PGN - VALORACION PROBATORIA - No se desvirtuó la legalidad del acto demandado

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De la resolución que declaró insubsistente al Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-El actor asegura que el acto de desvinculación no estuvo motivado para mejorar el servicio/ACOSO LABORAL-El actor la instauró después de que el nominador le pidió la renuncia Sobre la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el del demandante, la jurisprudencia ha sostenido que es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad. No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”. También ha explicado la jurisprudencia que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público. Pues bien, el actor asegura que el acto de desvinculación no estuvo motivado para mejorar el servicio, sino como retaliación por las denuncias de acoso laboral que instauró. Revisado el expediente, la Delegada observa que la denuncia por acoso laboral el actor la

instauró después de que el nominador le pidió la renuncia; renuncia que presentó bajo el condicionamiento que ésta fuera aceptada dos meses después a la fecha de presentación de la misma, a lo que no se podía acceder porque el artículo 123 de la Ley 270 de 1996 que solo otorga un plazo de un mes. Por lo anterior, la entidad demandada le negó la renuncia y procedió a declararlo insubsistente del cargo. VALORACIÓN PROBATORIA-No existe prueba de que la autoridad disciplinaria haya determinado un hecho de acoso laboral/CARGA DE LA PRUEBA-No se probó que el retiro del funcionario se hubiera dado para mejorar el servicio La autoridad que debe declarar la existencia del acoso laboral es la Procuraduría General de la Nación, así lo establece la Ley 1010 de 2006, y para el caso, no obra prueba alguna de que la autoridad disciplinaria haya determinado un hecho de acoso laboral. Como otro punto, el actor sostiene que posee una alta preparación académica, varios años de experiencia laboral relacionada con la temática y que el servicio que prestó fue de alta calidad, no ocurre lo mismo con la persona que lo reemplazó y que la entidad no probó que su retiro se hubiera dado para mejorar el servicio, es más en este tipo de casos se invierte la carga de la prueba. Nadie discute las calidades profesionales del demandante y la experiencia laboral, pero ello, no desvirtúa la función que pueda estar desarrollando la persona que lo reemplazó, que duró casi dos años en el empleo, así quedó probado con la certificación que obra en el expediente –desde el 21 de febrero de 2012 hasta el 31 de enero de 2014.

CARGA DE LA PRUEBA-El demandante no demostró que su desvinculación del empleo hubiera sido por razones distintas al buen servicio 2 Conforme a las pruebas documentales que obran en el expediente, existe plena convicción de que el demandante con el desempeño de sus funciones garantizaba la prestación de un buen servicio público. Sin embargo, esta agencia considera que la buena prestación del servicio es la misión que debe cumplir todo servidor público, asumir el cargo con responsabilidad y buen manejo, pero ello no es suficiente para garantizar la inamovilidad en un empleo que es de libre nombramiento y remoción, es necesario demostrar que el acto de desvinculación se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Para el caso, el demandante no demostró que su desvinculación del empleo de libre nombramiento y remoción hubiera sido por razones distintas al buen servicio, la prueba documental refiere que prestó un buen servicio, pero no allegó su hoja de vida con la que pretendía demostrar las altas calidades académicas. VALORACIÓN PROBATORIA-No se desvirtuó la legalidad del acto demandado A juicio de esta agencia la desvinculación del actor no obedeció a los móviles que expuso en la demanda y la autoridad administrativa no actuó con desviación de poder al expedir el acto demandado, sino haciendo uso de su facultad discrecional para mejorar el servicio en un empleo que era de libre nombramiento y remoción. Si la ley permite que el nominador retire del empleo a un funcionario cuyo cargo es de libre nombramiento y remoción acudiendo a la facultad discrecional, y la jurisprudencia ha

agregado que esa discrecionalidad no puede ser arbitraria, sino por necesidades del servicio. Por último, la prueba que no fue recaudada en el expediente no alcanzaría a desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, ni demostraría que se expidió con desviación de poder. El demandante no demostró que su desvinculación del empleo de libre nombramiento y remoción hubiera sido por razones distintas al buen servicio, no logrando en el proceso desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandando. En concepto de la Delegada no se deben acceder a las pretensiones de la demanda. CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-Jurisprudencias del Consejo de Estado DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-Jurisprudencias del Consejo de Estado CARGA DE LA PRUEBA-Para los actos de insubsistencia según jurisprudencia del Consejo de Estado 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 309-16 IUS 288650-2016 Bogotá D. C., 9 de agosto de 2016 Doctor

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E)

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 470012331000201200382 01

No. Interno: (1152-2015)

Actor: Héctor Van-Strahlen Bustamante

Demandado: Nación –Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de

Administración Judicial

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Apelación Sentencia

________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El señor Héctor Van-Strahlen Bustamante interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 85 de C.C.A, con el fin de que el juez contencioso declare lo siguiente: La nulidad de la Resolución 2048 del 20 de febrero de 2012 mediante la cual se le declaró insubsistente del cargo de Director Seccional de Administración Judicial de

Santa Marta. 4 Que se condene a la Nación –Rama JudicialDirección Ejecutiva de Administración Judicial a reintegrar al señor Héctor Van-Strahlen Bustamante al mismo cargo que venía ocupando o a otro de funciones afines o similares, entendiendo que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad. Que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones laborales desde el día de su desvinculación hasta que se produzca el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de funciones afines y similares. Las anteriores sumas deberán ser canceladas y debidamente actualizadas de acuerdo con la variación del IPC, según lo determinado por el DANE mes a mes, teniendo en cuenta que los conceptos salariales solicitados han perdido capacidad adquisitiva, los cuales deberán ser calculados desde el momento de la declaratoria de insubsistencia de mi representado hasta cuando se dicte sentencia de fondo.

1.2 HECHOS Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos: El actor se posesionó como Director Ejecutivo de Administración Judicial de Santa Marta el 1 de agosto de 2007, labor que desarrolló con diligencia e idoneidad, puso en marcha varias obras, las que se ejecutaron mejorando el servicio judicial. El 6 de febrero de 2012 solicitó las vacaciones del período 2008-2009 a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, recibiendo como respuesta vía telefónica, que pasara la carta de renuncia a partir del 3 de marzo de 2012, y solo en esas condiciones le serían concedidas las vacaciones. La petición de renuncia le fue reiterada, misiva que venía del Dr. Diógenes Villa Delgado, quien quería nombrar en su reemplazo a la Dra. Nelly del Carmen Ruiz Gámez Jefe de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en Bogotá; cargo que ocuparía mientras que le saliera la pensión de jubilación. Ante las presiones, el 9 de febrero de 2012 presentó renuncia al cargo, la cual fue aceptada mediante la Resolución No. 0282 del 13 de febrero de 2012; así mismo a través de la Resolución 0268 del 10 de febrero de 2012 se le negó el disfrute de las vacaciones. 5 Por las presiones labores y ante la negativa del disfrute de las vacaciones, instauró una denuncia por acoso laboral ante la Procuraduría General de la Nación. Lo cual desencadenó la declaratoria de insubsistencia mediante el acto demandado y en mi reemplazo se nombró a la Dra. Ruiz Gámez.

De lo anterior se desprende que el Director Ejecutivo de Administración Judicial careció de motivos válidos para declararlo insubsistente, además no lo dejo plasmado en su hoja de vida. Quedando evidenciado que la insubsistencia se dio por un capricho del Director Ejecutivo, lo cual configura la desviación de poder. La queja por acoso laboral fue archivada por el Consejo Superior de la Judicatura y la tutela que interpuso tampoco prospero. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante señaló que el acto acusado desconoce los artículos 2, 123, 125, 209 de la Constitución Política; 26 del Decreto Ley 2400 de 1968; 103 de la Ley 270 de 1996. Como concepto de violación, el demandante relaciona varias sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que explican la desviación de poder, señalando que el ejercicio de potestades discrecionales a de obedecer siempre a propósitos de buen servicio. Por tanto cuando los servidores públicos persiguen fines distintos actúan con desviación de sus atribuciones, y los actos que profieran son nulos, aun cuando formalmente se ajusten a la ley y sean el ejercicio de sus propias competencias. De igual manera transcribe varias sentencia del Consejo de Estado sobre casos de empleados que fueron desvinculados de cargos de libre nombramiento y remoción, en los que se dijo, que el retiro debe estar orientado al mejoramiento del servicio y a la protección de los intereses generales. Con la reforma de la demanda agregó el demandante haber sido objeto de acoso laboral por parte del Director Ejecutivo de Administración Judicial, quien era su

superior jerárquico, que le solicitó en reiteradas oportunidades la renuncia del empleo. La Declaratoria de insubsistencia obedeció a una conducta retaliatoria.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contestó la demanda señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, pues la declaratoria de insubsistencia fue una medida legal para dejar sin efectos el nombramiento del demandante, quien ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción.

6 No está demostrado que el acto demandado viole normas especiales o constitucionales, o que hubiera existido una desviación de poder. El empleo desempeñado por el demandante es definido por la Ley como de libre nombramiento y remoción, y con ello la competencia para efectuar la remoción del mismo es discrecional y por acto no motivado, siendo el motivo de la declaratoria de insubsistencia la discrecionalidad otorgada por la ley. El acto administrativo que declara insubsistente un nombramiento que no corresponda a la carrera administrativa o judicial, no requiere motivación, pues el empleado nombrado con base en las facultades discrecionales no tiene ninguna estabilidad laboral, como sí la tiene el empleado en carrera que ingresa por concurso de méritos. Para el caso, la razón o motivo de la Resolución 2048 del 20 de febrero de 20012, mediante la cual se declaró insubsistente al demandante, es la discrecionalidad derivada de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, y en ningún momento la motivación corresponde a los señalamiento que alude el actor.

Como la insubsistencia es inspirada en razones de buen servicio –fin primordial de la función públicay el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, corresponde a quien cuestiona la legalidad del acto desvirtuarla y probar que su expedición estuvo inspirada en razones ajenas al buen servicio. Con relación al argumento que el demandante ejerció con eficacia, eficiencia, idoneidad, experiencia y responsabilidad sus funciones, en reiteradas oportunidades el H. Consejo de Estado ha sostenido que éstas por sí solas no otorgan inamovilidad, es decir, la prueba de la idoneidad no desvirtúa la presunción de legalidad del acto de insubsistencia. Frente a la supuesta violación del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, no es requisito indispensable para la validez del acto de desvinculación y su ausencia no puede conducir a su nulidad.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Magdalena, Sala de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda señalando que el cargo que el actor desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, por lo cual su desvinculación podía darse en cualquier momento y sin ninguna formalidad.

La prueba testimonial que se recibió en el proceso no demostró que el acto demandado hubiese sido expedido con desviación de poder, habida cuenta que los señalamientos del mismo, relativos a la censura sobre la persecución laboral de la que fue víctima, no pasaron de ser meras afirmaciones que carecen de 7 soporte probatorio y por lo tanto no cuenta con la entidad suficiente para constituir

prácticas de acoso laboral, ya que nada se probó respecto a humillaciones, hostigamientos, burlas insistentes, malos tratos, de modo que no se estructuró el señalado vicio que invalide la actuación reprochada; si bien lo que se probó fue la animadversión del superior contra el actor, pero en modo alguno se acreditó que ello fuera la razón de la desvinculación. Por otra parte, no se probó que el nombramiento de la funcionaria que lo reemplazó fuera por las razones que aduce, como mejorar las condiciones pensionales y que no tuviera aptitud física para ejercer el servicio. Por último, la exigencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleo no amparado por fuero de estabilidad alguno, no son condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional, pues es la conducta responsable, disciplinada y profesional la que se espera de todo funcionario público, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del empleado, pero pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía para la eficiente prestación del servicio, y, que no está obligado a explicar en el actor administrativo por medio del cual, haciendo uso de la facultad legal, declara la insubsistencia. La parte actora no cumplió con la carga de la prueba, para desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado.

4. RECURSOS DE APELACIÓN El apoderado del demandante no comparte la decisión de primera instancia, pues asegura que su defendido sí fue objeto de acoso laboral, lo cual se probó con el hecho de que con la llegada de la nueva administración a la Dirección Ejecutiva de

Administración Judicial, vino el maltrato, la persecución y el entorpecimiento laboral, por esa razón interpuso la denuncia de acoso laboral ante la autoridad correspondiente y como consecuencia de lo anterior fue declarado insubsistente. Otro aspecto cuestionable de la decisión recurrida atañe a la actitud pasiva del conductor del proceso frente a la no respuestas de las entidades requeridas a sus órdenes judiciales, máxime que cuando habiéndose formulado el otro cargo por desviación de poder contra el acto de insubsistencia, que fue que quién reemplazó al demandante no reunía los requisitos, la carencia de experiencia en gerencia pública y su designación tuvo como único propósito mejorar sus condiciones para que pudiera pensionarse, era fundamental para cifrar las suerte del proceso. 8 Y que la parte actora nunca allegó la hoja de vida del actor y de quien lo reemplazó; tampoco el ISS allegó la información pensional de la futura funcionaria, lo cual daría un giro diferente al proceso. Giro que debe resolverse a favor del actor, y en segunda instancia, insistirse en el recaudo de la prueba. Agrega, que el acto de desvinculación no obedeció a razones de buen servicio, y la carga de la prueba se invirtió a la parte demandada, que debió demostrar que fue para mejorar el servicio público, es indicar en qué condiciones, de lo contrario se pone en evidencia el desvío de poder, el A quo fallo con un criterio opuesto al determinado en la jurisprudencia del Consejo de Estado, negando las pretensiones de la demanda por no haberse demostrado la desviación de poder.

5. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

El problema jurídico en el sub lite se circunscribe a determinar: si el acto administrativo de desvinculación del actor fue expedido con desviación de poder y por ello debe ser anulado, pues aun cuando el cargo que desempeñaba el demandante era de libre nombramiento y remoción, su retiro no obedeció a mejorar el servicio sino que se dio como producto de la retaliación laboral y para beneficiar a quien lo reemplazó con una mejor asignación para su pensión, además de que no tenía las calidades para desempeñar el cargo. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda porque encontró que la desvinculación del actor no se dio por las retaliciones y el acoso laboral que refirió; tampoco probó la falta de idoneidad en el funcionario que lo reemplazó ni el beneficio pensional que manifestó. El apelante no está de acuerdo con estos argumentos e insiste en que el despido del actor fue producto de la retaliciación laboral, no se dio para mejorar el servicio, pues la persona que lo reemplazó no tenía las calidades para ejercer el cargo y la razón de su nombramiento fue mejorar la asignación para la pensión. Estas dos últimas circunstancias, no pudieron ser demostradas porque las autoridades correspondientes no remitieron las pruebas solicitadas por el juez y este fue pasivo en la consecución de la misma. De otra parte, sostiene que en este caso, la carga de la prueba se invirtió y quien debió demostrar que el retiro se dio para mejorar el servicio, es la entidad demandada y no lo hizo. Procede entonces, esta agencia a emitir concepto sobre el asunto, empezando por verificar cuál era el empleo que ocupaba el demandante y sí podía ser

desvinculado de la manera como la entidad demandada lo hizo y sí el acto fue expedido con desviación de poder. 9 5.1 Empleo que ocupaba el demandante. Según la Resolución No. 1727 del 29 de febrero de 2008 el actor fue nombrado como Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, por el Director Ejecutivo de Administración Judicial de terna que formuló la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; y declarado insubsistente del cargo, mediante la Resolución 2048 del 20 de febrero de 2012. La Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de la Justicia, reguló en el artículo 130 la clasificación de los empleados de los cargos en la Rama Judicial, así: ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso. Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo. Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar,

Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales. De la norma transcrita no es claro para la Delegada que el cargo de Director Seccional de Administración de Justicia sea de libre nombramiento y remoción, pues si bien el artículo 130 ídem refiere bajo esta categoría los cargos de Directores Regionales y Seccionales, estos corresponden a la estructura de la Fiscalía General de la Nación y no puede asimilarse a la de los directores

seccionales de administración judicial. Tampoco puede inferirse como lo hizo el 10 Tribunal que corresponda a los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones, en este caso, el Consejo Superior de la Judicatura, porque las Direcciones Seccionales de Administración Judicial no están adscritas a esas dependencias. Ahora, dicha norma solo define como de periodo individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. Para el caso de este último, el artículo 98 de la Ley 270 de 1996 lo fijó en “cuatro (4) años y sólo será removible por causales de mala conducta”. Sin embargo, la citada ley no definió lo mismo para el cargo de Directores Seccionales de Administrativo Judicial, pues para esos empleos, lo único que estableció era que serían nombrados por el Director Ejecutivo de Administración judicial de “ternas preparadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”1, que ejercerían su función “en el ámbito de su jurisdicción y conforme a las órdenes, directrices y orientaciones del Director Ejecutivo Nacional de la Administración Judicial”, y como requisitos “deberá tener título profesional en ciencias jurídicas, económicas, financieras o administrativas, y experiencia no inferior a cinco (5) años en dichos campos”2. Y por último, el parágrafo del artículo 103 de la Ley 270 de 1996 señaló que para el caso del Director Seccional de Administración Judicial “su categoría,

prerrogativas y remuneración serían las mismas de los magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”. Por otra parte, el artículo 132 de la Ley 270 de 1996 establece las formas de provisión de cargos en la rama judicial, así: ARTICULO 132. FORMAS DE PROVISION DE CARGOS EN LA RAMA JUDICLAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras:

1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan

superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente.

2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de 1 Numeral 5 del artículo 99 de la Ley 270 de 1996. 2 Parágrafo del artículo 103 de la Ley 270 de 1996. 11 candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los

Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación.

3. En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad.

Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas. PARAGRAFO. Cuando la autoridad que deba efectuar el nombramiento se encuentre en vacaciones, la Sala Administrativa del respectivo Consejo Seccional, designará un encargado mientras se provee la vacante por el competente, a quien dará aviso inmediato.” Para el caso del actor su nombramiento como Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta se dio por parte del Director Ejecutivo de Administración Judicial de terna que formuló la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Entendiendo la Delegada que su vinculación con la entidad no ocurrió bajo ningún procedimiento meritocrático sino por designación, acudiendo al procedimiento de nombramiento que fue establecido en la ley. Según el artículo 125 de la Constitución Política “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…)”. De manera que la desvinculación del actor podría darse bajo los mismos postulados

de su designación por el nominador, bajo el criterio de un empleo de libre nombramiento y remoción. Respecto a este tipo de empleos, el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente: “la Constitución y la ley han previsto que, a pesar de reconocer de modo general la estabilidad de los servidores públicos, algunos cargos deben ser de libre nombramiento y remoción, lo cual implica que su permanencia responde a la discrecionalidad del presidente, director, responsable o gerente. En cuanto al ingreso, sin duda alguna los funcionarios de libre nombramiento y remoción están rodeados de privilegios, entre ellos vale resaltar que este tipo de servidores cuando son vinculados a una institución, no tienen que demostrar sus méritos en concurso u oposición abierta con otros aspirantes o candidatos, es decir han ingresado al servicio público por un camino excepcional, distinto a los funcionarios de carrera. De sus méritos y calidades sólo sabe quién los designa, pues tales personas nunca se han sometido al escrutinio y comparación con otros concursantes en una oposición pública de méritos. No poca cosa es entonces el privilegio de ingresar al servicio público por el camino excepcional de libre nombramiento y remoción, sin tener que someterse al proceso de oposición y selección por los méritos, por lo mismo, no hay inequidad en que el retiro se haga de la misma manera, es decir, la libertad de remoción, porque la relación laboral 12 de estos funcionarios es siempre precaria y nadie puede llamarse a engaño. El fenómeno de la desviación de poder no es extraño a los actos administrativos de naturaleza discrecional, por eso se ha dicho que esta prerrogativa no puede ser

fuente de iniquidad, si es que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines intolerables, o excede las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio. (…) Es cierto que los empleados de carrera gozan del privilegio de estabilidad, porque así lo dispone el artículo 125 de la Constitución, no obstante, debe recordarse que los sistemas de carrera tienen previstos unos mecanismos de ingreso por mérito, así como de permanencia y estabilidad, pero, en todo caso, subordinadas a evaluaciones periódicas rodeadas de la rigurosidad de las calificaciones favorables. A ello se añade que por disposición de los diferentes regímenes de carrera, la calificación y evaluación del desempeño son un sistema rigurosamente reglado. En conclusión, la evaluación del servicio, de la que depende la permanencia y la estabilidad de los funcionarios inscritos en la carrera administrativa, es asunto minuciosamente reglado, por lo mismo, no puede admitirse sin más, que la evaluación reglada que se hace a los servidores de carrera, sea sustituida por el simple buen desempeño como factor de estabilidad, en este caso para los funcio