PGN - VALORACION PROBATORIA - No está probado que el área en donde se levanta la supuesta
Procuraduría General de la Nación
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Detalles
- Título
- PGN - VALORACION PROBATORIA - No está probado que el área en donde se levanta la supuesta
- Autor
- Procuraduría General de la Nación
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Disciplinario
- Año
- —
ACCIÓN POPULAR-Solicitan la demolición de la construcción ilegal que se está levantando en un cerro ubicado en una zona de reserva forestal del municipio VALORACIÓN PROBATORIA-No está probado que el área en donde se levanta la supuesta obra haya sido declarada zona de reserva forestal La parte actora señala que en lo referido con el bloqueo de la vía de acceso a los habitantes del barrio Tarragona, éste se demuestra con la copia de la escritura número 618 del 30 de diciembre de 2009, empero este documento conforme a lo señalado en la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no es demostrativo de la aseveración que hace la parte actora, dice el a-quo que este documento no permite deducir “que en la precisa zona objeto de controversia exista una vía peatonal o vehicular de acceso al barrio Tarragona. Y en relación con la construcción en zona de reserva forestal el fallo señala que la tal obra es inexistente, como también así lo indicara la Procuraduría Provincial en su intervención en el trámite de primera instancia, bastaría esta consideración para concluir en la denegación del amparo reclamado dada la inexistencia del hecho, pero aunado a lo anterior, no está probado en debida forma que el área en donde se levanta la supuesta obra haya sido declarada zona de reserva forestal como lo afirma la actora, declaración que conforme a lo prescrito en el artículo 31 de la Ley 99 de 1993 le correspondería a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca; conforme a esta disposición se le atribuye competencia a estas entidades para reservar, alinderar, administrar las reservas
forestales de carácter regional y reglamentar su uso y funcionamiento. Por el contrario la prueba allegada al plenario infirma lo aseverado por la actora pues la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca señaló de manera enfática que “En el caso particular, la Corporación a la fecha no ha declarado este sector como zona de reserva forestal y una vez revisados los Acuerdos 42 de 8 de diciembre de 2011 y 24 de septiembre 10 de 2008 el municipio tampoco ha declarado este sector como zona de reserva forestal…” CARENCIA DE PRUEBAS-Para fundamentar la acción No habiéndose probado los hechos en los que se fundamentó la acción la misma estaba llamada al fracaso y las pretensiones debían ser denegadas como en efecto aconteció. El recurso de apelación interpuesto no enerva lo decidido en primera instancia, por lo cual esta Delegada considera que la misma se ha de confirmar y así lo solicita a la H. Corporación. ACCIÓN POPULAR-Jurisprudencia del Consejo de Estado CARGA DE LA PRUEBA-Jurisprudencias del Consejo de Estado
PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 1
Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C. 24 mayo de 2016 Concepto Número 038 Señores
H. Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera M.P. Dra. Maria Claudia Rojas Lasso
E. S. D.
Referencia:
Expediente número: 2014 00528 01
Actor: Anatilde Reyes Reyes – Ana Marvín Mejía Accionado: Municipio de Tocaima – Cundinamarca y otros Asunto: Apelación de la providencia del 25 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Primera –
Subsección B.
I. ANTECEDENTES
1. La Demanda y sus pretensiones Las señoras Anatilde Reyes Reyes y Ana Marvin Mejía, actuando en su propio nombre y representación formularon acción popular ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el propósito de que se protegieran los derechos colectivos al goce de un ambiente sano; a la existencia del equilibrio ecológico; el goce de espacios y vías públicas; la utilización y defensa de los bienes de uso público; a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y, a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes del sector sur del barrio Tarragona del municipio de Tocaima – Cundinamarca, especialmente los derechos de los niños, adultos mayores y adultos en condición de discapacidad.
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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Así mismo y como consecuencia de la prosperidad de la acción incoada solicitaron
se efectuaran las siguientes declaraciones: i) que se ordene desbloquear la carrera 17 y que no se vuelva a impedir el paso y libre circulación por la zona de los habitantes del barrio aledaño denominado Tarragona; ii) que se ordene la demolición de la construcción ilegal que se está levantando en el cerro ubicado en el costado sur oriental del barrio Tarragona, el cual es considerado como zona de reserva forestal del municipio. Hechos El supuesto fáctico de la pretensión de la acción popular incoada fue señalado así: i) La vía que dicen las actoras es de acceso peatonal y vehicular al barrio Tarragona (sector sur) fue bloqueada los habitantes del barrio Obrero quienes aduce que esa no es vía sino espacio dedicado para las actividades lúdicas de los habitantes de ese sector. ii) Que el cierre de la vía obliga a los habitantes del barrio Tarragona a ingresar por una vía en mal estado que les impone además utilizar un puente que por su estado de deterioro su utilización pone en riesgo a los usuarios y en épocas de lluvia la situación se torna más peligrosa, además utilizar esta vía de acceso hace que el ingreso al barrio sea más demorado; el cierre de esta vía afectó a no solo a los habitantes sino también a los niños y a aquellos residentes del barrio que padecen limitaciones físicas. iii) Señalaron que el cierre de esta vía pone en peligro la salud y la vida de los habitantes de este sector, además que se les impide la libertad de circulación y movimiento de manera segura y en eventos de una
enfermedad de estos residentes una atención médica en debida forma.
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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co iv) Reseña igualmente que se está adelantando una construcción ilegal en zona que dicen es reserva forestal del municipio Derechos colectivos cuya protección se reclama El actor indicó como derechos colectivos conculcados y reclama su protección en relación con los siguientes: i) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; ii) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; iii) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; iv) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes;
2.- Fallo del Tribunal El a-quo en su decisión de primera instancia consideró denegar el amparo de los derechos colectivos cuya protección se reclamaba por cuanto que la actividad probatoria adelantada por la parte actora no demostró que los derechos colectivos cuyo amparo se pretendía en efecto estaban siendo afectados por acción u omisión del municipio.
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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co En cuanto al cierre de la vía por parte de los habitantes del barrio denominado Obrero consideró que estaban legitimados para ello por cuanto que no está determinado que allí exista una vía, lo que si se presenta es una servidumbre de paso para peatones lo cual no se ha afectado, señaló que conforme a las pruebas allegadas al plenario y refiere en concreto al informe técnico rendido por la Secretaría de Planeación del Departamento de Cundinamarca el hecho a que aluden las actoras se infirma y resulta ser carente de prueba por cuanto que “… no existe bloqueo de la vía, pues se accede vehicularmente desde la vía que lleva hacia el municipio de Jerusalén, se desprende una vía sentido norte – sur, atravesando la quebrada Norial o Cuatro Machos para llegar al barrio Tarragona (existe puente vehicular rústico sobre la quebrada)”. Destaca esta Delegada que conforme a lo señalado en la sentencia este informe técnico se realizó con intervención de la parte actora quien fue la que formuló los
interrogantes a dilucidar con el dictamen el cual concluyó indicando que: “En tales condiciones, no se encuentra acreditado dentro de este proceso que el predio objeto de controversia el cual se ubica entre la parte sur del barrio Tarragona y el barrio Obrero del municipio de Tocaima, exista una vía de acceso al primero, por cuanto sólo se encontró la presencia de una posible servidumbre de paso en el lugar”. En relación con el segundo de los hechos referidos por las actoras y conforme al cual se está adelantando una construcción ilegal en zona que dicen es reserva forestal del municipio consideró que los medios de prueba que se trajeron al plenario no demostraron esta aseveración, para efectos de concluir en este sentido tuvo a bien considerar lo que señalara la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y el informe técnico rendido por la Secretaría de Planeación de Cundinamarca.
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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Conforme a lo señalado por la CAR se tiene lo siguiente: “Al respecto me permito comentar que las zonas de reserva forestal deben ser declaradas por la Autoridad Ambiental de acuerdo con los estudios y análisis pertinentes que permitan tal definición, de otra parte los municipios dentro de las formulación del Ordenamiento Territorial determinan las áreas que por importancia ambiental y/o de conservación y protección se deben declarar como zonas de reserva. En el caso particular, la Corporación a la fecha no ha declarado este sector
como zona de reserva forestal y una vez revisados los Acuerdos 42 de 8 de diciembre de 2011 y 24 de septiembre 10 de 2008 el municipio tampoco ha declarado este sector como zona de reserva forestal…” A su vez la Secretaría de Planeación de Cundinamarca en el estudio técnico que hiciera sobre este punto señaló: “En recorrido por el sector del lote en cuestión, no se estableció que se estuviera adelantando construcción alguna en sus alrededores, la más reciente está en la parte sur, lote No. 98 barrio Obrero”. En conclusión la ausencia de prueba del supuesto de hecho en el que se fundó la acción y las pretensiones que allí se pretendía fueran declaradas fue el motivo por el cual se denegaron las mismas, no existiendo prueba de los hechos no había lugar a la protección de los derechos colectivos que pretendían las actoras fueran objeto de protección. 3Recurso de apelación 3.1. - De la parte actora La parte actora no compartió los términos de la sentencia e insisten que en la acción popular incoada cumple con los requisitos que se han señalado por vía jurisprudencial para que se acceda al amparo de los derechos conculcados por los habitantes del barrio Obrero al sellar la vía de acceso al barrio Tarragona Sur, sostienen que existe una “acción u omisión de la parte demandada, un daño contingente, peligro, amenaza vulneración o agravio de derechos e intereses colectivos y la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses”
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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co En relación con el primero de los hechos, es decir, el que se refiere a la obstrucción de la vía de ingreso al barrio por los habitantes del barrio Obrero señalan que de la escritura allegada como medio de prueba la número 618 del 30 de diciembre de 2009 de la Notaría Única del Circulo Notarial de Tocaima (Cundinamarca) y el testimonio que rindiera el Ingeniero José Ignacio Bonilla Barraga, de quien afirman se desempeñó como Secretario de Planeación del Municipio de Tocaima, se puede apreciar que efectivamente existe una vía de entrada al Barrio Tarragona sur. En cuanto al hecho referido con la construcción en zona de reserva forestal cuestionan el estudio que realizara el perito. Sostienen que ni la Alcaldía municipal de Tocaima (Cundinamarca) ni la Junta de Acción Comunal del barrio Obrero demostraron que en el sitio objeto de controversia se construirá un polideportivo, por el contrario, reitera, las pruebas allegadas al plenario son demostrativas de que en efecto la vía objeto de litigio es el acceso al barrio Tarragona sur. Manifiesta que el cerramiento de la vía de acceso al barrio existe y por ende la violación de los derechos cuyo amparo solicita, así es como demanda que se revoque la decisión proferida en primera instancia que denegó el amparo de los derechos cuya protección se pretendía con el ejercicio de la acción, de igual
manera solicita que como consecuencia de ello se declare la responsabilidad de las entidades demandadas –municipio de Tocaima (Cundinamarca), Personería de Tocaima, Corporación Autónoma Regional -Oficina Provincial del Alto MagdalenaProcuraduría Provincial de Girardot y Junta de Acción Comunal del barrio Obrero y pide que como consecuencia de esta declaratoria de responsabilidad se imparta la orden de desbloquear la carrera 17 del municipio de Tocaima – Cundinamarca -, la cual va a dar a la vía Tocaima – Jerusalén – y que se ordene la demolición de la construcción que se está realizando en la parte superior del Barrio Tarragona.
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II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procede este Despacho a emitir el concepto que corresponde en la presente acción popular.
Conforme a lo indicado por la jurisprudencia que la H. Corporación ha elaborado en relación con la finalidad de las acciones populares, se tiene que su finalidad es la protección de derechos colectivos cuando se presente alguna de las hipótesis que señala la Ley como habilitantes para incoar la acción popular; ha señalado la jurisprudencia de esa Alta Corporación: «Las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista
peligro, agravio o daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas. Se caracterizan por poseer un carácter altruista pues mediante su ejercicio se busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico para la rápida y sencilla protección de los referidos derechos, cuya amenaza o vulneración, así como la existencia del peligro, agravio o daño contingente, deben probarse necesariamente para la procedencia del amparo. Se tienen entonces como supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, los siguientes: A) Una acción u omisión de la parte demandada. B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y C) La relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses».1 Ahora bien, la decisión de primera instancia es clara en señalar la ausencia de prueba de los hechos que constituyen el supuesto fáctico de la acción y de su pretensión y como lo ha señalado la jurisprudencia, la carga de la prueba recae en la parte actora, siguiendo el aforismo conforme al cual “onus probandi incumbi actori”. 1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera – Consejero Ponente Dr. Marco Antonio Velilla Moreno - 30 de junio de2011 - Radicación número: 50001-23-31-000-2004-00640-01(AP) Actor: Iván Orlando
Briceño y otro - Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos –Ecopetrol – y otro
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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co En la sentencia citada se aludió sobre este particular, en ella se señaló lo siguiente: “Sea lo primero manifestar que en materia de acciones populares la carga de la prueba la tiene el actor; así las cosas, el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 dispone lo siguiente: ARTICULO 30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos. Se entiende que le corresponde al actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o la vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se pretende con la acción. Es evidente que no basta con indicar que determinados hechos violan los
derechos e intereses colectivos para que se tenga por cierta su afectación o vulneración; el demandante tiene la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones. Sobre la carga de la prueba en acciones populares, esta Corporación ha señalado que: “...la Sala considera importante anotar, que la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo ola verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba.
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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co “Dado que los actores no demostraron de ninguna manera el supuesto hecho que generaba la violación de los derechos colectivos (...) confirmará la Sala la sentencia proferida por el tribunal de instancia.”2
(resaltado fuera de texto). Con fundamento en lo anterior la procedencia de la acción popular se sujeta a que, de los hechos de la demanda se pueda deducir siquiera sumariamente una amenaza a los derechos colectivos, entendidos estos como intereses de representación difusa, en la medida en que su titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas, la obligación de que la acción se dirija contra persona natural o jurídica o autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés colectivo, requisito este último que requiere que la acción u omisión sea probada por el actor, o que del acervo probatorio obrante en el expediente el juez pueda deducir la vulneración del o de los derechos colectivos pues de lo contrario no puede ni podrá dar orden alguna tendiente proteger y la normalización de una situación que pueda ser protegida con la expedición de la sentencia producto de la acción popular. La carga de la prueba le impone al actor popular el deber de precisar y probar los hechos de los cuales estima la amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegados en la demanda. Así las cosas, la Sala considera que en el asunto objeto de análisis el actor no aportó el material probatorio suficiente para demostrar la existencia de vulneración del derecho colectivo invocado; por el contrario, los testimonios y los estudios técnicos llevan a la conclusión que la explotación de la cantera de propiedad del actor popular era la que ponía en riesgo la estabilidad de la tubería del gasoducto, toda vez que la explotación al no cumplir con las medidas ambientales y de seguridad requeridas, produjo inestabilidad en el terreno en el que se encuentra incrustada la tubería del gasoducto ApiayBogotá. (…) 3 La parte actora señala que en lo referido con el bloqueo de la vía de acceso a los habitantes del barrio Tarragona, éste se demuestra con la copia de la escritura número 618 del 30 de diciembre de 2009, empero este documento conforme a lo señalado en la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no es demostrativo de la aseveración que hace la parte actora, dice el a-quo que este documento no permite deducir “que en la precisa zona objeto de controversia exista una vía peatonal o vehicular de acceso al barrio Tarragona. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. AP-1499 de 2005 3 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera - Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno – Sentencia de 30 de junio de 2011 - Radicación número: 50001-23-31-000-2004-00640-01(AP) Actor: Iván Orlando Briceño y otro - Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol – y otro
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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Y en relación con la construcción en zona de reserva forestal el fallo señala que la tal obra es inexistente, como también así lo indicara la Procuraduría Provincial en su intervención en el trámite de primera instancia, bastaría esta consideración para concluir en la denegación del amparo reclamado dada la inexistencia del
hecho, pero aunado a lo anterior, no está probado en debida forma que el área en donde se levanta la supuesta obra haya sido declarada zona de reserva forestal como lo afirma la actora, declaración que conforme a lo prescrito en el artículo 31 de la Ley 99 de 1993 le correspondería a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca; conforme a esta disposición se le atribuye competencia a estas entidades para reservar, alinderar, administrar las reservas forestales de carácter regional y reglamentar su uso y funcionamiento. La norma señala: “Artículo 31º.- Funciones. Las Corporaciones Autónomas Regionales ejercerán las siguientes funciones: (…)
16. Reservar, alinderar, administrar o sustraer, en los términos y condiciones que fijen la ley y los reglamentos, los distritos de manejo integrado, los distritos de conservación de suelos, las reservas forestales y parques naturales de carácter regional, y reglamentar su uso y funcionamiento. Administrar las Reservas Forestales Nacionales en el área de su jurisdicción; (…)” Por el contrario la prueba allegada al plenario infirma lo aseverado por la actora pues la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca señaló de manera enfática que “En el caso particular, la Corporación a la fecha no ha declarado este sector como zona de reserva forestal y una vez revisados los Acuerdos 42 de 8 de diciembre de 2011 y 24 de septiembre 10 de 2008 el municipio tampoco ha declarado este sector como zona de reserva forestal…” Así las cosas, no habiéndose probado los hechos en los que se fundamentó la acción la misma estaba llamada al fracaso y las pretensiones debían ser
denegadas como en efecto aconteció.
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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El recurso de apelación interpuesto no enerva lo decidido en primera instancia, por lo cual esta Delegada considera que la misma se ha de confirmar y así lo solicita a la H. Corporación. De los HH.MM.
JUAN CLÍMACO JIMÉNEZ CASTRO
Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado
JCJC/GASC
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