PGN - VALORACION PROBATORIA - Lo que se publicita debe tener una relación con la actividad

SANCIÓN TRIBUTARIA-Por no declarar avisos y tableros VALORACIÓN PROBATORIA-Lo que se publicita debe tener una relación con la actividad industrial comercial o de servicios que preste quien colocó el aviso Entiende esta agencia del Ministerio Público que conforme a las pruebas que se encuentran en el expediente no hay duda de que existen avisos donde está inmersa la marca de Cementos Argos S.A., pero uniendo todas las definiciones, este despacho considera que lo que se publicita mediante los avisos que se pueden observar en el expediente es que en dichos establecimientos comerciales se venden los productos de Argos S.A., aclarando que esto no implica que sea la demandante quien cumple con el hecho generador del impuesto, pues recordemos que el sujeto pasivo es quien coloque vallas, avisos, tableros o emblemas y tal como vimos en los apartes de la jurisprudencia transcrita, es la colocación genérica en el espacio público de estos elementos lo que hace a una persona natural o jurídica en el hecho generador del impuesto. Recordemos que lo que se publicita en última medida debe tener una relación con la actividad industrial, comercial o de servicios que preste quien colocó el aviso. IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS-El aviso que se encuentra en un establecimiento privado es puesto por el dueño/INSPECCIÓN JUDICIAL DE VEHÍCULO-No tenían ningún tipo de publicidad En los establecimientos que fueron objeto de inspección judicial se ejercían actividades comerciales, por lo que entiende este despacho que los avisos le decían al público que en dicho establecimiento se comercializaban productos de la marca Argos, sin embargo, dichos

productos ya eran parte del inventario de las ferreterías que los publicitaban, por lo que, se debería entender que lo que se ofrecía por parte de las ferreterías objeto de inspección judicial eran sus propios inventarios, sus productos en otras palabras, por lo tanto, las llamadas a responder por dicho impuesto, son las ferreterías que sean contribuyentes del impuesto de Industria y Comercio, toda vez que se presume que la colocación de un aviso que se encuentra en un establecimiento privado fue puesto o colocado por el dueño de dicho establecimiento. Ahora bien, respecto los camiones o vehículos en los que puedan estar visible la marca de Argos, el despacho considera que nunca se llegó a probar por parte de la administración que dichos vehículos transitaran en primer medida por el Municipio, pues según las inspecciones judiciales realizadas por el a quo los vehículos observados en las instalaciones de Argos no poseían ningún tipo de publicidad, y no eran visibles al público. Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado revocar la sentencia apelada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS-Jurisprudencias del Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 203-2015-397200 Bogotá D.C., 25 de noviembre de 2015 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Referencia: 08001233300020140019101

Radicado: 21929

Asunto: SANCIÓN POR NO DECLARAR AVISOS Y TABLEROS

Actor: CEMENTOS ARGOS S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- La compañía ARGOS S.A. presentó su declaración del impuesto de Industria y Comercio respecto de las actividades realizadas en el municipio de Barranquilla por el bimestre 13 de 2010. 1.2.- El Jefe de la Gerencia de Gestión de Ingresos, mediante auto de apertura N.° 05186-11 del 12 de julio de 2011 y Requerimiento Ordinario N.° 01675-11 de la misma fecha ordenó adelantar un proceso de fiscalización en contra del demandante, por la presunta inexactitud de los ingresos en las declaraciones del impuesto de Industria y Comercio y Complementarios en el Distrito de Barranquilla. 3 1.3.- El convocante mediante escrito radicado el 2 de agosto de 2011, allegó la información requerida, sin embargo la administración no quedó conforme con dicha

