PGN - VALORACION PROBATORIA - No está demostrado que el accionado obró con dolo o culpa gr

ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios por no incorporar al demandante en la reestructuración de la entidad teniendo el derecho preferente por pertenecer a la carrera administrativa ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. PAGO DE LA CONDENA-Está probado que la entidad efectuó un pago parcial de la condena La oficina de presupuesto certifica que en el presupuesto de gastos de la Superintendencia de Servicios Públicos ha quedado registrado un compromiso por valor de $ 28.369.807 para el pago de aportes a pensión, en cumplimiento de la sentencia judicial emitida en el proceso. Pero no se acreditó que con fundamento en ese compromiso presupuestal se hubiera hecho efectivamente la transferencia de los aportes. En concepto del Ministerio Público se encuentra debidamente probado que la entidad demandante efectuó un pago parcial de la condena que le fue impuesta por valor de $155.600.896,59. CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA-La entidad debe aportar las pruebas de la conducta del funcionario cuestionado

Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con anterioridad a la vigencia de Ley 678, tal como ocurrió en el caso que aquí se estudia (28 de agosto de 1998), las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con dolo o culpa grave serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta que originó el daño, por lo que resulta necesario remitirse directamente al concepto de culpa grave y dolo que recoge el Código Civil en su artículo 63 y no a las presunciones previstas en la Ley 678. Para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo el juez debe tener en cuenta las características particulares del caso como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil señala que le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. Por lo tanto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estaba en la obligación de probar la culpa grave o el dolo de la actuación desplegada por el entonces Superintendente de la entidad, no sólo anexando la sentencia por medio de la cual se les condenó, sino también las pruebas que demostraran que el entonces Gerente actuó con dolo o culpa grave. VALORACIÓN PROBATORIA-No está demostrado que el accionado obró con dolo o culpa grave en la desvinculación del funcionario

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Exp. 56634 Alega la apoderada del demandado al sustentar el recurso de apelación que no hubo dolo o culpa grave en la actuación del funcionario y que no se probó conducta descuidada o con intención de causar daño, como tampoco omisión o extralimitación de funciones. La entidad accionante anexó como elemento probatorio la sentencia proferida por el Consejo de Estado que declaró la nulidad parcial de la Resolución 008420 de 6 de junio de 2002 expedida por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con la incorporación de unos funcionarios nombrados en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado 3010, grado 17, y la nulidad del oficio del 31 de mayo de 2002, expedido por la Coordinadora de Talento Humano de la misma entidad, medios que, por si solos, no acreditan la actuación con dolo o culpa grave del demandado. Revisado el acervo probatorio no se halla ningún elemento de prueba que demuestre que el accionado obró con dolo o culpa grave en la desvinculación del demandado y la incorporación de funcionarios nombrados en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado 3010, Grado 17. VALORACIÓN PROBATORIA-El proceso de reestructuración fue el resultado de un estudio de equipo de trabajo Está probado que el proceso de reestructuración fue el resultado de estudios, análisis, verificación y autorización de un equipo de trabajo, contando incluso con asesoría directa del Departamento Administrativo de la Función Pública y otras entidades. Según constancia que obra en el expediente, expedida el 11 de septiembre de 2002 por la

Coordinadora de Talento Humano de la Superintendencia de Servicios Públicos, los criterios que determinaron las supresiones e incorporaciones se fundamentaron en diagnóstico y estudio técnico realizados con el fin de determinar los cambios a efectuarse en la entidad, teniendo en cuenta parámetros como la racionalización, modernización, profesionalización, funciones y buen servicio, lo que demuestra que hubo diligencia y cuidado para tomar las decisiones que implicaba la modificación de la planta de personal. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos según jurisprudencia del Consejo de Estado PAGO DE LA CONDENA-Como prueba para la acción de repetición según jurisprudencia del Consejo de Estado CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA-Como presupuesto de la acción de repetición según jurisprudencia del Consejo de Estado

