PGN - VALORACION PROBATORIA - No se demostró la desviación de los recursos

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Exp No. 250002324000201200806-01 Acción popular ACCIÓN POPULAR-En contra de la Contralora General de la República por indebida celebración de contratos estatales ACCIÓN POPULAR-Tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares. Cabe señalar que tales derechos e intereses colectivos, a términos de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4° de la citada Ley, no son únicamente los relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicas, la moralidad administrativa, el ambiente y la libre competencia económica, ni tampoco los enunciados en el artículo 4° de la Ley 472 de 1998, sino también los definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados internacionales celebrados por Colombia. ACCIÓN POPULAR-Es de naturaleza preventiva Aunque con este mecanismo de defensa judicial se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos, no significa que el mismo pueda ejercerse para lograr la reparación, bien sea individual o colectiva, del daño que ocasione la acción u omisión de las autoridades o de los particulares, por cuanto para ello el constituyente y el legislador han previsto otro tipo de acciones, como por ejemplo, las acciones de grupo o de clase

del artículo 88 constitucional, desarrolladas por la Ley 472 de 1998, y la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. La naturaleza de las acciones populares, por tanto, es preventiva, razón por la cual en el inciso 2° del artículo 88 de la Ley 472 de 1998 se establece que éstas “... se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.”. MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Contiene diferentes rangos normativos como principio y como derecho de naturaleza colectiva La moralidad administrativa entendida como un concepto jurídico indeterminado o norma en blanco implica que, para establecer y determinar su contenido y alcance, debe ser integrada por el operador judicial, en cada caso concreto, de conformidad con las condiciones fácticas, probatorias y jurídicas que rodean la supuesta vulneración o amenaza endilgada. La moralidad administrativa presenta dos diferentes rangos normativos i) como principio de la función administrativa (art. 209 Constitucional) y ii) como derecho de naturaleza colectiva (art. 88 Constitucional). Es claro que no toda ilegalidad supone una inmoralidad y, en esa misma relación lógica, no toda inmoralidad RZO 1 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 250002324000201200806-01 Acción popular presupone, necesariamente, una ilegalidad; en efecto, dada la connotación y estructura del principio bajo estudio, se tiene que su amplitud normativa permite inferir, con grado de certeza, que no toda conducta que transgreda el mismo debe, necesariamente, tacharse de ilegal en el sentido de vulneración de un precepto de dicho orden. Es posible, por lo tanto, que ciertas acciones desconozcan fundamentos éticos o morales en términos de la función administrativa, pero no necesariamente constituyen el quebrantamiento de una disposición legal. VALORACIÓN PROBATORIA-No se demostró la desviación de los recursos/DEMANDA-No se especifica las razones por las cuales considera afectado el interés de la entidad La violación de la moralidad administrativa se daría por la desviación de los recursos, situación que aquí no demostró el actor; no aflora que una vez efectuado el contrato de arriendo para que funcionara la Contraloría General de la República, se haya dejado de prestar el servicio; la buena fe y la moralidad administrativa se incluyen dentro de las funciones que deben ejercer los servidores públicos al dar el debido manejo a los recursos. En la demanda no se especifica las razones por las cuales considera afectado el interés de la entidad, pues simplemente se limita a cuestionar la legalidad de los contratos 233 y 234 de 2012 donde no se reflejan actuaciones inmorales, deshonestas o corruptas de las partes contratantes, o que comprometan, dañen o afecten el patrimonio público o de los

derechos de los servidores públicos. ACCIÓN POPULAR-La conducta no constituye una irregularidad en la contratación que lesione la moralidad administrativa Es evidente, que la conducta en examen de la acción popular, no constituye una irregularidad en la contratación, que lesione la moralidad administrativa, luego el comportamiento desplegado en la etapa precontractual y en la celebración de los contratos 233 y 234 de 2012, no resulta contraria al deber que tienen los servidores públicos de concurrir al perfeccionamiento de relaciones jurídicas con arreglo a la ley; no es suficiente para que se configure la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, la desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos para el ejercicio de la función pública, lo que aquí tampoco se presenta ni se prueba, sino que además es necesario que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, situación que en el presente caso se descarta de plano. Se evidenció en el proceso los elementos que fueron considerados por la demandada para la decisión de tomar en arriendo sedes nuevas para el funcionamiento de la Contraloría General de la República, mediante la determinación de estudios para la construcción de oficinas funcionales, comparación de precios de mercado en edificios localizados en las cercanías del inmueble que finalmente se tomó en arriendo. En ese orden de ideas se acreditaron las necesidades y requisitos para efectuar la contratación, sin que se evidenciara interés particular o mezquino de la ordenadora del gasto. RZO 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 250002324000201200806-01 Acción popular ACCIÓN POPULAR-No cumple con los requisitos para amparar el derecho colectivo a la moralidad pública Considera esta Delegada que en el caso objeto de la acción popular, no se reúnen los requisitos para declarar la prosperidad de la acción y amparar el derecho colectivo a la moralidad pública, tal como lo pretende el actor popular, razón por la cual deberá confirmarse la sentencia recurrida. ACCIÓN POPULAR-Jurisprudencia constitucional RZO 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 250002324000201200806-01 Acción popular CONCEPTO No. 204 / 2014 Bogotá, D.C., 22 de octubre de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

CONSEJERO PONENTE: Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

EXPEDIENTE No: 250002324000201200 806 01

ACCIÓN: ACCIÓN POPULAR

ACTOR: ASOCIACIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA-ASCONTROL Sentido del concepto: solicitud de CONFIMAR la providencia de primera instancia el juez

de la Acción Popular puede evaluar el contrato estatal, cuando quiera que amenace o vulnere un derecho colectivo y si es del caso examina su validez y puede ordenar suspender sus efectos e incluso declarar la nulidad de mismo. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su intervención en el proceso de la referencia, en observancia de su función de vigilar el cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, y de proteger los Derechos Humanos y el patrimonio público.

1. ANTECEDENTES I.1. La acción popular Los señores Carlos Abel Saavedra Zafra y Carlos Augusto Ramírez del Castillo, en su condición de representantes de la Asociación Sindical de Trabajadores de la Contraloría General de la RepúblicaASCONTROL, en ejercicio de la Acción Popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política desarrollada por la Ley 472 de 1998, solicitaron la nulidad de los contratos 233 y 234 celebrados por la Contraloría General de la República, por ser contarios a la Constitución y a la ley, y por vulnerar los derechos colectivos a la

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Exp No. 250002324000201200806-01 Acción popular defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa. Así mismo, solicitaron se ordene a la señora Sandra Morelli Rico, en su calidad de Contralora General de la República que se abstenga de dar continuidad a las acciones de

traslado de los funcionarios de esa entidad a la nueva sede. Como fundamentos de los HECHOS, expuso los siguientes: Se dijo que la Contraloría General de la República ocupa desde hace más de 30 años en su calidad de propietaria los edificios de la Torre Colseguros en el Centro Comercial Colseguros y el Edificio Cardenal Crisanto Luque, ubicado en la calle 17 con carrera 10 y carrera 10 con calle 19 de Bogotá. Agregó que la señora contralora Sandra Morelli planteó la conveniencia del traslado de la sede central de la Contraloría, dadas las pésimas condiciones de los edificios de la sede antigua. Mencionó que en diversas ocasiones varios de los funcionarios de la entidad exhortaron a la Contralora para que propiciara espacios abiertos para la discusión del tema pero dicha concentración no fue posible. Sostuvo que la administración manejó todo el tema del traslado de la sede principal con el más absoluto sigilo, sin tener en cuenta los derechos de los funcionarios y el sindicato a participar en los debates adelantados para la discusión del traslado de dicha sede. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en fallo del 20 de junio de 2013 declaró imprósperas las excepciones propuestas por la entidad demandada y negó las pretensiones de la acción popular manifestando en resumen lo siguiente: Se encuentra probado que los edificios de la Torres Colseguros y Cardenal Crisanto Luque de propiedad de la entidad demandada donde funciona la sede de la Contraloría, tienen una serie de falencias en materia tecnológica, de infraestructura y seguridad que justifican

RZO 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 250002324000201200806-01 Acción popular su intervención y adecuación drástica, hecho éste que implica el traslado temporal o permanente de las oficinas de la entidad a otra sede. Dentro del expediente obran todos los soportes y estudios que dieron origen a la celebración de los contratos, tales como estudios de mercadeo, análisis de riesgos, y demás estudios que en concepto de la sala justifican la decisión de trasladar la sede de la Contraloría General de la República por lo menos de manera temporal. De igual forma se encuentra demostrado que los edificios donde funcionaba anteriormente la entidad, no tenían la capacidad para albergar en condiciones óptimas a los funcionarios de la sede principal y además tenían graves falencias estructurales y de seguridad. Con relación al precio pactado por los contratos cuestionados debe advertirse que según se pudo establecer de las pruebas obrantes en el expediente, dicho valor corresponde a los precios certificados por la zona de ubicación de la edificación tomada en arriendo y se compadece con las características y ventajas de las oficinas arrendadas, tal y como consta en el estudio de mercado que obra a folios 160 a 163 del cuaderno principal del expediente. La acusación relacionada con la duración pactada para los contratos cuestionados no tiene vocación de prosperidad toda vez que debe entenderse que el traslado de la entidad es

temporal hasta tanto se logre la adquisición de una nueva sede. El término pactado de dos (2) años no resulta ilegal y mucho menos demuestra vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa o a la defensa del patrimonio público, circunstancia que no demostró la parte actora. 1.3. La apelación RZO 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 250002324000201200806-01 Acción popular Carlos Abel Saavedra Zafra y Carlos Augusto Ramírez del Castillo interpusieron recurso de apelación contra el fallo de primera instancia adverso a sus intereses quienes manifestaron: En conclusión entre los dos edificios suman un área total de 29.516 M2 que según los contratos 233 y 234 fue el área arrendada, lo cual no permite concluir que en los dos edificios de nuestra propiedad, sin ninguna clase de opresión, estaba el área suficiente para ubicar a todos los funcionarios de la Contraloría General de la República. y todo lo tecnológico, como se hizo en la sede arrendada, se hubiere podido adaptar en los edificios que son de nuestra propiedad, lo cual hace mucho más evidente el detrimento patrimonial causado al erario público con la celebración de estos contratos de arrendamiento De tal suerte que, resumiendo, es interés de esta parte, que las autoridades determinen en justicia, si las decisiones del traslado fueron eficientes, económicas, pertinentes y

consultaron las buenas prácticas administrativas, máxime cuando el país ostenta deshonrosos primeros puestos en la escala mundial de corrupción.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos: Los problemas jurídicos que se plantea en esta segunda instancia pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Debe el actor popular demostrar la vulneración o amenaza del derecho colectivo transgredido y así demostrar la afectación a la moralidad administrativa? 2.1.2. ¿Con las pruebas arrimadas al proceso se demostró que la conducta de la señora Sandra Moreli Rico en su calidad de Contralora General de la República en la celebración de los contratos se ajustaron a las normas jurídicas que rigen la contratación estatal?

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Exp No. 250002324000201200806-01 Acción popular 2.2. Marco teórico. 2.2.1. Constitución Política de Colombia Artículo 88 "La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella, también regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones

particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.” 2.2.3. La Corte Constitucional, en sentencia C-215 de abril 14 de 1999 Magistrada Ponente Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Expedientes 0-2176, 02184 Y 0-2196, sobre acciones populares expresó: (…) "Ha reiterado la Sala que en estas acciones la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la vulneración de los derechos colectivos, corresponde al accionante, quien si bien puede ser auxiliado por el juez en esta tarea, no se ve relevado totalmente de esa carga, como expresamente lo estableció el artículo 30 de la ley 472 de 1998, máxime si se tiene en cuenta que actúa movido no sólo por el ánimo de proteger un derecho o interés colectivo, sino que a ése, se une el móvil de la retribución económica que la prosperidad de la acción le puede generar. Así pues, el citado artículo 30 en tanto dispone que si por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, no da lugar a entender que en el sub examine el actor estaba relevado de la carga de la prueba, dado que no se presentó ninguna de esas circunstancias que pudieran justificar la deficiencia probatoria. Así pues, el actor incumplió con la carga procesal de la prueba, prevista en el

artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y según el cual " ... incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", noción procesal que se basa en el principio de auto responsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable. Nota de Relatoría: Ver Sección Tercera, Sentencia de 24 de marzo de 2004, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, Radicación número: 44001-23-31-000-2003-0166-01 (AP). 2.3. Caso concreto RZO 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 250002324000201200806-01 Acción popular Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares. Cabe señalar que tales derechos e intereses colectivos, a términos de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4° de la citada Ley, no son únicamente los relacionados con el

patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicas, la moralidad administrativa, el ambiente y la libre competencia económica, ni tampoco los enunciados en el artículo 4° de la Ley 472 de 1998, sino también los definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados internacionales celebrados por Colombia. Ahora bien, aunque con este mecanismo de defensa judicial se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos, no significa que el mismo pueda ejercerse para lograr la reparación, bien sea individual o colectiva, del daño que ocasione la acción u omisión de las autoridades o de los particulares, por cuanto para ello el constituyente y el legislador han previsto otro tipo de acciones, como por ejemplo, las acciones de grupo o de clase del artículo 88 constitucional, desarrolladas por la Ley 472 de 1998, y la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. La naturaleza de las acciones populares, por tanto, es preventiva, razón por la cual en el inciso 2° del artículo 88 de la Ley 472 de 1998 se establece que éstas “... se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.”. La moralidad administrativa entendida como un concepto jurídico indeterminado o norma en blanco implica que, para establecer y determinar su contenido y alcance, debe ser integrada por el operador judicial, en cada caso concreto, de conformidad con las

condiciones fácticas, probatorias y jurídicas que rodean la supuesta vulneración o amenaza endilgada. La moralidad administrativa presenta dos diferentes rangos RZO 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 250002324000201200806-01 Acción popular normativos i) como principio de la función administrativa (art. 209 Constitucional) y ii) como derecho de naturaleza colectiva (art. 88 Constitucional). Es claro que no toda ilegalidad supone una inmoralidad y, en esa misma relación lógica, no toda inmoralidad presupone, necesariamente, una ilegalidad; en efecto, dada la connotación y estructura del principio bajo estudio, se tiene que su amplitud normativa permite inferir, con grado de certeza, que no toda conducta que transgreda el mismo debe, necesariamente, tacharse de ilegal en el sentido de vulneración de un precepto de dicho orden. Es posible, por lo tanto, que ciertas acciones desconozcan fundamentos éticos o morales en términos de la función administrativa, pero no necesariamente constituyen el quebrantamiento de una disposición legal. La violación de la moralidad administrativa se daría por la desviación de los recursos, situación que aquí no demostró el actor; no aflora que una vez efectuado el contrato de arriendo para que funcionara la Contraloría General de la República, se haya dejado de

prestar el servicio; la buena fe y la moralidad administrativa se incluyen dentro de las funciones que deben ejercer los servidores públicos al dar el debido manejo a los recursos. En la demanda no se especifica las razones por las cuales considera afectado el interés de la entidad, pues simplemente se limita a cuestionar la legalidad de los contratos 233 y 234 de 2012 donde no se reflejan actuaciones inmorales, deshonestas o corruptas de las partes contratantes, o que comprometan, dañen o afecten el patrimonio público o de los derechos de los servidores públicos. Es evidente, que la conducta en examen de la acción popular, no constituye una irregularidad en la contratación, que lesione la moralidad administrativa, luego el comportamiento desplegado en la etapa precontractual y en la celebración de los contratos 233 y 234 de 2012, no resulta contraria al deber que tienen los servidores públicos de concurrir al perfeccionamiento de relaciones jurídicas con arreglo a la ley; no es suficiente para que se configure la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, la desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos para el ejercicio de la función pública, lo que aquí tampoco se presenta ni se prueba, sino que además es RZO 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 250002324000201200806-01

Acción popular necesario que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, situación que en el presente caso se descarta de plano. Se evidenció en el proceso los elementos que fueron considerados por la demandada para la decisión de tomar en arriendo sedes nuevas para el funcionamiento de la Contraloría General de la República, mediante la determinación de estudios para la construcción de oficinas funcionales, comparación de precios de mercado en edificios localizados en las cercanías del inmueble que finalmente se tomó en arriendo. En ese orden de ideas se acreditaron las necesidades y requisitos para efectuar la contratación, sin que se evidenciara interés particular o mezquino de la ordenadora del gasto. Por lo tanto considera esta Delegada que en el caso objeto de la acción popular, no se reúnen los requisitos para declarar la prosperidad de la acción y amparar el derecho colectivo a la moralidad pública, tal como lo pretende el actor popular, razón por la cual deberá confirmarse la sentencia recurrida.

III. CONCLUSIÓN En este orden de ideas, esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negando en consecuencia, las pretensiones de la Acción Popular incoada por Carlos Abel Saavedra Zafra y Carlos Augusto Ramírez del Castillo.

Del Honorable Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado RZO 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co