información, por lo que procedió a expedir requerimiento especial N.° 00433-12 del 2 de febrero de 2012, solicitándole a la compañía que modificara su declaración del periodo gravable de 2010, bimestre 13, al considerar que CEMENTOS ARGOS S.A. es sujeto pasivo del impuesto de avisos y tableros. 1.4. La demandante presentó objeciones al requerimiento especial argumentando que no tenía en su establecimiento, ni en ningún lugar de la ciudad, avisos sobre la vía pública o que sean visibles desde la vía publica. 1.5. Los argumentos esgrimidos por el demandante no fueron aceptados por la administración, por lo que procedió a formular Liquidación Oficial de Revisión el 14 de noviembre de 2012, mediante la cual se liquidó el impuesto de avisos y tableros, al igual que la sanción por inexactitud equivalente al 160% de la diferencia entre el saldo a favor o el saldo a pagar por lo que se liquidó una sanción de $454.414.000, más los respectivos intereses de mora. 1.6. CEMENTOS ARGOS S.A., recurrió la decisión de la administración el 14 de diciembre de 2012, pero la administración confirmó lo ya decidido mediante Resolución del 10 de octubre de 2013. 1.7. CEMENTOS ARGOS S.A. solicitó mediante demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la declaratoria de nulidad de la Resolución GGI-DT-RS N.° 01088 de 10 de octubre de 2013 y notificada el 25 de noviembre de 2013, así como de la Liquidación Oficial de Revisión N.° GGI-FI-LR-00570-12 de fecha 14 de

noviembre de 2012. 4 1.8. La demandante baso su demanda en 4 argumentos principales: a. Indica que el municipio de Barranquilla confunde o asimila el verbo rector del artículo 61, del Decreto 924 de 2011, que es colocar con el de anunciar por lo que considera que se está violando de esta manera el principio de legalidad. b. Así mismo alega que al no haberse tenido en cuenta por parte de la administración que los establecimientos en los cuales se encuentran ubicados los avisos no son de propiedad de la demandante y que no estuvo demostrado que fuese la compañía CEMENTOS ARGOS S.A. quien los colocó, los actos administrativos demandados son nulos por falta de motivación. c. Igualmente menciona que el hecho generador del impuesto de avisos y tableros no es la promoción o publicidad pues este pertenece al de publicidad exterior visual y no al de avisos y tableros. d. Finalmente alega que la sanción por inexactitud corresponde a una diferencia de criterios entre la administración y la demandante. 1.9. El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda habida cuenta de los siguientes razonamientos: 1. «…De igual manera, hay que concluir que es responsable del impuesto complementario de avisos y tableros, quien sea responsable del impuesto de industria y comercio, que liquide un valor por este impuesto y use el espacio público para difundir el nombre comercial o la acreditación de su actividad, su establecimiento o sus productos, a través de avisos y tableros. Así las cosas, para la Sala el impuesto de Avisos y Tableros es complementario del impuesto de industria y comercio y, por tanto, las normas territoriales deben

adaptarse el gravamen sobre vallas y publicidad visual al impuesto de avisos, en los términos de la Ley 140 de 1994… 5 …Se demostró que el demandante tiene publicidad en establecimientos de comercio, y en vehículos, siendo evidente entonces que se configuró el hecho generador del tributo, y no como se señala en el primer cargo que el ente territorial, confunde el verbo anunciar y el verbo colocar, pues si bien colocar es el verbo rector del gravamen, no limita el origen del tributo a que se instale una valla o aviso, sino a que este sea visible al público, y es su contenido lo que lo genera, por lo que, la interpretación planteada en este cargo no tiene sustento normativo…». 2. «Respecto a lo que sugiere el segundo cargo, advierte la Sala que de la sola lectura de la norma contentiva del hecho generador del impuesto complementario de avisos y tableros, no se advierte que esta exija para su configuración que los lugares donde se exhiba el respectivo aviso, sean de propiedad del contribuyente. Como se dijo en líneas precedentes, lo que origina el cobro es la publicidad, entendida esta como exhibición, y en este proceso no se discute la existencia de ésta, lo que argumenta la parte demandante es que al no haberse demostrado su propiedad en los establecimientos de comercio y en los vehículos donde ha sido exhibida, no puede imputársele su causación y por ende su cobro. Empero, la marca ha sido ubicada en lugares visibles al público, implica la exhibición de la misma, lo que como lo señaló el Distrito en el acto que agotó la vía administrativa, genera recordación en el colectivo, lo que es suficiente para