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 139/2016

Bogotá, D. C., 5 de julio de 2016 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA ( E )

E. S. D.

Ref: Proceso 56634 (25000232600020100088601)

Acción de Repetición

Actor: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Demandado: Diego Humberto Caicedo Ortiz

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios presentó demanda contra el doctor Diego Humberto Caicedo Ortiz, en su condición de Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, para que se le declarara responsable del valor pagado por concepto de la condena impuesta mediante sentencia del 23 de agosto de 2007, proferida por el H. Consejo de Estado, que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las suplicas de la demanda y en su lugar dispuso denegar la nulidad del Decreto 991 del 21 de mayo de

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Exp. 56634 2002, declarar la nulidad parcial de la Resolución 008420 del 6 de junio de 2002, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con la incorporación de uno de los funcionarios nombrados en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado 3010, Grado 17, declaró la nulidad del oficio del 31 de mayo de 2002, expedido por la Coordinadora de Talento Humano de la misma entidad y como restablecimiento del derecho ordenó el reintegro del señor Mario Alberto Prada Corredor al cargo que ocupaba al momento de la desvinculación o a uno equivalente o

de mayor categoría, así como el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de su retiro hasta el día que fuese efectivamente reintegrado. Como consecuencia, solicitó que se le condenara a pagar la suma de $254.199.682,57, debidamente indexada. 1.2. LA OPOSICIÓN - El señor Diego Humberto Caicedo Ortiz a través de apoderado (fls. 53 a 72 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Argumentó que no está probado que se obró con dolo o culpa grave y que la decisión del Consejo de Estado no es plena prueba para demostrar que el servidor público actuó con dolo o culpa grave. Sostuvo que no se allegaron al plenario los antecedentes administrativos que dieron lugar al proceso de reestructuración demandado y que la decisión de iniciar la acción de repetición contra él no fue motivada, ni justificada. Manifestó que las decisiones finales tomadas dentro del proceso de reestructuración de la entidad fueron el resultado de análisis, verificación y autorización de equipo de trabajo, desde colaboradores internos, acompañamiento, asesoría directa del Departamento Administrativo de la Función Pública y otras entidades preparadas para tal fin. Que según constancia que obra en el expediente, expedida el 11 de septiembre de 2002 por la Coordinadora de Talento Humano de la Superintendencia de Servicios Públicos, los criterios que determinaron las supresiones e incorporaciones se fundamentaron en diagnóstico y estudio técnico realizados con el fin de determinar los cambios a efectuarse en la entidad, teniendo en cuenta parámetros como la racionalización, modernización, profesionalización, funciones y buen servicio. Señaló que en la nueva planta de personal no existía empleo equivalente para la

incorporación del señor Prada Corredor.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Exp. 56634 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Tercera - Subsección C del Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca (fls. 178 a 195 C. Consejo de Estado) declaró que le era imputable responsabilidad al doctor Diego Humberto Caicedo Ortiz por la condena impuesta a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por el H. Consejo de Estado en sentencia del 23 de agosto de 2007, que declaró la nulidad de la resolución 08420 del 6 de junio de 2002, al haber encontrado probada la causal de desviación de poder, y ordena al señor Diego Humberto Caicedo Ortiz el reintegro a la demandante de $189.319.610.8 1.4. LA IMPUGNACIÓN - La parte actora (fls. 198 a 200 C. Consejo de Estado) interpone el recurso de apelación contra el fallo en cuanto consideró que la entidad no probó la totalidad de la cuantía reclamada en la demanda, bajo el argumento de que solo obra en el plenario un solo comprobante por $155.600.896.59 y que no se acreditó el desembolso de $12.996.644.15 por concepto de adición de salarios y prestaciones y de $21.879.751.78 por concepto de intereses moratorios, pues alega que la entidad allegó pruebas que acreditan el pago total: (i) certificado del Coordinador del Grupo de

Tesorería de la SSPD (fl. 127 C. 2) con constancia de todos los pagos efectuados (ii) orden de pago emitida por la SSPD (fl. 153 C. 2) (iii) Resoluciones por medio de las cuales se reconocieron y ordenaron los pagos a favor del beneficiario de la condena (fl. 156 y ss C. 2) y (iv) órdenes de pago (fls. 245 y 250 C. 2). - La apoderada del señor Diego Humberto Caicedo Ortiz (fls. 201 a 256 82 a 288 C. Consejo de Estado) reitera lo alegado al contestar la demanda.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El debate se enmarca en determinar si se encuentran acreditados los supuestos sustanciales para la prosperidad de la acción de repetición.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Exp. 56634 2.1. CADUCIDAD La sentencia del H. Consejo de Estado 23 de agosto de 2007 quedó ejecutoriada el 2 de noviembre de 2007 (fl. 23 vto C. 2). Como no existe certeza de la fecha en que se pagó totalmente la indemnización objeto de la condena, tomando los 18 meses a que hace referencia el artículo 177 del C.C.A., expiraría el 3 de mayo de 2009 y se tendría hasta el 3 de mayo de 2011 para presentar la acción de repetición. Como la demanda se presentó el 1° de diciembre de 2010 (fl. 3 fte y 19 vto C. 1), es

evidente que la acción de repetición se ejerció dentro del término previsto por la ley. 2.2. PRESUPUESTOS PARA LA VIABILIDAD DE LA PRETENSION DE REPETICIÓN Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados”. Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o

gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Exp. 56634 a) DE LA CONDENA IMPUESTA Se allegó copia de la providencia proferida por el H. Consejo de Estado de 23 de agosto de 2007 (fls. 4 a 23 C. 2). b) DE LA PRUEBA DEL PAGO CUYO REEMBOLSO SE PRETENDE En relación con la prueba del pago dentro de los procesos de repetición, la sentencia del 24 de junio de 2015, Radicación 25000232600020060069901 (35758) precisa: “Sobre la importancia de acreditar el pago en el juicio de repetición la Sala estima oportuno realizar las siguientes precisiones: El artículo 16251 del Código Civil establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por lo tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida2. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago3, modo de extinción de la obligación entendido como la ejecución total de la prestación debida. Es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a

través de la materialización de una prestación4 de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). Y, respecto de esta relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” O sea, que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. En otras palabras, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma y el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo que aplicado en el caso en concreto, para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición se materializa en el deber, por parte de una entidad pública de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima. 1 (Pie de página de la cita) Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo 2) Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria

1. Por la prescripción. (...) 2 (Pie de página de la cita) Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pagono es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc. 3 (Pie de página de la cita) Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 4 (Pie de página de la cita) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera

Edición. Bogotá, 2002.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Exp. 56634 En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago,5 y en derecho comercial, el recibo6, documentos que reflejan que la obligación fue satisfecha. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “… el pago efectivo es la prestación de lo que se debe …” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem en el que se señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta; se concluye que correspondía a la entidad demostrar el pago, y en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al

proceso, que permitieran al juez llegar a la veracidad de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por una condena judicial”7. En línea con lo anterior, en punto a los medios de prueba idóneos para acreditar el pago dentro de las acciones de repetición, la Sala ha considerado: (…) para el efecto resulta absolutamente indispensable carta de pago8, recibo9, declaración proveniente del acreedor o cualquier otro medio de prueba que lleve al juez la convicción de que el deudor efectuó el pago debido al acreedor. Los documentos provenientes del propio deudor no constituyen prueba suficiente para acreditarlo, máxime si se tiene en consideración la trascendencia que reviste el pago efectivo y total -no sólo como presupuesto material de la sentencia estimatoria, sino, incluso, para los efectos mismos de computar el término de caducidad-, cuando se trata de instaurar una acción de repetición, buscando real y seriamente la prosperidad de las pretensiones esgrimidas en la demanda. De otra parte, conviene mencionar que la resolución mediante la cual se reconoce y ordena el pago si bien resulta importante para acreditar los pasos seguidos por la Administración con miras a cumplir con la condena que le fue impuesta, no constituye, en modo alguno, prueba de la realización del pago efectivo de la totalidad de la suma de dinero adeudada”10. (Se destaca). También ha precisado la Sala lo siguiente: “En este orden de ideas, ha entendido la Sección que permitir el inicio de la acción de repetición sin que se haya verificado el pago efectivo de las sumas de dinero que se pretenden recobrar, podría acarrear la configuración de un enriquecimiento sin causa a

favor de la administración y, en el mismo sentido, un detrimento injustificado en el patrimonio del agente, ex agente o particular en ejercicio de funciones públicas a quien se hubiere demandado en ejercicio de la acción de repetición. No obstante lo dicho, la Sala ha explicado que el pago por el cual se pretende repetir no necesariamente debe ser total, toda vez que dicha afirmación constituiría una limitación de la legitimación para repetir, la que no se encuentra establecida ni en la Constitución ni en la Ley, máxime que, como ya se vio, los presupuestos de dicha acción se encuentran contenidos en el artículo 2 de la Ley 678 de 2001, entre los cuales no se contempla dicha posibilidad” 11 (Negrillas adicionales fuera del texto original). 5 (Pie de página de la cita) Artículos 1628, 1653, 1654 y 1669 del Código Civil. 6 (Pie de página de la cita) Artículos 877 y 1163 del Código de Comercio. 7 (Pie de página de la cita) Sentencia de 5 de diciembre de 2006, exp. 22.056, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en sentencias de 11 de febrero de 2009, exp. 29.926 y de 8 de julio de 2009, exp. 22.120, entre muchas otras. 8 (Pie de página de la cita) El Código Civil establece sobre el particular: “ART. 1628. —En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor.”

“ART. 1653. —Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados.” 9 (Pie de página de la cita) El Código de Comercio establece en el artículo 877 que “el deudor que pague tendrá derecho a exigir un recibo y no estará obligado a contentarse con la simple devolución del título; sin embargo, la posesión de éste hará presumir el pago.” 10 (Pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de septiembre de 2007. Exp. 20.828, reiterada por esta Subsección en sentencia de marzo 27 de 2014, exp. 38.455. 11 (Pie de página de la cita) Providencia de 12 de febrero de 2014, exp. 39.796.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Exp. 56634 (resalto y subrayo) Para acreditar el pago se allegó: (i) Copia de la Resolución SSPD200852240008715 de 9 de abril de 2008 (fls. 95 a 125 C. 2), por medio de la cual se ordenó y reconoció el pago de los salario y prestaciones sociales dejados de percibir por el señor Mario Alberto Prada Corredor cuya sumatoria ascendió a la suma de $231.306.283.78, de los cuales correspondían $155.600.986 a salarios y prestaciones dejados de percibir por el señor Prada Corredor

desde el 24 de enero de 2002 hasta el 29 de febrero de 2008. (ii) Certificación suscrita por el coordinador del Grupo de Tesorería de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (fl. 127 C. 2) sobre el cumplimiento de la sentencia 23 de agosto de 2007 proferida por el Consejo de Estado, donde consta que al señor Prada Corredor se le pagaron $254.199682, 57. (iii) Orden de pago por valor de $182.039.857.83 por concepto de salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social a favor del señor Mario Alberto Prada Corredor (fl. 153 C. 2). A folios 154 y 155 del cuaderno 2, obra copia del comprobante de egreso por concepto de salarios y prestaciones a favor del señor Mario Alberto Prada Corredor por valor de $155.600.896,59, el cual firma el beneficiario dando constancia de haber recibido el pago. (iv) Oficio del 6 de mayo de 2008 por medio del cual el Director Administrativo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó a la Dirección Administrativa el giro de un cheque de gerencia por valor de $ 28.369.807 a favor del Instituto de Seguro Social, por concepto de aportes a pensiones del periodo del 24 de mayo de 2002 al 29 de febrero de 2008 (fl. 149 C. 2). Autorización de pago No 546-2 para el pago de aportes en pensión por sentencia judicial del afiliado Mario Prada Corredor (fl. 151 C. 2) La oficina de presupuesto certifica que en el presupuesto de gastos de la

Superintendencia de Servicios Públicos ha quedado registrado un compromiso por valor de $ 28.369.807 para el pago de aportes a pensión, en cumplimiento de la

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Exp. 56634 sentencia judicial emitida en el proceso cuyo demandante era Mario Alberto Prada (fl. 152 C. 2). Pero no se acreditó que con fundamento en ese compromiso presupuestal se hubiera hecho efectivamente la transferencia de los aportes. En concepto del Ministerio Público se encuentra debidamente probado que la entidad demandante efectuó un pago parcial de la condena que le fue impuesta por valor de $155.600.896,59. c) DE LA CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA DEL AGENTE Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con anterioridad a la vigencia de Ley 678, tal como ocurrió en el caso que aquí se estudia (28 de agosto de 1998), las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con dolo o culpa grave serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta que originó el daño, por lo que resulta necesario remitirse directamente al concepto de culpa grave y dolo que recoge el Código Civil en su artículo 63 y no a las presunciones previstas en la Ley 678. El artículo 63 del Código Civil establece: “ARTÍCULO 63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (resalto y subrayo) En cuanto a la calificación de la responsabilidad subjetiva del agente estatal, el H. Consejo de Estado en sentencia de 19 de agosto de 2009, Expediente 25000-23-26000-2000-01984-02 (34.606), señaló:

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Exp. 56634 A propósito de estas dos nociones con ocasión de la acción de repetición, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos: “Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de

repetición, los conceptos de ‘culpa grave’ y ‘dolo’, la jurisprudencia (…) acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 (…) se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios. Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro. “(…) “En términos generales la doctrina autorizada ha sostenido, que el dolo hace referencia a la intención dirigida por el agente del Estado a realizar la actividad generadora del dañó, mientras que la culpa grave tiene que ver con áquella conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal”. (…)..12[12] Finalmente, las nociones de culpa grave y dolo establecidas en el régimen civil deben ser acompasadas con la órbita funcional del servidor público, de manera que estos aspectos subjetivos de su actuación deban ser analizados y valorados a la luz del principio de legalidad, porque quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, precepto constitucional previsto tanto en la Carta de 1991 (art. 6) como la de 1886 (art. 20).

Debe, entonces, el juzgador analizar o calificar la conducta del agente público bajo las anteriores nociones de título de culpa grave o dolo para atribuirle responsabilidad, a través de un juicio de valor de su conducta. Para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo el juez debe tener en cuenta las características particulares del caso como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. El H. Consejo de Estado (fls. 4 a 23 C. 2), en la sentencia que impuso la condena por cuyo pago se repite, argumentó que: “CASO CONCRETO El demandante venía ocupando el empleo de Profesional Especializado 3010, Grado 17, de los cuarenta (40) asignados en la antigua planta de personal. Después de la reestructuración de la entidad quedaron sólo veinticuatro (24) empleos de la misma denominación y grado en la nueva planta, por cuanto el Decreto 991 del 21 de mayo de 2002, ya mencionado tantas veces, suprimió dieciséis (16). A pesar que el demandante venía desempeñando las funciones asignadas a ese mismo cargo antes de la supresión no fue favorecido para continuar en la entidad. Quedó demostrado que existen veinticuatro (24) cargos idénticos dentro de la nueva planta de personal, de Profesional Especializado 301