PGN - VALORACION PROBATORIA - No se encuentra demostrado que energía suministrada a usuari

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra Liquidaciones Oficiales de Revisión de Impuesto de Industria y Comercio de ISAGEN S.A. E.S.P CÁMARA DE COMERCIO-Certificado que expide demuestra que sociedad actora tiene por objeto la generalización y comercialización de energía eléctrica IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Generación de energía eléctrica IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Definición de Servicio Público de Energía Eléctrica según art. 14.25 de Ley 142 de 1994 DEMANDANTE-Presta servicio público domiciliario de energía eléctrica en Nobsa y por tanto allí debe cancelar impuesto de industria y comercio ….el objeto social de ISAGEN S.A. E.S.P. y los términos en que presta y cobra el servicio de energía, para el Ministerio Público es dable concluir que la demandante presta el servicio público domiciliario de energía eléctrica en el Municipio de Nobsa, a las empresas mencionadas. Establecido que ISAGEN S.A. E.S.P., presta un servicio público domiciliario en el referido municipio, aun cuando la demandante es generadora de energía en otras jurisdicciones, debe cancelar el impuesto de industria y comercio en Nobsa, por la venta directa a los usuarios finales, lo que motivó la liquidación acusada, en los términos del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. DEMANDANTE-Es sujeto pasivo de impuesto de industria y comercio …la actora es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y, por ende, destinataria

de la liquidación oficial que se acusa, por cuanto el tratamiento fiscal, contemplado en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que aplica a las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios, dispone: “Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado”. El texto anterior, no contempla ninguna exención para la prestación de servicios públicos domiciliarios, atendiendo a las demás actividades complementarias que estas empresas prestadoras desarrollen, tales como la generación, comercialización, transformación, interconexión y transmisión, actividades que son diferentes a la de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Entidades prestadoras están sujetas al régimen tributario nacional y de entidades territoriales según art 24 de ley 142/94 SOCIEDAD-No es dable que aduzca calidad de agente generador para aplicación de ley 56 de 1981 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22852 2 IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Regulación en actividades de generación de energía eléctrica según sentencia del Consejo de Estado VALORACIÓN PROBATORIA-No se encuentra demostrado que energía suministrada a usuario final hubiese sido generada por ISAGEN.S.A/SENTENCIADebe ser revocada negando pretensiones de demanda

….Por lo tanto, aun cuando se tratara de una actividad de comercialización, tampoco cabria la aplicación de la ley y la sentencia referidas, pues no se ha probado que la energía suministrada al usuario final, objeto de estudio, hubiese sido generada por

ISAGEN S.A.

Por todo lo expuesto, los cargos contra la sentencia de primera instancia, tendientes a desvirtuar la actividad de comercialización que según el a quo realizó la demandante, están llamados a prosperar, pues la actividad desarrollada por ISAGEN en el municipio de Nobsa, aquí analizada, es la prestación de un servicio público domiciliario, gravado con el ICA en los términos del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada, solicita a la Honorable Sala revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, proceder a negar las pretensiones de la demanda. 3 Expediente 22852 Concepto 115 2017-604158 Bogotá, D.C., 22 de mayo de 2017

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 15001233300020130086301

Radicado: 22852

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: ISAGEN S.A. ESP.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000

y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES A continuación se sintetizan los hechos expuestos en la demanda: 1.- ISAGEN S.A. E.S.P. es una empresa de generación de energía eléctrica y sus plantas generadoras, no se encuentran ubicadas en jurisdicción del Municipio de Nobsa - Boyacá. 2.- La sociedad generadora declaró el 16 de marzo de 2011, el impuesto de industria y comercio por el año gravable 2010, excluyendo de los ingresos totales, aquellos percibidos por la actividad industrial de generación de energía eléctrica, por la cual tributa en los municipios en los que cuenta con plantas de generación. 3.- El Municipio de Nobsa, expidió a ISAGEN el Requerimiento Especial 2013-001, de 12 de febrero de 2012, planteando la modificación de la liquidación privada para incluir como ingresos gravables, los percibidos por la supuesta actividad de prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, a usuarios ubicados en Nobsa y la liquidación de la sanción por inexactitud. 4.- Por Resolución 2013-0002 de 18 de junio de 2013, el municipio liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio y el complementario de avisos y tableros a ISAGEN S.A. E.S.P., por el año 2010, incluyendo como ingresos

gravables los obtenidos por la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, por la suma de $57.295’220.238. Expediente 22852 4 5.- Mediante la Resolución 2013-0002 de 30 de septiembre de 2013, el municipio resolvió el recurso de reconsideración y modificó la liquidación oficial, disminuyendo la base gravable a $57.171’785.012. 6.- ISAGEN S.A. E.S.P., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 2013-0002 de 18 de junio de 2013 y de la Resolución 2013-0002 de 30 de septiembre de 2013, proferidas por el municipio de Nobsa - Boyacá, a través de las cuales liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio y el complementario de avisos y tableros a cargo de la sociedad, por el año gravable 2010. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara la firmeza de la declaración privada y que la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P. no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en el municipio de Nobsa, por la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. La parte accionante invocó la violación, por parte de los actos administrativos acusados, de las siguientes disposiciones legales: artículos 33 y 34 de la Ley 14

de 1983; 7 de la Ley 51 de 1981; 51 inciso primero y parágrafo 1 de la Ley 383 de 1997; 181 de la Ley 1607 de 2012 y 14, numeral 14.25, de la Ley 142 de 1994; 363 de la Constitución Política; 55, parágrafo, y 193 del Acuerdo 039 de 2008; 647 del Estatuto Tributario, en concordancia con los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002. 7.- El 29 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Boyacá, declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y, a título de restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de la declaración privada correspondiente al año gravable 2010 y que ISAGEN, no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, en el municipio de Nobsa, por el período gravable 2010. Esta decisión, obedeció a las siguientes consideraciones: 7.1.- Nulidad de los actos administrativos, por liquidar y cobrar el impuesto de industria y comercio sobre la prestación de un servicio público de energía inexistente, desconociendo la calidad de entidad generadora de energía de ISAGEN y el carácter territorial del impuesto. La anterior posición del Consejo de Estado1 implicaba que si una empresa, además de dedicarse a la generación de energía eléctrica, realizaba actividades complementarias, como la venta de energía al usuario final, a través de la prestación del servicio público domiciliario, se encontraba sometida a la regulación del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, como quiera que debían entenderse que la

actividad de generación y la entrega al usuario final eran hechos generadores del ICA, independientes. Sin embargo, la anterior tesis jurisprudencial cambió con ocasión de la sentencia C-587 de 2014, a través de la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, según el cual el ICA, en la comercialización de energía eléctrica, por parte de empresas generadoras, 1 Sentencia de 14 de abril de 2011, expediente 17930, Dra. Martha Teresa Briseño de Valencia 5 Expediente 22852 continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. Mediante sentencia C-587 de 2014, a través de la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 181 de la Ley 1607, a que la misma no aplica, cuando la energía comercializada no sea producida por la empresa generadora. A partir de la mencionada sentencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado2 cambió la posición jurisprudencial que indicaba procedente el cobro del ICA, atendiendo a que la generación y la comercialización eran actividades independientes. Con la expedición de la Ley 1607 de 2012 y de la sentencia C-587 de 2014, se debe entender que la comercialización o venta que las empresas generadoras hagan de la energía que producen, hace parte de la actividad industrial. En ese sentido, están obligados al pago del ICA conforme lo señala el artículo 7° de la Ley 56 de 1981. De la oferta mercantil 40000176, para el suministro de energía y de la Orden de

Servicios HC-052 de 2009, por la cual Holcim solicita a ISAGEN que le preste los servicios a partir de la fecha del mencionado documento, se advierte que la demandante suministró a Holcim de Colombia durante el año 2010 la energía y potencia requerida para el desarrollo de las actividades como usuario no regulado. Concluye la Sala que la actividad realizada por ISAGEN S.A. E.S.P., en el municipio de Nobsa, corresponde a una actividad de comercialización de la energía producida por ésta. 8.- El municipio de Nobsa – Boyacá, mediante apoderado judicial, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en los siguientes puntos. 8.1.- La energía vendida a Holcim y a Acerías Paz del Río, por parte de ISAGEN, no proviene de manera directa de las plantas o unidades generadoras de su propiedad, sino que esa demanda se suple con la energía disponible en el Sistema Interconectado Nacional, sin que sea posible determinar su origen. Además, el marco legal regulatorio del ICA, debió centrarse en las reglas aplicables al servicio público domiciliario de energía y no en la actividad de generación de energía, por cuanto no es la actividad gravada por el municipio de Nobsa. La Sala desvió el sentido del debate, sacándolo del ámbito de los servicios públicos domiciliarios y centrándolo en la actividad generadora de energía, cuando ese no es el fundamento jurídico y fáctico que tuvo el municipio para proferir sus actos. 2 Sentencia de 9 de julio de 2015, Expediente 19491, C.P. Dra. MarthaTeresa Briceño de Valencia Expediente 22852 6

8.2.- ISAGEN S.A. E.S.P., es una empresa de servicios públicos. No es el objeto social, ni la denominación de la empresa la que le otorga la calidad de sujeto pasivo del ICA, sino la realización del hecho gravable en la jurisdicción del Municipio de Nobsa, que corresponde en este caso a la prestación de un servicio domiciliario. Para efectos de prestar el servicio público domiciliario de energía, no importa el objeto social principal de la empresa o si es o no una generadora de energía. La Sala se atiene solo a que la empresa es generadora de energía y no es correcto obviar que el régimen jurídico aplicable es la Ley 142 de 1994, para detenerse solo en la actividad generadora. La actividad desplegada en el municipio de Nobsa, no solo es una transacción comercial, sino que al ser vendida a un usuario final, se convierte en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, a un usuario final localizado en esta jurisdicción. 8.3.- Mediante Oficio obrante a folio 206 del expediente, ISAGEN informó al Tribunal que no es posible determinar el origen exacto de la energía vendida a Holcim Colombia S.A., debido al funcionamiento del sistema eléctrico colombiano. Además, informó que no es posible identificar qué cantidades compradas fueron destinadas a cubrir la demanda de Holcim Colombia S.A. Pese a lo anterior, el Tribunal concluye que la energía vendida corresponde a la comercialización de la producción, para aplicar el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y la sentencia C-587 de 2014.

8.4.- La Sala otorga una errada valoración a la Oferta Mercantil 400000176 y a las certificaciones, con las que se demuestra que efectivamente ISAGEN le suministró energía a HOLCIM, durante el año 2010, en la jurisdicción de Nobsa. Tanto la oferta mercantil, como las certificaciones del valor del servicio de energía aportada por Acerías Paz del Rio y Holcim Colombia S.A., constituyen elementos que sirven para probar de manera contundente que en la jurisdicción de Nobsa, en el año 2010, ISAGEN le suministró energía al usuario final, lo que equivale a decir que se llevó a cabo un servicio público domiciliario de energía eléctrica. 8.5.- La Sala aplica la Ley 1607 de 2012 y la sentencia C-587 de 2014, teniendo en cuenta la aplicación que ha hecho el Consejo de Estado. Sin embargo, se incurre en un error al aplicar la jurisprudencia al caso que nos ocupa, primero, porque no hay prueba de que la energía vendida en Nobsa, corresponda a la generada por ISAGEN y, segundo, por no aplicar la normativa tributaria que corresponde al servicio público domiciliario de energía. No es acertado denominar el servicio público domiciliario de energía, como actividad de comercialización, como lo hace el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Boyacá. 7 Expediente 22852 La prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, está gravado con el impuesto de industria y comercio en el municipio donde se presta el servicio al usuario final, sobre el promedio mensual facturado, de conformidad con el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que establece:

“Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado” Este servicio público, constituido por la venta de energía que se transporta desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, constituye un hecho gravable del ICA, toda vez que no está exento, ni excluido de manera expresa por ninguna ley o reglamento. La definición del servicio público domiciliario de energía eléctrica, contenida en el artículo 14.15 de la Ley 142 de 1994, concuerda con el hecho de suministrar energía a un usuario final e incluye su conexión y medición, como se extrae de la oferta mercantil que ISAGEM pactó con los clientes. La norma no hace ninguna salvedad respecto al origen de la energía con que se suple el servicio (si es generada o comprada a terceros). La prestación del servicio público domiciliario, no es una simple comercialización de la producción, no corresponde a la fase final de la generación de energía; es una actividad distinta por lo que la grava el municipio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En el presente asunto, se ha de referir esta agencia del Ministerio Público a la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 2013-0002 de 18 de junio de 2013 y de la Resolución 2013-0002 de 30 de septiembre de 2013, proferidas por el municipio de Nobsa - Boyacá, a través de las cuales liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio, a cargo de la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P., por

el año gravable 2010. El punto central de la discusión consiste en definir si la sociedad demandante ha prestado o no un servicio público domiciliario en el municipio de Nobsa (Boyacá), frente al cual estaría obligado a tributar el impuesto de industria y comercio. Realizadas las anteriores precisiones, procede la Procuraduría Sexta Delegada a emitir concepto, refiriéndose a los puntos materia de inconformidad, en los siguientes términos: 1.- A folios 239 y s.s., del cuaderno principal, obra el Certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá en el cual se lee que la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P., tiene por objeto principal la generación y la comercialización de energía eléctrica. Expediente 22852 8 Adicionalmente, obra en el expediente a folio 83, la Orden de Servicios HC-052 de 2009, por la cual solicita HOLCIM a ISAGEM que de acuerdo con los términos y condiciones contenidos en la oferta mercantil de 21 de abril de 2009, le sean prestados los servicios y el suministro de bienes allí detallados, los cuales deben ser prestados por ISAGEN a partir de la fecha de este documento (22 de abril de 2009). Así mismo, obra a folio 84 y s.s. la Oferta Mercantil 40000176 de 21 de abril de 2009, en donde se lee que es para las fronteras comerciales de HOLCIM, entre las que figura la planta de NOBSA y cuyo objeto de la oferta es el suministro de energía eléctrica en las cantidades y precios allí detallados, para lo cual la planta debe contar con un equipo de medida, con especificaciones técnicas mínimas que

permitan la telemedición remota. Para este propósito el ofertado debe poner a disposición del oferente una línea telefónica, requerida para la telemedición de cada planta. Además, establece que esa oferta se encuentra sujeta a la regulación, control y vigilancia del Estado, por ser la generación de energía una actividad complementaria al servicio público de energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994. Establece la oferta mercantil, que los valores se calcularán en forma horaria, aplicando los resoluciones vigentes a los consumos reales de energía. En cuanto al plazo de pago y periodicidad de facturación, el oferente cobrará mensualmente el total de la energía que haya sido suministrada en el sitio de entrega, es decir en cada frontera, mediante factura comercial, teniendo en cuenta la modalidad de suministro “pague lo demandado”. La factura deberá pagarse a más tardar el primer día hábil del segundo mes, siguiente al mes de consumo. Establece además, una cláusula de SUMINISTRO EXCLUSIVO, según la cual el ofertado, al aceptar la oferta, se compromete a no recibir el suministro de energía eléctrica de otros proveedores. De todo lo anterior, se desprende que la demandante cobra la prestación del servicio de energía eléctrica al destinatario, por períodos mensuales y de acuerdo al consumo. En este estado, es importante destacar que el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, definió el servicio público domiciliario de energía eléctrica en los siguientes términos: “Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición”.

Además, advierte esta norma que “También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión”. Así las cosas, atendiendo la anterior definición, el objeto social de ISAGEN S.A. E.S.P. y los términos en que presta y cobra el servicio de energía, para el Ministerio Público es dable concluir que la demandante presta el servicio público 9 Expediente 22852 domiciliario de energía eléctrica en el Municipio de Nobsa, a las empresas mencionadas. 2.- Establecido que ISAGEN S.A. E.S.P., presta un servicio público domiciliario en el referido municipio, aun cuando la demandante es generadora de energía en otras jurisdicciones, debe cancelar el impuesto de industria y comercio en Nobsa, por la venta directa a los usuarios finales, lo que motivó la liquidación acusada, en los términos del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. Es por ello que, la actora es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y, por ende, destinataria de la liquidación oficial que se acusa, por cuanto el tratamiento fiscal, contemplado en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que aplica a las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios, dispone: “Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado”. El texto anterior, no contempla ninguna exención para la prestación de servicios

públicos domiciliarios, atendiendo a las demás actividades complementarias que estas empresas prestadoras desarrollen, tales como la generación, comercialización, transformación, interconexión y transmisión, actividades que son diferentes a la de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. Lo mencionado está acorde con el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, según el cual todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y al de las entidades territoriales, pero observando las siguientes reglas: “24.1 - Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales”. Así las cosas, frente al servicio de energía eléctrica, prestado a los usuarios finales de Nobsa, no es dable que ISAGEN aduzca su calidad de agente generador para que se le aplique la Ley 56 de 1981. La Procuraduría Delegada estima oportuna traer a colación apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado3, en la cual la Corporación consignó lo siguiente: “(…) Entonces, no puede pasarse por alto que la actividad de generación eléctrica se regula por una ley especial que es la Ley 56 de 1981 y, por su parte, la Ley 383 de 1997 señaló reglas especiales del impuesto de industria y comercio que se aplican a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y a algunas de sus actividades complementarias, entre ellas a la 3 Sentencia de 27 de octubre de 2011, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente 18352.

Expediente 22852 10 actividad de generación de energía eléctrica, donde remite precisamente a la Ley 56 de 1981. Ahora bien, aunque el parágrafo 1° del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, señale que los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos allí mencionados, no pueden ser gravados más de una vez por la misma actividad, debe reiterarse que cada una de las reguladas en el artículo son actividades independientes, por lo que el hecho de afirmar que la generadora pague el tributo de acuerdo con el artículo 7° de la Ley 56 de 1981 y también por prestar el servicio público domiciliario de energía, no implica una doble tributación, pues la generación de energía eléctrica paga el tributo de acuerdo con los kilovatios de capacidad, mientras que la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, actividad diferente a la generación, paga el impuesto en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. Lo anterior, permite concluir que las empresas generadoras propietarias de obras para la generación eléctrica continúan gravadas por su actividad industrial, conforme la Ley 56 de 1981 y, en relación con las demás actividades que desarrollen, se les aplican las reglas establecidas en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997. Del análisis expuesto se puede establecer que ninguna de las reglas señaladas en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 están condicionadas a que no se haya tributado por generación de energía, pues se reitera, cada actividad es independiente y tampoco puede entenderse que unas están

comprendidas entre otras, pues ello no se establece expresamente del texto legal y, por el contrario, no es lo que se infiere de la interpretación de las normas que regulan los servicios públicos. Por consiguiente, para la Sala, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, la demandante como prestadora del servicio público de energía está obligada a pagar al Municipio de Tuta el impuesto de industria y comercio sobre el promedio mensual facturado a Siderúrgica de Boyacá S.A., por el año gravable 2002. Como en este caso se trata de un servicio público domiciliario que es la actividad que en realidad EEPPM realiza en el Municipio de Tuta, no resulta del caso determinar si la energía vendida en ese ente territorial proviene de sus plantas generadoras o si es adquirida de terceros, pues lo determinante en este caso fue la actividad que desarrolla en el Municipio demandado, que es la prestación del servicio de energía a un usuario final. (…)”. Como lo ha reseñado el Tribunal, hubo un cambio de posición por parte del Consejo de Estado, sin embargo en el presente asunto, el Ministerio Público comparte la aclaración de voto presentada por la Consejera Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, contra la sentencia de 30 de julio de 2015, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Expediente 20924, en el que consignó la referida consejera: “[…] No obstante la obligatoria aplicación del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, al caso concreto, en mi criterio, la actividad que desarrollan las empresas generadoras en los municipios en los que

venden energía a usuarios finales, no corresponde a una actividad de comercialización de su producción, sino a la prestación de un servicio 11 Expediente 22852 público domiciliario sujeto al impuesto de industria y comercio en el municipio donde se desarrolla dicha actividad, como la había considerado la Sección en oportunidades anteriores” 3.- Adicionalmente, en gracia de discusión, en el supuesto de que la actividad desarrollada por la demandante, en el municipio de Nobsa, sea de comercialización, como lo ha entendido el a quo, tampoco sería aplicable el artículo 181 de la Ley 1607, según el cual la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras, continua gravada de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 56 de 1981; toda vez que la Sentencia C-587 de 2014, la declaró exequible con la condición de que esta norma se aplica cuando la energía comercializada sea producida por la empresa generadora. Es decir, para aplicar la referida norma, es imperioso que la demandante pruebe que la energía que comercializa es producida por ella; aspecto éste, que no ha sido probado en el asunto que nos ocupa, en la medida en que, por requerimiento del a quo, ISAGEN informó mediante oficio de 6 de febrero de 2015, obrante a folios 206 y s.s. del cuaderno principal, lo siguiente: “[…], no es posible determinar el origen exacto de la energía vendida a Holcim Colombia S.A. debido al funcionamiento del Sistema Eléctrico Colombiano. Ni la operación del Sistema Interconectado Nacional, ni el funcionamiento del Mercado de Energía Mayorista (MEM) permiten identificar el origen de la energía vendida a un destinatario específico,

en este caso a la sociedad Holcim Colombia S.A. Estos no permiten identificar en cual central de generación fueron producidos los kWh que son consumidos por un cliente, sea este regulado o no regulado. En este mercado es posible que un generador actúe o intervenga en un mismo día desde la posición de comprador y vendedor, de manera que de las compras horarias de energía que realizó ISAGEN S.A. E.S.P. en el MEM durante el año 2010, no es posible identificar qué cantidades compradas fueron destinadas a cubrir la demanda de Holcim Colombia S.A.” (negrillas de la Delegada) Por lo tanto, aun cuando se tratara de una actividad de comercialización, tampoco cabria la aplicación de la ley y la sentencia referidas, pues no se ha probado que la energía suministrada al usuario final, objeto de estudio, hubiese sido generada

por ISAGEN S.A.

Por todo lo expuesto, los cargos contra la sentencia de primera instancia, tendientes a desvirtuar la actividad de comercialización que según el a quo realizó la demandante, están llamados a prosperar, pues la actividad desarrollada por ISAGEN en el municipio de Nobsa, aquí analizada, es la prestación de un servicio público domiciliario, gravado con el ICA en los términos del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada, solicita a la Honorable Sala revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, proceder a negar las pretensiones de la demanda. Expediente 22852 12 De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez