Karime Mota la calidad de congresista, no consta en sus dichos que invocó tal calidad para entregar las hojas de vida, ni tampoco recibió promesa de dádiva para ella o para un tercero. De hecho es legítimo actuar en favor de las personas de sus regiones y acá hay que tener en cuenta que la circunscripción del senado es nacional, por lo que el término “regiones”, deja de tener connotación, de forma tal que sus gestiones pueden ser en favor de cualquier colombiano. Tampoco la pretensión de un beneficio, máxime cuando ninguno de sus candidatos, conforme lo manifiesta el Superintendente, fue nombrado en algún cargo cuyo nominador fuera el Superintendente de Salud. Es decir que este cargo no fue debidamente comprobado, como lo exige el

desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado. 2.4.6. No sobra reiterar, que es obligación de la parte actora, en acatamiento del principio constitucional fundamental del debido proceso, acreditar las pruebas en las cuales se sustenten las afirmaciones, pues de lo contrario es temeraria la 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Pérdida de Investidura (1100103150002013009500) acción, significando que se hace actuar al aparato judicial, sin elementos de juicio, significando un detrimento patrimonial para la Nación. 2.4.7. Quiere decir, que en las afirmaciones periodísticas, y en los dichos del señor Superintendente de Salud no fueron comprobados los cargos para habilitar la pérdida de investidura, de forma tal que según el criterio del Ministerio Público no hay lugar a la desinvestidura de la Senadora Karime Mota.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público no hay lugar a la desinvestidura de la senadora electa para el periodo 2010-2014, ciudadana Karime Mota Morad, por carencia de pruebas que la permitan.

De los Honorables Consejeros de Estado con respeto,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co