entender cumplido el hecho generador y por ende ser sujeto pasivo del impuesto complementario de avisos y tableros, de consecuencia el segundo cargo no tiene vocación de prosperidad». 3. «…precisa la Sala que cuando se habla de publicidad, no es que se refiera a otro tributo, cual es el de publicidad exterior visual, sino como se dijo, al entendido de exhibición de marca, que es lo que ha negado el contribuyente. Pues como lo señala el gravamen por publicidad, tiene unas especificaciones diferentes, que no son del caso. Se reitera, que el contribuyente, usó el espacio público para difundir su nombre comercial y/o marca, en establecimientos comerciales y vehículos configuró en exceso hecho generador del tributo que se le imputa, no teniendo sustrato jurídico el cargo». 4. «Resulta impreciso, como lo pretende la parte demandante que se entienda que incurrió en diferencias de criterios, cuando se demostró que el contribuyente omitió declarar el impuesto complementario de avisos y tableros, en el bimestre 13 del año de 2010, evidenciándose que no hay en este caso no existe una diferencia interpretativa alguna entre la administración y el contribuyente, sino un desconocimiento de la ley». 1.10. Ante la negativa del Tribunal, el contribuyente apeló la sentencia de primera instancia alegando que: «el Tribunal no resolvió de fondo el cuestionamiento que se planteó desde la vía administrativa orientado a explicar que no se podía hacer caer en el hecho generador del impuesto de avisos y tableros a un Contribuyente del impuesto de industria y

6 comercio, por el solo hecho de que terceras personas promocionaran su marca usando el espacio público, es decir, cuando se hizo la visita de inspección a los establecimientos de comercio de terceros ajenos a Argos, se verificó que lo que estaban era anunciando un producto que venden en calidad de distribuidores o comercializadores, y su actividad comercial es precisamente esa, la comercialización de materiales para la construcción. En este caso es absolutamente claro que la marca de la empresa coincide con el producto que comercializa, es decir, Argos es una empresa en los términos del art. 25 del Código de Comercio, esto es, una actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios, pero al mismo tiempo, la marca se identifica con los productos de fábrica, esto es, Argos se identifica con cemento, de tal forma que cuando un tercero anuncia la marca Argos en su establecimiento, lo que está haciendo es anunciando el producto, no el establecimiento de comercio de la empresa Argos, y allí es donde consideramos que se debe diferenciar lo que hace denotar el hecho generador. […] En el caso de los vehículos de terceros que utilizan la marca de Argos, se considera que es aplicable el mismo razonamiento anterior en tanto se está anunciando el producto transportado, y guardando relación con las normas transcritas, el anuncio de la marca por las vías de las distintas ciudades por las que transitan dichos vehículos encajaría en el hecho generador de publicidad exterior visual, más no en el de avisos y tableros».

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este

litigio, lo que hará en los siguientes términos: 2.1.- Conforme con los argumentos esgrimidos por el apelante, el despacho analizara si la Compañía Argos S.A., debía o no declarar avisos y tableros toda vez que se probó a través del proceso que la marca Argos S.A. estaba siendo anunciada por establecimientos de comercio de terceros. 2.2.- El impuesto de avisos y tableros El impuesto de avisos y tableros fue creado inicialmente por el literal k), del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 cuyo hecho imponible fue definido como: «la colocación de avisos en la vía pública, coches, tranvías, estaciones de ferrocarriles, cafés y cualquier establecimiento público» y se hizo extensivo a los municipios mediante la Ley 84 de 1915. 7 La Ley 14 de 1983 en su artículo 37 estableció que «El impuesto de avisos y tableros, autorizado por la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915, se liquidará y cobrará en adelante a todas las actividades comerciales, industriales y de servicios como complemento del impuesto de industria y comercio, con una tarifa de un quince por ciento (15%) sobre el valor de éste, fijada por los Concejos Municipales». El Decreto 3070 de 1983, reglamentario de la Ley 14 de 1983 en el artículo 10 señaló que «el impuesto de avisos y tableros de que trata el artículo 37 de la Ley 14 de 1983, se aplica a toda modalidad de aviso, valla (y comunicación al público1)». Es así como el artículo 37 de la citada ley, transcrito anteriormente, se refiere al

impuesto autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, no es otro que el previsto para gravar la colocación de avisos en las vías públicas o espacio público. De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que es responsable del impuesto complementario de avisos y tableros, quien sea responsable del impuesto industria, comercio y use el espacio público para difundir el nombre comercial o la acreditación de su actividad, su establecimiento o sus productos, a través de avisos y tableros. De acuerdo con lo anterior se concluye: a) El Impuesto de avisos y tableros tiene un hecho generador propio «colocación de avisos, tableros o vallas en la vía pública», independiente de su tamaño. b) Es complementario del impuesto de industria y comercio, lo que significa que su recaudo y liquidación se hace con tal tributo, pues el sujeto pasivo es el responsable del impuesto de industria y comercio. Entonces si quien realiza actividades de industria, comercio o de servicios, además coloca avisos en las vías o espacio público, es responsable del impuesto complementario de avisos y tableros. Y por el contrario, si quien realiza cualquier de 1 Esta frase fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante la sentencia de 22 de junio de 1990, Expediente No. 0393, al considerarla de muy amplio significado lo que permitía a los municipios ampliar la materia gravable. 8 esas actividades no utiliza el espacio público para colocar avisos, tableros y vallas, no es sujeto pasivo del impuesto complementario. 2.3.- Impuesto de Publicidad Exterior Visual De conformidad con la Ley 140 de 1994 en su artículo primero se entiende por

Publicidad Exterior Visual, el medio masivo de comunicación destinado a informar o llamar la atención del público a través de elementos visuales como leyendas, inscripciones, dibujos, fotografías, signos o similares, visibles desde las vías de uso o dominio público, bien sean peatones o vehiculares, terrestres, fluviales, marítimas o aéreas. Mientras que en su artículo 14 la Ley dispuso lo referente al trato como impuesto y dijo: «Autorizase a los Concejos Municipales, Distritales y de las entidades territoriales indígenas que se creen, para que a partir del año calendario siguiente al de entrada en vigencia de la presente Ley, adecuen el impuesto autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, al cual se refieren la Ley 14 de 1983, el Decreto-Ley 13332 de 1986 y la Ley 75 de 1986, de suerte que también cubra la colocación de la Publicidad Exterior Visual, definida de conformidad con la presente Ley. En ningún caso, la suma total de impuestos que ocasiones cada Valla podrá superar el monto equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales por año». Pues bien, en cuanto al alcance de esta disposición, el Consejo de Estado2 en un principio consideró que el artículo 14 de la Ley 140 de 1994, lejos de crear como impuesto autónomo el denominado actualmente a la Publicidad Exterior Visual, su propósito fue el de ampliar el hecho generador del impuesto de avisos y tableros, análisis similar al que hizo el a quo al decir que: « Así las cosas, para la Sala el impuesto de Avisos y Tableros es complementario del impuesto de industria y

comercio y, por tanto, las normas territoriales deben adaptarse el gravamen sobre vallas y publicidad visual al impuesto de avisos, en los términos de la Ley 140 de 1994». Sin embargo, mediante sentencia de 12 de junio de 2002, dictada dentro del expediente 12646, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, el Consejo rectificó el anterior criterio y consideró que el espíritu y sentido de la Ley 140 de 1994, no fue otro que el de gravar en forma autónoma toda publicidad exterior visual allí definida, independientemente de que el responsable lo sea también del impuesto de industria, 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 7 de septiembre de 2001, Exp. 11813. C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla 9 comercio y avisos, y agrega la Sala, «pues la finalidad de la “adecuación”, no fue la de crear un gravamen para “subsumirlo” en el primero, sino que los dos coexistieran, a partir de diferenciar claramente el hecho que los origina, así como los demás elementos de la obligación tributaria». La Sala diferenció entonces los elementos del tributo a las vallas publicitarias, así: el hecho generador: la utilización del espacio público local mediante la colocación de las vallas que constituyen la denominada publicidad exterior visual (dimensión igual o superior a 8 metros cuadrados); sujetos pasivos: personas que anuncien cualquier mensaje por medio de la Publicidad Exterior Visual, materializada a través de “vallas”.

Y agregó: “Teniendo en cuenta que el impuesto de Avisos y Tableros se recauda como

complementario del impuesto de industria y comercio, que tiene como sujeto pasivo a la persona natural o jurídica que desarrolla las actividades gravadas y además utiliza el espacio público para la colocación de avisos y tableros y que es el uso del espacio público el hecho que da lugar a los dos gravámenes, el legislador previó su coexistencia, distinguiendo claramente las dos modalidades: utilización genérica del espacio público mediante la colocación de avisos y tableros y utilización cualificada mediante publicidad visual exterior, autorizó ahora que las normas territoriales gravaran toda publicidad exterior visual, aún aquélla colocada por quienes no son sujetos pasivos del impuesto de avisos y tableros”. (subrayado fuera de texto) 2.3. El caso concreto Observa entonces este despacho que el hecho generador conforme al artículo 61 del Decreto 0924 de 2011 es:

1. La colocación de vallas, avisos, tableros y emblemas en la vía pública, en lugares públicos o privados visibles desde el espacio público.

2. La colocación de avisos en cualquier clase de vehículos.

Motivo por el cual definiremos conforme a la Rae valla, aviso, tablero y emblema teniendo en cuenta que la normatividad no provee una definición de estos elementos, precisando que tan solo tomaremos las definiciones acordes con este caso. 10 Es así como la Rae nos indica que valla es «una cartelera situada en calles, carreteras, etc., con fines publicitarios». Subrayado fuera de texto. Mientras que aviso es un «anuncio, soporte visual o auditivo en que se transmite un mensaje publicitario». Subrayado fuera de texto.

Y a su vez tablero es la «plancha preparada para fijar y exponer en ella al público cualquier cosa, como anuncios, llaves, etc». Por último, nos dice la rae que emblema es una «Cosa que es representación simbólica de otra». Podemos concluir entonces que la publicidad está implícita en los avisos, vallas y tableros, por lo que se hace necesario definir igualmente que se considera publicidad, la cual conforme a la Rae es la «divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.». Subrayado fuera de texto. Entonces, entiende esta agencia del Ministerio Público que conforme a las pruebas que se encuentran en el expediente no hay duda de que existen avisos donde está inmersa la marca de Cementos Argos S.A., pero uniendo todas las definiciones arriba transcritas, este despacho considera que lo que se publicita mediante los avisos que se pueden observar en el expediente es que en dichos establecimientos comerciales se venden los productos de Argos S.A., aclarando que esto no implica que sea la demandante quien cumple con el hecho generador del impuesto, pues recordemos que el sujeto pasivo es quien coloque vallas, avisos, tableros o emblemas y tal como vimos en los apartes de la jurisprudencia transcrita, es la colocación genérica en el espacio público de estos elementos lo que hace a una persona natural o jurídica en el hecho generador del impuesto. 11 Recordemos que lo que se publicita en última medida debe tener una relación con la actividad industrial, comercial o de servicios que preste quien colocó el aviso. En los establecimientos que fueron objeto de inspección judicial se ejercían

actividades comerciales, por lo que entiende este despacho que los avisos le decían al público que en dicho establecimiento se comercializaban productos de la marca Argos, sin embargo, dichos productos ya eran parte del inventario de las ferreterías que los publicitaban, por lo que, se debería entender que lo que se ofrecía por parte de las ferreterías objeto de inspección judicial eran sus propios inventarios, sus productos en otras palabras, por lo tanto, las llamadas a responder por dicho impuesto, son las ferreterías que sean contribuyentes del impuesto de Industria y Comercio, toda vez que se presume que la colocación de un aviso que se encuentra en un establecimiento privado fue puesto o colocado por el dueño de dicho establecimiento. Ahora bien, respecto los camiones o vehículos en los que puedan estar visible la marca de Argos, el despacho considera que nunca se llegó a probar por parte de la administración que dichos vehículos transitaran en primer medida por el Municipio, pues según las inspecciones judiciales realizadas por el a quo los vehículos observados en las instalaciones de Argos no poseían ningún tipo de publicidad, y no eran visibles al público. Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado revocar la sentencia apelada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado