PGN - VALORACION PROBATORIA - No está demostrado que la funcionaria que está ocupando el c

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Del acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente a un funcionario EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-La discrecionalidad del nominador se efectúa mediante acto no motivado El problema jurídico en el sub lite se circunscribe a determinar: si hay lugar a que el Consejo de Estado anule el acto administrativo, mediante el cual el Gerente de Metrolínea S.A., declaró insubsistente al demandante del empleo de libre nombramiento y remoción que ocupaba en la entidad, por haber sido expedido con desviación de poder y falsa motivación. La respuesta es no, por las razones siguientes: primero, el cargo que el demandante ocupaba en Metrolínea S.A., era Director Técnico de Infraestructura, que dentro de la estructura de la planta de personal corresponde a un empleo de libre nombramiento y remoción. La Ley 909 de 2004, por medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en el parágrafo 2º, inciso 2º del artículo 41, señala que la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleo de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuara mediante acto no motivado. ACTO ADMINISTRATIVO-Está conforme a derecho Para el caso, el acto demandado se expidió atendiendo a la lógica establecida en la norma citada. Segundo, es factible afirmar que tal ordenamiento previó el hecho y el deseo de que los directores y responsables de las instituciones públicas pudiesen rodearse de personas de su entera confianza, los cuales están llamados a ejercer las políticas y directrices del

nominadorcargos de libre nombramiento y remoción-, y que el manejo de este grupo de funcionarios de confianza pueda ser suficientemente flexible toda vez que prima la relación personal que existe entre el nominador y la persona en quien se deposita la confianza. VALORACIÓN PROBATORIA-No está demostrado que la funcionaria que está ocupando el cargo no cumple con las exigencias del mismo El recurrente en su escrito de apelación manifiesta que el servicio no se mejoró con el cambio de director, lo cual lo demuestra con el informe pormenorizado del estado del Control Interno Ley 1474 de 2011, período evaluado noviembre 11 de 2012 a marzo 11 de 2013, el cual fue allegado al expediente y que reposa en la página web de Metrolínea S.A. Para esta agencia el informe no menciona que la Dirección de Infraestructura este incumpliendo sus funciones o que las labores se estén desarrollando inadecuadamente o que la calidad del servicio es defectuosa, o que la funcionaria que ocupa el empleo no cumple con las exigencias del cargo. Lo que allí se plantea es que hay cierta demora en el cumplimiento de los planes de acción en lo referente al avance en la construcción de las obras, pero en ningún momento señala a la Directora como la responsable o que por su omisión está ocurriendo, tampoco explica las razones de la demora, de manera que este documento nada muestra sobre el servicio que está prestando la funcionaria que reemplazó al demandante. Por otra parte, los testigos han dicho en el proceso que el servicio se mejoró porque la Directora acude a los comités, a los que el demandante no 2 podía participar por estar impedido; también han dicho que otras áreas se han

beneficiado con el reemplazo. PRUEBAS-No está demostrado que el cambio se dio para favorecer a la persona que reemplazó al demandante El gerente de Metrolinea S.A., modificó los requisitos del empleo de director técnico de infraestructura, agregando la profesión de arquitecto; para ello tuvo en cuenta un documento técnico elaborado por el secretario general de la entidad, allí se expone que la profesión de arquitecto es a fin a la de ingeniero civil, ingeniero de vías, e ingeniero de transporte, ampliando el panorama del grupo de personas que podían aspirar al empleo. En expediente no hay prueba que muestre que el cambio se dio para favorecer a la persona que reemplazo al demandante, así, quien lo ocupe tenga la profesión de arquitecto. Sencillamente el gerente con el análisis que hizo el secretario general consideró que personas con esa profesión podían desempeñar el empleo. PRUEBAS-La modificación del manual de funciones no es una razón para determinar que se desmejoró el servicio Para el demandante la desviación de poder se produce cuando se nombra a una persona que no tiene requisitos y se adecúa el Manual Especifico a su favor. Frente a este punto, esta agencia revisando la hoja vida de la persona que reemplazó al demandante encuentra que la funcionaria tiene unos títulos, estudios y experiencia para ocupar el empleo que tiene un perfil gerencial, la modificación por si sola del manual de funciones no es una razón suficiente para determinar que se desmejoró el servicio. Sostiene el demandante, que el servicio no puede ser desmejorado atendiendo a las calidades o requisitos mínimos que señala la ley, cuando la entidad ha exigido unos

requisitos más altos precisamente en aras de mejorar el servicio. Al respecto, es necesario decir que no hay prueba en el expediente que muestre que con haber agregado al perfil del empleo la profesión de arquitecto se hubiera afectado o desmejorado el servicio. ACTO ADMINISTRATIVO-La solicitud de renuncia a un cargo de confianza no afecta la legalidad de los actos de retiro El demandante afirma que la facultad del nominador de conformar su equipo de trabajo y solicitar renuncia protocolaria a quienes desempeñan cargos directivos de libre nombramiento y remoción no es omnimoda. El nominador no puede justificar el riesgo del servicio público a través de la facultad de rodear de personas de su confianza. Para el caso, está demostrado que había cambio de administración de la entidad y que el empleo de Director, según el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 es de confianza, la persona que reemplazó al demandante podía generar en el nuevo gerente confianza para el ejercicio de la función y está visto que tenía las calidades para ocupar el empleo. Como bien lo explicó el Tribunal la solicitud o insinuación de renuncia a los funcionarios o empleados que ejerzan funciones de dirección, manejo y confianza no afecta la legalidad de los actos de retiro. Dicha facultad obedece a la oportunidad que la ley le otorga a los nominadores de reorganizar el servicio mediante el cambio de sus subalternos. DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-No está demostrado que se hizo por motivos políticos 3 En cuanto a que la declaratoria de insubsistencia del cargo de Director Técnico de Infraestructura obedeció a favores políticos. Esos favores políticos se traducen en la

nueva administración municipal. Para esta agencia tales afirmaciones no están probadas en expediente, corresponden a apreciaciones del demandante. Plantea el demandante que las evaluaciones de desempeño realizadas al demandante durante el ejercicio de su cargo siempre fueron satisfactorias. El actor se encontraba disfrutando de sus vacaciones y una vez las interrumpió por orden del gerente, en razón a la necesidad del servicio, encuentra que su nombramiento es declarado insubsistente, además, su hoja de vida y experiencia son superiores a las de la persona que la reemplazó. Esta agencia considera que el demandante no demostró que su desvinculación del empleo de libre nombramiento y remoción hubiera sido por razones distintas al buen servicio. HOJA DE VIDA-Jurisprudencia del Consejo de Estado DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-De un cargo de libre nombramiento y remoción según jurisprudencia del Consejo de Estado EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado 4

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 400-15 IUS 306248-2015 Bogotá D. C., 1 de septiembre de 2015 Doctor

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 680012333000201200147 01

No. Interno: 3474-2013

Actor: Hernán Agredo Acevedo

Demandado: Metrolinea S.A.

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación Sentencia ________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El señor Hernán Agredo Acevedo, a través del medio de control consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó la nulidad de la Resolución No. 104 del 9 de febrero de 2012, por medio de la cual, lo declaró insubsistente en el empleo de libre nombramiento y remoción Director Técnico de Infraestructura de

la Sociedad Metrolinea S.A. Como consecuencia de la declaración anterior, la Sociedad Metrolinea S.A., deberá reintegrar al ingeniero Hernán Agredo Acevedo en el cargo que ocupaba, o en otro de igual o superior categoría. A título de restablecimiento del derecho, la Sociedad Metrolinea S.A., deberá pagar al demandante, el valor de todos los sueldos, primas, bonificaciones, bonificaciones por recreación, vacaciones, prima de vacaciones, prima de 5 navidad, prima técnica, y todos los demás emolumentos que hubiere dejado de percibir, junto con todos los incrementos legales que hayan podido producirse desde la fecha en la cual se hizo efectiva la declaratoria de insubsistencia y hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado al cargo ocupaba y/o en otro de igual o superior jerarquía.

Que se ordene a la Sociedad Metrolinea S.A., al pago de los perjuicios de orden moral y el daño a la vida relación causados al ingeniero Hernán Agredo Acevedo, como consecuencia de la expedición de la Resolución No. 104 del 9 de febrero de 2012. Que se declare que no habido solución de continuidad en la prestación del servicio. Que se aplique la rectificación jurisprudencial, expediente No. 76001233100020000204602, que corresponde al pago de salarios aun cuando el demandante tuviera otro empleo . Se ordene la reparación integral conforme a lo estipulado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. El pago de la condena deberá hacerse conforme al artículo 176, 177 y 178 del C.C.A. Se condene a la entidad demandada en costas y gastos del proceso. 1.2 HECHOS Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos: El demandante ocupaba en la Sociedad Metrolinea S.A., el empleo de Director Técnico de Infraestructura desde el 5 de junio de 2007, devengando una asignación mensual de $2.585.864. En las evaluaciones de desempeño de los años 2008 y 2010, sobre sus competencias obtuvo unas calificaciones de 95 y 87 puntos, respectivamente, evidenciando el buen servicio prestado por el funcionario. El 1 de diciembre de 2011, el demandante solicitó al Gerente de la entidad 16 días hábiles de vacaciones para disfrutar a partir del 2 de enero de 2012, y 14 días hábiles de vacaciones a partir del 25 de enero de 2012. Las vacaciones fueron concedidas debiéndose reintegrar el 7 de febrero de 2012.

El 18 de enero de 2012, el demandante acudió a la Notaría Segunda del Circulo de Bucaramanga, manifestando que por razones políticas, su cargo se encontraba en situación de inestabilidad laboral. 6 Al regreso de sus vacaciones el Gerente de la Sociedad (e), le solicitó verbalmente la renuncia del cargo, argumentando que esas renuncias debían hacerse en razón a que empezaría a regir una nueva dirección gracias a la nueva administración municipal. El hecho lo puso en conocimiento del Gerente, informándole la conducta del secretario general. El 7 de febrero de 2012, el Gerente de Metrolinea S.A., modificó el manual específico de funciones, responsabilidades y competencia en lo referente al perfil educativo del cargo de Director Técnico de Infraestructura de la Sociedad; reduciéndose los requisitos del perfil del mencionado cargo, frente a lo que sostiene que ello obedeció con el fin de acomodarlo al perfil de la persona que entraría a ocupar el cargo del demandante. La Junta Directiva en reunión del 27 de diciembre de 2011, levantó acta No. 058, decidiendo en el punto 8 aprobar la ampliación del perfil del cargo de Secretario General. Que atendiendo lo anterior, y de conformidad con los estatutos de Metrolinea S.A., le corresponde a la Junta Directiva, y no al Gerente, ampliar o reducir el perfil de los cargos de dicha sociedad, así como modificar el manual de funciones. El 8 de febrero de 2012 el Gerente de Metrolinea S.A., remitió al demandante comunicación M-GER-295-080212 anexando las explicaciones dadas por el

señor Fernando Pineda Yañez, en la cual ratifica que en efecto le solicitó la renuncia al demandante. El 9 de febrero de 2012 el demandante dirigió a la Sociedad un escrito en el que reiteraba que la solicitud de renuncia obedecía a fines políticos y no de mejoramiento del servicio. En esa misma fecha, el Gerente de la Sociedad lo declaró insubsistente mediante la Resolución No. 104. Mediante Resolución No. 106 del 9 de febrero de 2012 se nombró en propiedad a la arquitecta Clara Isabel Guerrero Ariza como Directora Técnica de Infraestructura de la entidad. Revisada la hoja de vida de la nueva directora se evidencia que el perfil del cargo fue ajustado para que pudiera ocupar el empleo, siendo éste último un perfil más bajo que el del demandante. Otro hecho, censurable es que en la hoja de vida aparece un escrito a mano que dice “Metrolinea Jaime Durán”, con lo cual se infiere que en efecto dicho nombramiento fue un favor político y la declaratoria de insubsistencia nunca se debió al mejoramiento de la calidad del servicio. 7 Actualmente se encuentran atrasados los programas cuya ejecución está a cargo de la Directora Técnica de Infraestructura, los que debía ejecutar el ingeniero Hernán Agredo Acevedo y que constituyeron el motivo por el cual no le concedieron la totalidad de las vacaciones. Demostrándose con ello que la persona que actualmente ocupa el referido cargo no tiene las capacidades para desarrollar y desempeñar las funciones correspondientes, trayendo como consecuencia la mala calidad en la prestación del servicio.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte actora estima como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 6, 29, 53, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; 3 y 36 del C.C.A; numerales 15 de los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002. Como concepto de violación expone que el acto demandado fue expedido con desviación de poder, pues los motivos que tuvo la administración para retirarlo del empleo no fueron para mejorar el servicio sino para atender temas políticos. Su hoja de vida muestra el alto grado de preparación, experiencia y conocimiento para el cargo de Director Técnico de Infraestructura con relación a la arquitecta Clara Isabel Guerrero Ariza. Asegura que la Ley 909 de 2004 establece que las autoridades competentes, al adoptar los manuales específicos de funciones y de requisitos no podrán disminuir los requisitos mínimos de estudios y de experiencia, y que cuando para el desempeño de un empleo se exija una profesión, arte o un oficio debidamente reglamentado, los grados, títulos, licencias, matriculas o autorizaciones previstas en las normas sobre la materia no podrán ser compensados por experiencia u otras calidades, salvo cuando la ley así lo establezca. Y al respecto precisa que el secretario general del Metrolinea S.A., modificó el perfil del cargo de Director Técnico de Infraestructura reduciendo el nivel del mismo, ya que se evidencia que la convalidación del diploma o título de la profesión, que antes era de cinco (5) años de experiencia, con la modificación quedó en dos años de experiencia; y

asimismo se modificó la profesión, que antes el cargo solo podía ser ocupado por un ingeniero civil, pero se amplió para que pueda ser ocupado por un arquitecto, de lo que se desprende que la declaratoria de insubsistencia no obedeció a razones de buen servicio. Si bien la administración cuenta con el poder discrecional para declarar insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción, éste no es ilimitado, sino que debe estar dentro de los parámetros de razonabilidad, ponderación y mejoramiento del servicio. 8 Como otro argumento expone que el acto demandado fue motivado falsamente, pues no se le permitió al demandante el disfrute completo de sus vacaciones por necesidades del servicio y si a su reintegro se le declara insubsistente.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de Metrolinea S.A. se opone a las pretensiones de la demanda y explica que el Gerente de Metrolinea S.A., si tenía competencia para modificar el perfil del empleo de Director Técnico de Infraestructura, pues si bien es la Junta Directiva la que crea los empleos de la empresa, no se puede afirmar que también lo sea para modificar los perfiles de los mismos, pues esta función no le fue otorgada de manera específica en los estatutos, razón por la cual es dable aplicar el artículo 73 numeral 15 de los estatutos que confiere una competencia general de la entidad en aquellos asuntos que no sean de competencia expresa de la Junta Directiva.

No es cierto que el Gerente haya reducido los requisitos para ocupar el referido empleo, ni en estudio ni experiencia requerida, sólo se amplió a otra profesión, además las convalidaciones no son inferiores a las permitidas por el Decreto 785

de 2005, desvirtuándose cualquier supuesto de abuso de poder en la decisión tomada por la administración. Por otra parte, el artículo 105 de los estatutos de Metrolinea S.A, los directores y jefes de oficina son empleados de libre nombramiento y remoción, lo que permite que su desvinculación se haga mediante un acto discrecional que no requiere motivación. No obstante, señala que los motivos de fondo que dieron origen a la expedición del acto obedecen a que la nueva administración de Metrolinea S.A., se encontró con la sistemática ausencia del Director Técnico de Infraestructura en los comités de conciliación de la entidad, situación que limitaba tan importante conocimiento de los temas ventilados en dicho cuerpo colegiado y que en buen porcentaje correspondían a asuntos referidos a infraestructura (obra pública). Por último expone que el empleo que ocupaba el demandante es de confianza, dirección y manejo.

3. LA AUDIENCIA INICIAL.

Se realizó el 9 de abril de 2013 con la asistencia de los apoderados de las partes y del Ministerio Público, se saneó el proceso, se resolvieron las excepciones previas, fijó el litigio en “determinar si la declaratoria de insubsistencia del 9 demandante se encuentra ajustada a derecho, o si por el contrario se tipificó alguna de las causales que dan lugar a su anulación, en especial por desviación de poder y falsa motivación”, y se fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de pruebas.

4. AUDIENCIA DE PRUEBAS.

Se adelantó los días 27 y 29 de mayo de 2013, con la presencia de los

apoderados de las partes y del Ministerio Público, se constató el recaudo de las pruebas documentales y se practicaron las pruebas testimoniales decretadas; prescindiéndose de las audiencia de alegaciones y juzgamiento de conformidad con el artículo 181 del CPACA, por lo que se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, en la audiencia inicial fijó el litigio en determinar si la declaratoria de insubsistencia del demandante se encuentra ajustada a derecho, o si por el contrario se tipificó alguna de las causales que dan lugar a su anulación, en especial por desviación de poder y falsa motivación.

Lo anterior fue desarrollado bajo el siguiente análisis: como punto de partida, el Tribunal determinó que el empleo que ostentaba el demandante es de libre nombramiento y remoción. La situación legal en que se sitúa el empleo, que como en el caso del actor, es designado para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, se supone que así como el nombramiento se efectúa por la voluntad del nominador en ejercicio de la facultad discrecional que le es propia, bien puede ser removido del servicio igualmente por voluntad de este; y esa facultad de removerlos libremente es razonable en el entendido que lo que busca es asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo. No obstante, la presunción de legalidad del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción puede ser

desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla, siendo está una carga que compete al demandante, quien debe demostrar que su retiro no obedeció a razones del buen servicio.

Cargo de deviación de poder: lo primero que dilucido el Tribunal es si la modificación del perfil del cargo que ocupo el demandante la hizo el Gerente de la Sociedad sin tener competencia para ello, para acomodarlo al perfil de la 10 persona que lo reemplazaría. Empezó por decir que acto de modificación se encuentra en firme y goza de presunción de legalidad.

Por otra parte, el acto fue expedido con fundamento en el artículo 64 de los estatutos de Metrolínea S.A., pues la Junta Directiva no tiene reservada la función de modificar el manual específico de funciones, responsabilidades y competencias de la entidad; y conforme al artículo 73 numeral 15 de los mismos estatutos al representante legal le están atribuidas “todas las demás funciones no atribuidas a la Junta Directiva u otro órgano social”. De otro lado, la modificación se dio únicamente en le factor educación y convalidación, incluyendo la profesión de arquitectura, lo cual está plenamente justificado en las funciones del cargo y la experiencia profesional está acorde con el Decreto 785 de 2005. En cuanto a que la modificación del perfil del empleo que ocupaba el demandante se dio para adecuar el perfil laboral de la persona que entraría a reemplázalo dijo el Tribunal que dicha afirmación carece de plena prueba, en tanto que se encuentra justificada con el documento técnico que ello se hizo por razones del buen servicio. Otro argumento que desestimó el Juez es que aun cuando la hoja de vida del

demandante demuestre un alto grado de preparación, superior al perfil laboral de la persona que lo reemplazó, no es menos cierto que dicha circunstancia no es suficiente para enervar la facultad discrecional ni le otorga mejor derecho al demandante para permanecer en el cargo; no se puede menospreciar las calidades de la persona que hoy ocupa el empleo ni que se demuestre que ello conlleve a un desmejoramiento del servicio. En cuanto a la afirmación, que el acto fue expedido con fines políticos, el Tribunal señaló que la prueba testimonial que se recaudó para probar esa situación no mostró que ello fuera así, los dichos de los testigos obedecieron a apreciaciones y no aun hecho concreto. El hecho que se le hubiera pedido la renuncia al demandante, no afecta la legalidad del acto de retiro, pues obedece a oportunidad que la ley le otorga a los nominadores de reorganizar el servicio mediante el cambio de subalternos. Concluyó el Tribunal diciendo que el demandante no demostró que el acto objeto de demanda hubiera sido expedido por razonas ajenas o distintas al buen servicio que permitiera establecer la presencia de desviación de poder. Tampoco que hubiera una falsa motivación. Por lo cual negó las pretensiones de la demanda. 11

6. RECURSOS DE APELACIÓN La apoderada del demandante planteó como argumentos de inconformidad con el fallo, los siguientes: El servicio no se mejoró como consta en el informe pormenorizado del estado del Control Interno Ley 1474 de 2011 para el perído evaluado noviembre 11 de 2012 a marzo 11 de 2013, el cual fue allegado al expediente y que reposa en la página

web de Metrolinea S.A. La declaratoria de insubsistencia estuvo precedida del cambio de perfil técnico de Director de Infraestructura para favorecer a la persona que desempeñaría el cargo y no para mejorar el servicio. La arquitecta no puede ser interventora de obras porque su profesión no se lo permite, según lo establece la reglamentación sobre la clasificación Nacional de Ocupaciones que rige la profesión de ingeniero civil. Las actividades que ejerce un ingeniero civil no pueden ser desempeñadas por un arquitecto, puesto que estaríamos hablando del ejercicio ilegal de la profesión de ingenieria civil. Salta a la vista que dos días antes de declararse la insubsistencia del demandantes, se modificara el perfil de Director Técnico de Infraestructura, reduciendo las competencias para ejecer dicho cargo con el fin de ajustarlas a la persona que tenía para su reemplazo. Así, el 9 de febrero de 2012 se expide la resolución de declaratoria de insubsistencia y el mismo día se efectúa el nombramietno de la arquitecta Clara Isabel Guerrero Ariza. Para el demadante la desviación de poder se produce cuando se nombra a una persona que no tiene requisitos y se adecúa el Manual Especifico a su favor. La facutad del nominador de conformar su equipo de trabajo y solicitar renuncia protocolaria a quienes desempeñan cargos directivos de libre nombramiento y remoción no es omnimoda. El nominador no puede justificar el riesgo del servicio públio a través de la facultad de rodear de personas de su confianza. El servicio no puede ser desmejorado atendiendo a las calidades o requisitos mínimos que señala la ley, cuando la entidad ha exigido unos requisitos más

altos precisamente en aras de mejorar el servicio. 12 La declaratoria de insubsistencia del cargo de Director Técnico de Infraestructura obedeció a favores políticos. Esos favores políticos se traducen en la nueva administración municipal a cargo de Luis Francisco Bohíorquez. Las evaluaciones de desempeño realizadas al demandante durante el ejercicio de su cargo siempre fueron satisfactorias. El actor se encontraba disfrutando de sus vacaciones y una vez las interrumpió por orden del gerente, en razón a la necesidad del servicio, encuentra que su nombramiento es declarado insubsistente. Solicita la aplicación de unas sentencias del Consejo de Estado que relacionó, por considerar que su contenido es similar a la situación que se presenta en este asunto.

7. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite se circunscribe a determinar: si hay lugar a que el Consejo de Estado anule el acto administrativo, mediante el cual el Gerente de Metrolinea S.A., declaró insubsistente al demandante del empleo de libre nombramiento y remoción que ocupaba en la entidad, por haber sido expedido con desviación de poder y falsa motivación.

La respuesta es no, por las razones siguientes: priemero, el cargo que el demandante ocupaba en Metrolinea S.A., era Director Técnico de Infraestructura, que dentro de la estructura de la planta de personal corresponde a un empleo de libre nombramiento y remoción1. La Ley 909 de 2004, por medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en el parágrafo 2º, inciso 2º del

artículo 41, señala que la discresionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleo de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuara mediante acto no motivado. Para el caso, el acto demandado se expidió atendiendo a la lógica establecida en la norma citada. Segundo, es factible afirmar que tal ordenamiento previó el hecho y el deseo de que los directores y responsables de las instituciones públicas pudiesen rodearse de personas de su entera confianza, los cuales están llamados a ejercer las políticas y directrices del nominadorcargos de libre nombramiento y remoción-, y que el manejo de este grupo de funcionarios de confianza pueda ser suficientemente flexible toda vez que prima la relación personal que existe entre 1 El artículo 5 de la Ley 909 de 2004, estable cuales son los empleos que a nivel territorial pueden ser considerados de libre nombramiento y remoción, entre ellos, el de Director. 13 el nominador y la persona en quien se deposita la confianza. Al respecto, el H. Consejo de Estado ha dicho lo siguiente: “la Constitución y la ley han previsto que, a pesar de reconocer de modo general la estabilidad de los servidores públicos, algunos cargos deben ser de libre nombramiento y remoción, lo cual implica que su permanencia responde a la discrecionalidad del presidente, director, responsable o gerente. En cuanto al ingreso, sin duda alguna los funcionarios de libre nombramiento y remoción están rodeados de privilegios, entre ellos vale resaltar que este tipo de servidores cuando son vinculados a una institución, no tienen que demostrar sus méritos en concurso u oposición abierta con otros aspirantes o candidatos, es decir han

ingresado al servicio público por un camino excepcional, distinto a los funcionarios de carrera. De sus méritos y calidades sólo sabe quién los designa, pues tales personas nunca se han sometido al escrutinio y comparación con otros concursantes en una oposición pública de méritos. No poca cosa es entonces el privilegio de ingresar al servicio público por el camino excepcional de libre nombramiento y remoción, sin tener que someterse al proceso de oposición y selección por los méritos, por lo mismo, no hay inequidad en que el retiro se haga de la misma manera, es decir, la libertad de remoción, porque la relación laboral de estos funcionarios es siempre precaria y nadie puede llamarse a engaño. El fenómeno de la desviación de poder no es extraño a los actos administrativos de naturaleza discrecional, por eso se ha dicho que esta prerrogativa no puede ser fuente de iniquidad, si es que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines intolerables, o excede las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio. (…) Es ciert